AUDIENCIA PRELIMINAR

Por Washington Bado

Imaginemos la sala de audiencias de un tribunal. A cada lado del pupitre más alto que ocupará el juez, habrá otros dos en donde se instalarán las partes en conflicto y sus respectivos abogados. Es el escenario de los juicios que a diario, en todas las materias y bajo los más diferentes sistemas jurídicos,  se instruyen y resuelven en todos los países del mundo. Aceptemos que ha sido más o menos así en todas las épocas de la humanidad y convendremos en que la administración de justicia ha sido y será por siempre uno de los temas fundamentales que los seres humanos deben enfrentar para regular su convivencia, por lo que es uno de los cometidos esenciales que se le han confiado al Estado que representa a todos. Admitamos algo más. Que para hacer justicia los jueces tienen que aplicar el Derecho, que también debe reconocer el Estado  y que todas las veces que exista un conflicto que exija ese pronunciamiento, se deberá seguir un proceso en el  que las partes deberán ser oídas, estarán asistidas por sus abogados y dispondrán de un plazo prudencial para aportar las pruebas en que se apoyan. Ese -en términos muy sencillos y reducidos-  es el debido proceso que se sigue en un juicio oral, bajo los principios de concentración e inmediatez en el trámite de las causas, que tratan de  asegurar una justicia rápida y eficiente, lo que siempre es muy difícil de lograr.

En recuerdo de Don Evangelio Bonilla daremos a nuestros abogados imaginarios los nombres ficticios que nuestro viejo profesor utilizaba para ilustrar a sus jóvenes alumnos e introducirlos en los litigios del antiguo Derecho Romano. Los llamaremos “Aulo Agerio” y “Numerio Numidio”.

Imaginemos ahora que los abogados que están en la sala de audiencias, han sido convocados para intervenir en un juicio cuyo objeto se ha venido discutiendo a lo largo de la historia: ¿Qué es el Derecho y cuál es su verdadera finalidad?

Imaginemos por último que  los abogados se han puesto de acuerdo para pedirle a uno de los más grandes maestros del Derecho, Gustav Radbruch, que se pronuncie sobre el objeto del juicio.  Gustav Radbruch  diría:

“El Derecho es el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social.”Agregaría que  por lo tanto debe ser positivo, normativo, social y general. Por ser positivo, debe tener realidad y presentarse bajo la forma de una ley o una costumbre recogida por ella; por ser normativo debe elevarse sobre la realidad, valorativa e imperativamente; por ser social debe tender a la obtención de la justicia para la realización de la convivencia  humana;  por ser general y en razón de la justicia a la que aspira, debe establecer la igualdad respecto de todos los que sean alcanzados por ella.

      Pero a continuación el gran maestro, siguiendo su razonamiento, afirmaría que el primer rasgo de la positividad del Derecho se manifiesta en la seguridad jurídica.  “La exigencia de la seguridad jurídica sólo puede ser cumplida mediante la positividad del Derecho”. Ello requiere que esté estatuido en leyes, que se halle basado en hechos y no en juicios de valor, que los hechos se establezcan con el menor margen de error y, por último, que tenga certeza, no quedando expuesto a cambios demasiado frecuentes. Hay estados de hecho que aunque parezcan antijurídicos son reconocidos por el Derecho por su necesidad de seguridad. Así ocurre con la prescripción, adquisitiva o extintiva, con la cosa juzgada que ampara a la sentencia injusta y hasta con la revolución, que pasa por alta traición cuando no triunfa, pero que cuando tiene éxito se transforma en la base de un nuevo Derecho, porque los gobiernos revolucionarios “se legitiman cuando se   demuestran capaces de mantener la paz y el orden” 

      Radbruch cerraría su pronunciamiento con las siguientes palabras:

