Fusión

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E.López Rodríguez

I. Conceptos generales

La fusión es un negocio jurídico entre socios de más de una sociedad. La Ley 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC) se refiere al contrato de fusión (art. 133).

En nuestro concepto no se trata de un negocio en que las partes contratantes sean las sociedades, sujetos de Derecho, que se van a fusionar. Las partes del contrato de fusión son los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan. La fusión es un negocio celebrado por los socios de dos o más sociedades, mediante mecanismos de acuerdos de voluntades que han de depender del tipo social.

A. Modalidades de fusión

El art. 115 proporciona el concepto de cada una de las dos modalidades de fusión, previstas por la LSC.

En la fusión por creación, dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse y sus patrimonios se trasmiten, a título universal, a una sociedad nueva que se constituye. A los socios o accionistas de las sociedades fusionadas se le entregan participaciones sociales de la nueva sociedad.

En la fusión por absorción, una o más sociedades se disuelven sin liquidarse y sus patrimonios se trasmiten a título universal, a otra sociedad ya existente, que subsiste con su personería. Los socios de las sociedades absorbidas reciben participaciones sociales de la absorbente.

El art. 125 prevé, además, la posibilidad de que se negocie una fusión y una transformación, a la vez. Ello se dará toda vez que se convenga que la sociedad absorbente cambie de tipo.

Damos un ejemplo. Una sociedad colectiva puede absorber a otra y, a la vez, transformarse en sociedad anónima. En ese caso, ello constará en la resolución adoptada por los socios de cada sociedad y en el compromiso de fusión.

B. Naturaleza de la fusión

El art. 118 dispone que la fusión será resuelta por las mayorías y con los requisitos exigidos para la modificación de los contratos sociales, según el tipo. La fusión significa una alteración convencional de carácter más trascendental que una modificación común.

En el caso de fusión por creación, los socios de cada sociedad resuelven, más que modificar sus respectivos contratos sociales, la disolución de la sociedad y, a la vez, resuelven que el patrimonio de la sociedad pase a integrar el patrimonio de una sociedad, que se crea con el concurso de sus voluntades y de las voluntades de los socios de otra sociedad.

El capital de la nueva sociedad se integrará con los patrimonios de las sociedades disueltas y en la nueva sociedad serán partícipes del capital social, los socios de las sociedades fusionadas en las proporciones acordadas.

En el caso de fusión por absorción, dentro de las sociedades absorbidas se resuelve, por los socios, la disolución de la sociedad y la trasmisión de sus patrimonios a una sociedad ya existente. En la sociedad absorbente, los socios resuelven modificar su respectivo contrato o estatuto social, aumentando el capital, para dar cabida al aumento que se ha de producir por el ingreso de los patrimonios de las absorbidas y para dividirlo en partes, cuotas o acciones a redistribuir entre los propios socios y los socios que pasan a integrarlas. Habrá luego otras modificaciones en el contrato social que recojan las necesidades de cada caso, como cambio de denominación, cambio en el régimen de administración, etcétera; pero son modificaciones secundarias. Las fundamentales son las que atañen al capital social y a las participaciones en que se divide, con el acceso de nuevos socios a la sociedad absorbente.

No obstante tratarse de un negocio entre socios, ciertos efectos de ese negocio repercuten en los sujetos jurídicos societarios, pues se producen trasmisiones patrimoniales de unos a otros, según se verá.

Después que los socios resuelven la fusión, los compromisos y los contratos de fusión son firmados por los representantes de la sociedad (arts. 120 y 125) quienes actuarán, en tales casos, en representación legal de los socios de las sociedades comprendidas en el negocio de fusión y, a la vez, en representación de las sociedades.

C. Condiciones para la fusión

La fusión es un negocio jurídico incorporado por la LSC para las sociedades comerciales. No sería admisible una fusión de una sociedad comercial y una civil o de una asociación civil con una sociedad comercial.