      “El conflicto más importante es el que media entre la justicia y la seguridad jurídica. La seguridad jurídica reclama que el Derecho positivo se aplique aun cuando sea injusto; y, por otra parte, la aplicación uniforme de un Derecho injusto, su aplicación igual lo mismo hoy que mañana, su aplicación a unos y a otros sin distinciones, corresponde precisamente a aquella igualdad que forma la esencia de la justicia; lo que ocurre es que, en este caso –medido por el rasero de la justicia- lo injusto se reparte justamente y por igual entre todos, por donde el restablecimiento de la justicia requiere, ahora, antes de nada, un trato desigual, es decir, una injusticia. Siendo por tanto, la seguridad jurídica una forma de la justicia, tenemos que la pugna de la justicia con la seguridad jurídica representa un conflicto de la justicia consigo misma. Por eso este conflicto no puede ser resuelto de una manera unívoca. Trátase de una cuestión de grado: allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto.” (“Introducción a la Filosofía del Derecho” Fondo de Cultura Económica –Méjico- 3ª. Ed. p. 40 y ss)

       Este razonamiento, que tiene la belleza de un monólogo isabelino, es la clave del más grande de los conflictos dialécticos del Derecho. En palabras más simples, antes de que exista un Derecho justo es necesario que exista un Derecho, aunque sea injusto.

      Volveremos a los abogados que imaginamos. Con la contradicción entre  justicia y  seguridad que señalaba el venerable maestro de Heidelberg  -que fue la base de su doctrina relativista, una variante moderna del escepticismo, fundada en la teoría de los valores-  se quedaron sin una respuesta concreta inmediata. Pero no se desalentaron, porque esa es una de las cosas buenas que tiene la incertidumbre del trabajo de los abogados. Uno de ellos, Aulo Agerio  defenderá a la justicia y el otro, Numerio Numidio, a la seguridad. Y, como objeto de la prueba en el juicio que los convocaba, se propusieron entonces recurrir a la historia del Derecho y la Justicia , a lo largo de todos los tiempos, acudiendo a los casos forenses más recordados, con el fin de encontrar una clave que sirviera para resolver aquel conflicto dialéctico. Al hacerlo dejaron planteada otra interrogante que el juez debería resolver en su sentencia: ¿Supieron alguna  vez los hombres hacer justicia? ¿Pueden tener la esperanza de realizarla?

      Así y con carácter de prueba documental, librada a la valoración del juez de la causa, podremos también imaginar que se propuso la elaboración de un legajo sobre

“Abogados, jueces y juicios”, en los más célebres casos de la jurisprudencia universal.

 

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      Imaginemos ahora al juez de la causa. Se saludará cortésmente con los abogados porque aunque tendrá a su cargo dirigir la audiencia, lo que explica que ocupe el podio, todos están en un pie de igualdad en la gran lucha por la realización del Derecho. Los abogados –como decía Ossorio y Gallardo en su Decálogo- no deberán pretender ser más que él, pero tampoco consentirán en ser menos.

       Como en toda audiencia preliminar el Juez intentará antes que nada la conciliación entre las partes. Justicia y seguridad, así como libertad e igualdad, independencia y orden, son otras tantas  variantes de la dicotomía que se plantea entre poder y derecho. Edgar Bodenheimer, en su “Teoría del Derecho” definía con acierto al poder como la “capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos” y consideraba que el único camino para evitar sus desbordes es el Derecho. “La limitación legal del poder de los particulares o grupos privados se denomina Derecho privado –agregaba- y la limitación legal del poder de las autoridades públicas se denomina Derecho público”. (Fondo de Cultura Económica –Méjico- 1942 – p.30 y ss.) Es esta una ingeniosa clasificación que anticipa las demás que pueden establecerse dentro de ellas y que se fueron definiendo por la evolución jurídica a lo largo de los tiempos, todas con la impronta del Estado, con algún sistema de coacción: Derecho Civil y Comercial, de Familia; Derecho Procesal, Derecho Penal, Constitucional, Administrativo y Tributario, Laboral y finalmente de la Seguridad Social , para asegurar trabajo, vivienda, educación y un retiro adecuado en caso de vejez, invalidez o muerte. Por último y por encima de los Estados, el Derecho Internacional que es la gran esperanza de la humanidad en el camino hacia la “paz perpetua” que avizorara Kant.

       Sería difícil establecer cuál se desarrolló primero, si el privado o el público, lo que nos acercaría a la vieja polémica entre Locke y Hobbes sobre la naturaleza primaria de los seres humanos -si buena, como lo afirmaba el primero o si  mala, como lo sostenía el segundo- que solo  se podría resolver sabiendo –lo que es imposible-  qué hicieron primero: si intercambiarse bienes o agredirse. Pero esas cosas sucedieron y a partir de allí surgieron los conflictos entre ellos, se creó el Derecho y  aparecieron los primeros tribunales de justicia para resolverlos.

      En realidad –como decía Rudolph Stammler, otro de los grandes maestros-  el primer tribunal a que quedó sometido el hombre fue el de su propia conciencia, “a cuyas deliberaciones nadie puede sustraerse”, por lo que en una incursión casi poética recomendaba  que el “mejor timonel” para atravesar las tempestades de la vida es “la alegría del corazón.” (“Tratado de Filosofía del Derecho” p- 238).  El último tribunal  tal vez sea el del Juicio Final, algo que ha preocupado a los seres humanos desde las más remotas épocas. Los antiguos egipcios creían que los difuntos eran juzgados por Osiris y reconocían  en la psicóstasis la operación por la cual se pesaban sus almas. En el Antiguo Testamento, desde el Levítico hasta los Profetas, Isaías, Amós y Daniel, este Juicio se presenta más como una instancia colectiva, mientras que en el Nuevo Testamento es definido por el Licenciado en Ciencias Bíblicas, Dr. Claudio Gancho, como “una realidad escatológica que designa la intervención definitiva de Dios y de su Cristo al fin de los tiempos, restableciendo el orden moral, y dando a cada uno su merecido.” (Ed. Codex –Bs. Aires -1967- T. VII- Notas- p. 319) Todo demuestra que el hombre, en todas las épocas, no puede ni podrá escapar a la preocupación por la justicia, lo que explica que tantos hayan tratado de realizarla y no menos de explicarla.

      Pero volvamos a la instancia preliminar de nuestro juicio imaginario. El juez que es un gran estudioso y está apartado de la canícula de los debates, se reservará sus opiniones hasta el final. Los abogados esta vez no se han podido poner de acuerdo y el juez ordenará entonces la producción de la prueba, que se resumirá en la forma de un relato por cada caso histórico de jurisprudencia que se incorporará a ella. Pero el juez también tiene su propia conciencia y con la licencia que da la fantasía, también podremos entrar en ella.

      ¿Poder y Derecho? –se preguntará-  y la interrogante le trae al recuerdo otra de las dicotomías que por siglos ha separado a los hombres de Derecho: la oposición entre Derecho natural y Derecho positivo.  Afirmaba Bodenheimer: “el poder representa en la vida social el elemento de lucha, guerra y sujeción; por el contrario, el Derecho representa el elemento de compromiso, paz y acuerdo.” (ob. cit. p. 37) Esto se resume en relaciones de subordinación o coordinación, “status” o “contractus”, comunidad o sociedad. Pero los hombres, que desde siempre han experimentado la angustia de pensar que sus actos en vida tendrían la respuesta de un juicio final después de ella ¿cómo no iban a pensar que por encima del Derecho positivo, consuetudinario o escrito, existiría un Derecho superior, de origen divino –para algunos-  fundado en la naturaleza de las cosas o de los hombres –para otros-  o en la razón, según las diferentes escuelas, que determinaría la suprema justicia, marcaría su destino, sería igual para todos, en todas las épocas y que –y esto es lo más trascendente- se sobrepondría al Derecho positivo, toda vez que éste desconociera el ideal de la suprema justicia? Esto es lo que a lo largo de los siglos se conoció como Derecho natural. De él participaron griegos y romanos, los presocráticos y la escuela estoica, Platón y Cicerón; San Agustín y Santo Tomás entre los cristianos Padres de la Iglesia ; Locke y Hobbes, Grocio, Spinoza y Pufendorf después del Renacimiento, hasta llegar a Rousseau y Kant, en los albores de la Época Contemporánea. Surgirá entonces la idea del contrato social, que, rechazando la anarquía, atribuiría legitimidad al gobernante por el consenso general y reservaría para el individuo su libertad como garantía contra el despotismo.