La fusión puede concertarse en sociedades de tipos iguales o distintos y puede crearse por fusión una sociedad de tipo igual o distinto al de las sociedades fusionadas. No podría concertarse una fusión con una sociedad accidental pues la fusión produce determinados efectos que presuponen la personería jurídica de los sujetos involucrados y la sociedad accidental carece de personería jurídica.

La LSC admite la fusión en que una o todas las sociedades estén en liquidación (art. 118 inc. 1).

La LSC no excluye que una sociedad en formación se fusione con otras sociedades, pero, aunque esto teóricamente resulta admisible, es impracticable. Los términos de las convocatorias que se deben realizar en el trámite de una fusión y las eventuales incidencias que se pueden crear hacen imposible que durante el término del proceso de formación pueda cumplirse con todas las etapas de una fusión.

No establece la LSC si pueden fusionarse sociedades irregulares, pero entendemos que ello no será admisible, puesto que en la hipótesis de irregularidad la existencia de la sociedad no se puede invocar respecto de cualquier tercero y la fusión significa precisamente la invocación de la existencia de la sociedad. 

D. Efectos de la fusión

1. Disolución

La fusión es una causal de disolución (art. 159, n° 7).

Las sociedades que se disuelven trasmitiendo sus patrimonios, no entran en el proceso de liquidación previsto, con carácter general, para los demás casos de disolución. Así lo establece el art. 115 al definir la fusión. Después de producida la fusión, no es necesario entrar en liquidación porque no hay patrimonio para liquidar; el patrimonio pasó íntegramente a la sociedad creada o absorbente.

2. Adquisición de participaciones sociales de la sociedad creada o de la absorbente

Como consecuencia de la fusión, los socios o accionistas de las sociedades fusionadas adquieren participaciones sociales de la sociedad creada o de la absorbente (art. 115, inc. 3, y 124, incs. 1 y 2).

3. Trasmisión a título universal de los patrimonios de las sociedades que se disuelven a la sociedad creada o a la sociedad absorbente

La LSC ha creado nuevos modos de adquirir el dominio a título universal: la fusión y la escisión. En nuestro Derecho positivo hay distintos modos de adquirir. En algunos casos, no es suficiente el modo y se requiere un título. En materia de tradición, modo de trasmitir, se requiere que sea precedido por un título hábil, como puede ser el contrato de compraventa. Otros modos son por sí suficientes, como la ocupación o la sucesión en que no se requiere un justo título previo.

En nuestro Derecho el único modo de adquirir a título universal era la sucesión por causa de muerte. Desde la muerte de una persona, todo su patrimonio pasa a sus herederos, a título universal. Ahora se agrega la fusión y la escisión que también operan una trasmisión de patrimonios a título universal.

En el caso de fusión pasa algo similar a la muerte. Desaparecen los sujetos jurídicos y sus patrimonios íntegros se transfieren a un nuevo sujeto jurídico que se crea al efecto o a un sujeto preexistente que los absorbe.

Otorgado el acuerdo se produce, por ese solo negocio contractual, la trasmisión a título universal de uno o más sujetos a otro. En otros casos, el contrato es un título que debe ser seguido por la tradición. En este caso, el contrato es modo y no se requiere una posterior tradición de cada uno de los elementos que integra el patrimonio (art. 22, inc. 1)[1].

Producida la fusión, no es necesario trasmitir bien por bien, cumpliendo con requisitos especiales según su propia naturaleza. Es lo mismo que sucede con la muerte de una persona física. Al fallecer, deja de existir como sujeto jurídico y todo su patrimonio pasa a sus herederos, sin que sea necesario proceder a cumplir con exigencias de trasmisión de cada bien, según su naturaleza.

Se trasmiten los bienes, los pasivos y las relaciones jurídicas que integran el patrimonio con las salvedades siguientes. La sociedad resultante de la fusión sólo responde por deudas denunciadas en el término del emplazamiento que se efectúa durante el proceso de fusión y por las que surjan de los balances especiales que deben formular las sociedades absorbidas. El acreedor que no se presentó en el término del emplazamiento a denunciar su crédito no podrá reclamar el pago de su crédito a la sociedad creada o absorbente, si es que no figura en los balances; tampoco podrá reclamar contra su deudor originario (sociedad absorbida) puesto que se habrá disuelto por la fusión.