       Kant a quien se recuerda más como filósofo especulativo que como jurista (¡que vaya si lo fue!), señaló una  verdadera culminación de este período. Tratará por primera vez de llegar a la síntesis entre el Derecho natural y el Derecho positivo. Su filosofía, de la cual tantos otros desarrollos modernos se derivarían, intentará distinguir a través del criticismo, la razón pura y la razón práctica y, dentro de esta última establecerá un imperativo categórico fundamental que se resume así: actúa de tal modo que la máxima de tu conducta pueda servir como una ley universal.  Kant definía al Derecho como “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un individuo puede coexistir con el arbitrio de otro, bajo una ley general de libertad.” Una acción es conforme a derecho –afirmaba- cuando permite esa coexistencia, no obstante lo cual admitía la equidad y el estado de necesidad para evitar los extremos del abuso del derecho, que se expresaban en el aforismo. “summum jus summa injuria” (“La metafísica de las costumbres” Altaya –Barcelona- 1996 p. 33 y ss.)  Recogía la trilogía de Ulpiano (vivir honestamente, no dañar y dar a cada uno lo suyo) y distinguía la exterioridad de las conductas regidas por el Derecho, de su interioridad regida por la moral. La máxima conclusión de su pensamiento, que conduciría al bien jurídico supremo de la “paz perpetua”,  es una expresión de la razón práctico-moral y se resume así: “no debe haber guerra; ni guerra entre tú y yo en el estado de naturaleza ni guerra entre nosotros como Estados.” (ob. cit. p.195) Su “Crítica de la Razón Práctica” se cierra con una conclusión majestuosa y simple a la vez. “Dos cosas – decía Kant- llenan el ánimo de admiración y respeto, siempre nuevos y crecientes cuanto más reiterada y persistentemente se ocupa de ellas la reflexión: el cielo estrellado que está sobre mí y la ley moral que hay en mí.”(Ed. Losada –Bs. Aires- 1973 p. 171)

      Es en esta época que se ubica el gran salto de la humanidad que rompió con la Edad Media , donde la guerra se tomaba casi como un deporte y donde derecho, religión y moral estaban íntimamente entrelazados, lo que tuvo su más terrible realidad en la obra de la Inquisición , que quemaba a los herejes porque discrepaban con los principios de la religión. Los juristas de la escuela clásica del Derecho natural -los llamados jusnaturalistas- echaron las bases del orden jurídico de la moderna civilización. En el ámbito del Derecho privado, afirmaron el respeto por la autonomía de la voluntad y el cumplimiento de los contratos y abrieron el camino definitivo del Derecho Civil y el Comercial; en el Derecho Penal consagraron el principio de que no hay delito sin ley que lo establezca ni pena sin juicio previo; en el Procesal la garantía del debido proceso y en el Derecho Público el reconocimiento de los derechos humanos,  la división  de los  poderes y el control de los actos de gobierno en un Estado democrático.

       Pero, desde mediados del siglo XIX hasta comienzos del XX la doctrina del Derecho natural sufrió fuertes embates. El historicismo primero y el positivismo después negaron su existencia, robusteciendo la idea de poder. El historicismo trató de explicar el Derecho con referencia a su origen y desarrollo y lo consideraba como un producto del carácter nacional y la tradición. En cuanto al positivismo, trasladado desde la filosofía de Augusto Comte a lo que comenzó a llamarse la ciencia jurídica, rechazó las construcciones hipotéticas y apoyándose en el auge de las ciencias naturales, siguió sus métodos, fundándose en la observación empírica de los hechos. La idea del Derecho natural resultaba entonces inútil y vacía de contenido y se caía frente a un razonamiento simple: la ley es la ley, que –quiérase que sí o que no- sirve para resolver de manera inmediata los conflictos sobre su aplicación

      Finalmente debe recordarse que a partir de los conceptos de nación y soberanía, que se forjaron con la caída del feudalismo y el fortalecimiento de los Estados nacientes frente al poder de la Iglesia en la Edad Media, fueron cuestionados mucho más tarde el individualismo, el liberalismo y el capitalismo, consolidados en las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa en el siglo XVIII, como culminación de las ideas jusnaturalistas. Eso favoreció el surgimiento de visiones  transpersonalistas y autoritarias que tuvieron su máxima expresión en el nazi-fascismo del siglo XX.