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 123 de la LSC, la fusión no altera los derechos de las sociedades que se fusionen, salvo que exista pacto contrario en los contratos que los originen. Con esta norma se alude a todos los derechos y relaciones de origen contractual de las sociedades, que se trasmiten con sus patrimonios sin ninguna alteración. Se hace la salvedad de que en algún contrato pudiere existir una previsión sobre una eventual fusión de la sociedad de la sociedad contratante y se establezca que en tal hipótesis el negocio se rescindirá o se alterarán los términos convenidos.

El art. 123 hace especial referencia a convenios contractuales de agrupamientos societarios, que tampoco quedarán afectados por la fusión, salvo pacto contrario. En consecuencia, si una sociedad integraba un grupo de interés económico (GIE), la sociedad resultante  de la fusión quedará como integrante en su lugar; salvo que en el contrato que creó ese grupo se hubiere pactado que, en el caso de fusión, se produciría su disolución total o parcial.

La norma del art. 123 ha de aplicarse a todos aquellos contratos celebrados intuito personæ. En principio, aun cuando tengan tal calidad, el efecto transmisivo de la fusión se produce igualmente; tendrá que existir un pacto expreso en ese contrato que excluya la trasmisión de la relación contractual dando especial solución para la eventualidad de una fusión.

No es necesario que el contrato de fusión se inscriba en el Registro Nacional de Comercio ni cumplir con ningún otro requisito, para que se produzca el efecto de la trasmisión patrimonial. La trasmisión opera sus efectos frente a todos, socios y terceros, con el solo consentimiento del contrato definitivo de fusión (art. 122). La inscripción en el Registro Nacional de Comercio cumple con otras funciones: atiende a la regularidad de la sociedad creada y a la eficacia de las modificaciones del contrato de la sociedad absorbente según sea el caso (art. 10 LSC).

II. Procedimiento de fusión

El contrato de fusión es la culminación de un proceso que consta de varias etapas. 

A. Etapa preliminar en cada sociedad

La primera etapa del proceso que permite llegar a celebrar el contrato de fusión depende de la realización de actos previos en cada una de las sociedades:

  1. balance especial;

  2. autorización de la asamblea de obligacionistas (eventual);

  3. resolución social de fusión.

1. Balance especial

Antes de plantear a los socios o a la asamblea de accionistas el proyecto de resolución de fusión, en cada sociedad, se debe haber elaborado un balance especial (art. 119). Los balances servirán de base al proyecto de fusión, para determinar el capital de la nueva sociedad o de la absorbente y las participaciones que corresponden a los socios de cada sociedad fusionada. Sirven también para determinar el valor de la participación de los socios o accionistas recedentes o que sean excluidos.

El Decreto 335/90 establece que balance especial es el que se formula a una determinada fecha. Sin embargo, el propósito del legislador al exigir un balance especial fue que se formulara un balance en que los valores no se establecieran con criterios contables sino de acuerdo a estimaciones reales.

El balance especial también se exige a los efectos de determinar la ecuación económica del negocio sobre bases reales. En razón de ello, el art. 119 establece:

“Si en la operación participan dos o más sociedades se adoptarán criterios uniformes para su elaboración y para la avaluación y estimación de activos y pasivos, estableciéndose la fecha a la cual se realicen y el tratamiento de las variaciones posteriores que se produzcan.

2. Autorización de las asambleas de obligacionistas o tenedores de bonos

Si se trata de una sociedad anónima que emitió obligaciones o bonos, se requiere la autorización de las asambleas de obligacionistas o de tenedores de bonos (art. 118, inc. 3). No se requiere el consentimiento de otros acreedores. Éstos podrán oponerse.