      Debe por último reconocerse que otras doctrinas filosófico-jurídicas de base histórica, tuvieron, al igual que el jusnaturalismo una profunda carga metafísica, lo que las diferencia de las anteriores. Se incluyen entre ellas la visión idealista de Hegel que cifraba su dialéctica de opuestos (tesis y antítesis que se resuelven en una síntesis) como motor de la historia hacia la libertad, en la aventura del espíritu universal a través de los tiempos. Y a ella debe agregarse la teoría de Marx, que –aunque con el mismo objetivo-  pretendió invertir la anterior, desarrollando una dialéctica materialista, fundada en los modos de producción de cada época  y en la lucha de clases. Consecuente con esa teoría, Marx consideraba al Derecho como una superestructura del poder de la clase capitalista dominante, por lo que nada podría impedir que el proletariado –empujado por las contradicciones del capitalismo-  se alzara contra ella por la revolución e instaurara su propia dictadura, para llegar al fin a una sociedad sin clases.

      Por último, aunque la política y la economía siempre estuvieron presentes en los procesos históricos que tuvieron que ver con su evolución, en el plano ideal del Derecho hubo también una visión muy influyente que negó el Derecho natural -totalmente alejada del perfil autoritario de aquellas otras- que pretendió elaborar una teoría pura del Derecho despojada de toda connotación ideológica y que, como un desarrollo sistemático de la idea de Poder, identificaba los conceptos de Estado y Derecho. Fue la teoría de otro gran maestro: Hans Kelsen.

      Y bien, después de tantos divagues, nos encontramos con que nuestro Juez se siente atraído por las ideas de Kelsen. No le preocupa tanto la pugna entre el Derecho natural y el positivo. En el primero  todo puede ser opinable mientras que en el derecho positivo – donde todo es real y concreto-  un juez puede encaminarse con paso firme para resolver los conflictos que se le presentan. A nuestro juez, siguiendo a Kelsen, le interesa conocer la jerarquía de las normas que forman parte del ordenamiento jurídico integral, para saber cómo aplicarlas. A partir de la norma hipotética fundamental que ordena obedecer los mandatos del soberano,  todo sigue en una escala jerárquica: constitución, luego ley, luego decreto, resolución y así todo dentro de una aptitud de obrar: la competencia de cada órgano del Estado. Estado y Derecho se identifican. Para Kelsen todo es simple: toda norma coactiva es Derecho; todo Estado es Estado de Derecho.

       Para alguien que como todo juez dispone de poco tiempo y de muchas causas para resolver, la teoría del maestro de Viena importa una guía práctica indudable: lo que más debe preocupar a todo juez es conocer el Derecho positivo  y aplicarlo de modo certero al caso concreto, en función de los hechos probados. La Justicia debe encontrarse en la ley.

       En el plano general de la evolución jurídica, el pensamiento de Kelsen influyó grandemente en el desenvolvimiento del Derecho Administrativo. Partiendo de la distinción entre forma y materia, de cuño kantiano con el aporte de la teoría institucional de Hauriou  y las ideas de Jèze y de Gierke, se desarrollaron la tan reconocida clasificación de los actos jurídicos en actos –regla, actos-condición y actos-subjetivos, según sus efectos y la Teoría del Organo. Pero, pese a la simpleza y efectividad del pensamiento de Kelsen que le hizo conquistar muchos adeptos, Bodenheimer lo hizo objeto de la más dura de las críticas: “La teoría imperativa del Derecho –decía- es un instrumento excelente para uso de un tirano que puede justificar con ella su régimen despótico como “orden jurídico” (Ob. cit. p. 319)

       Debe señalarse que esa nunca  fue la intención de Kelsen que – al igual que Stammler y Radbruch -   supo ser un auténtico defensor de los derechos y libertades del Hombre en las épocas más oscuras en que se trató de conculcarlas. Por ello debió refugiarse en los Estados Unidos cuando un oscuro compatriota suyo, Adolfo Hitler, hizo desaparecer su país y lo anexó al Tercer Reich de los nazis. Más tarde, recuperada la libertad, intervino en la redacción de uno de los documentos jurídicos más importantes del Derecho: la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas en 1948.

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      La audiencia ha terminado. Los abogados firman el acta, saludan y se retiran. Han aprendido que –como lo enseñaba Couture en su sexto mandamiento para los abogados-“para conciliar lo contradictorio no hay más que un medio: la tolerancia. Ésta es educación e inteligencia, arma de lucha y escudo de defensa, ley de combate y regla de equidad”. (Depalma 13ª. Ed. p. 45) Saben también que “el litigio está hecho de verdades contingentes y no absolutas”. Por eso confían en la prueba que se ha pedido y cuya recepción el juez ha ordenado. Consistirá en el relato de dieciséis casos jurisprudenciales que desde la antigüedad griega y romana, pasando por la Edad Media , el Renacimiento, la Conquista de América, la Época Moderna y la Contemporánea , hasta llegar a nuestros días -desde el juicio de Sócrates hasta el de Nuremberg- tratará de reflejar la evolución del Derecho y la Justicia y la labor de quienes son sus protagonistas humanos: los abogados y los jueces. Estos relatos fueron tomados de la versión de reconocidos historiadores y certificados por quien –al escribirlos- solo asumió la más modesta función de actuario

      Como toda prueba sólo será una aproximación a la verdad. Por lo menos a la que ha quedado en la historia.

      Al asumir su tarea quien hará la función de actuario y escribe estas líneas, no puede resistirse a transcribir  algunas reflexiones que el concepto  de historia le mereciera al gran filósofo y humanista que fue Bertrand Russell:

“De todos los estudios mediante los cuales los hombres adquieren la ciudadanía en la comunidad intelectual, ninguno es tan indispensable como el pasado. Saber cómo se ha desarrollado el mundo hasta el momento en que empieza nuestro recuerdo individual;  saber cómo han llegado a ser lo que son las religiones, las instituciones, las naciones en las que vivimos; estar familiarizados con  los grandes hombres de otros tiempos, cuyas costumbres creencias diferían ampliamente de las nuestras es, todo ello, indispensable para tener conciencia de nuestra situación y para emanciparnos de las circunstancias accidentales de nuestra educación. La historia no es solo valiosa para el historiador, para el estudioso de archivos y documentos, sino también para todos quienes son capaces de un examen contemplativo de la vida humana… La historia tiene, sin embargo otra utilidad distinta y mayor. Amplía la imaginación y sugiere posibilidades de acción y de sentimientos que no se le habrían ocurrido a un espíritu no instruido. Selecciona los elementos significativos e importantes de las vidas pasadas, llena nuestros pensamientos de ejemplos espléndidos y del deseo de fines mayores que los que una reflexión desamparada podría haber descubierto. Relaciona el presente con el pasado, y con ello, el futuro con el presente. Hace  vivo y visible el desarrollo y la grandeza de las naciones, permitiéndonos extender nuestras esperanzas más allá de la breve duración de nuestras propias  vidas. De tales modos, el conocimiento de la historia puede dar a los dirigentes políticos o a nuestra reflexión diaria una amplitud y un ámbito inalcanzables para quienes limitan su concepción al presente.”

Y concluía, no sin cierto cariz enigmático: “Sólo el pasado es verdaderamente real; el presente no es más que un penoso nacimiento al ser inmutable de lo que ya no es”  (“Ensayos Filosóficos” Ed. Altaya –Madrid- 1996 ps. 82 y 90)  

En ese penoso nacimiento –al decir de Russell-  que se renueva día a día, es donde debemos ubicar la eternidad del Derecho y la Justicia.

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