3. Resolución de fusión adoptada por los socios de cada sociedad

a. Requisitos para la adopción de la resolución

Cada sociedad resuelve, internamente, la fusión con otra u otras y su modalidad. Para adoptar la resolución cumplirá con las exigencias establecidas para la modificación del contrato, según sea su tipo. Debe ser resuelta por un acuerdo de los socios o por los socios o los accionistas reunidos en asamblea extraordinaria, según el tipo (arts. 118, 240 y 362 para sociedades de responsabilidad limitada).

* Mayorías

En cada sociedad, se resuelve por las mayorías establecidas por la LSC o el contrato. 

En las sociedades colectivas, en las de capital e industria y en las en comandita simple, la resolución debe adoptarse por unanimidad, salvo pacto contrario (arts. 208, 213 y 219). 

En las sociedades anónimas, la resolución se adopta en asamblea extraordinaria con el quórum especial previsto en el art. 355 de la LSC y con voto favorable de mayoría absoluta de acciones con derecho a voto (art. 362).

En las sociedades de responsabilidad limitada se requiere la unanimidad, salvo pacto en contrario, si el número de socios no supera los diecinueve. Si tiene veinte o más socios, se aplica el régimen de mayoría de las sociedades anónimas (art. 240). 

En las sociedades en comandita por acciones, la fusión requiere el consentimiento unánime de los socios comanditados; pero bastarán las mayorías de los socios comanditarios, iguales a las exigidas en materia de sociedades anónimas.

* Conformidad de los socios que asuman responsabilidad ilimitada

La LSC exige, también, la conformidad de los socios o accionistas que como consecuencia de la operación asuman responsabilidad ilimitada, salvo pacto en contrario (art. 118). Sería el caso de que se fusionaran dos sociedades de responsabilidad limitada creando una sociedad colectiva. Se requiere firma de todos, aunque se hubiere pactado que se puede fusionar por mayoría o fuera una sociedad de responsabilidad limitada de veinte o más socios.

b. Contenido de la resolución

La resolución debe ser previsora de todas las condiciones de la fusión y de las estipulaciones que contendrá el contrato o el estatuto de la sociedad creada o el contrato o el estatuto de la sociedad absorbente.

* Distribución de participaciones

En especial, se determinará cuántas participaciones corresponderán a cada socio en la sociedad creada o en la absorbente. Ello se podrá establecer de acuerdo a lo que resulte de los balances elaborados por las sociedades participantes.

Luego, en el compromiso y contrato de fusión se determinará el número de participaciones que corresponden a los socios de las sociedades fusionadas. En disposición transitoria de la sociedad creada o en el contrato modificado de la absorbente, se establecerá cómo se va a hacer el canje de las participaciones o acciones y cuántas se van a dar a cada socio por cada participación que tenga en las sociedades fusionadas.

El art. 124 admite que se efectúen compensaciones en dinero. Generalmente ello se hará necesario cuando no pueda hacerse una redistribución exacta de las participaciones del nuevo capital; pero esa distribución en dinero no puede exceder el 10 % del valor nominal que corresponda a cada socio.

* Otras estipulaciones posibles

Lo que interesa, generalmente, a los accionistas de las sociedades fusionadas es la posibilidad de tener peso en las decisiones sociales, de que su voto valga en reuniones de socios o en las asambleas, de poder designar administradores o directores y de poder designar síndicos o integrantes de los órganos de fiscalización.

Así, por ejemplo, tratándose de fusión de sociedades anónimas se puede estipular que a los accionistas de la sociedad X se le van a dar acciones de la serie A y a los accionistas de la sociedad Z se le van a dar acciones de la serie B. Los accionistas de la serie A, tendrán derecho a elegir tres cargos en el directorio y los accionistas de la serie B designarán a otros tres. También se podrá disponer, por ejemplo, que para ciertas decisiones de importancia, se requiere el voto de los directores de las dos series o que en la asamblea ciertas decisiones requerirán voto mayoritario en cada serie.

B. Etapa preliminar común

Una vez resuelta la fusión por cada sociedad, el proceso de fusión continúa por una etapa, también preliminar, pero que supone la celebración de un acuerdo entre los representantes de las sociedades que se pretenden fusionar y una serie de diligencias posteriores comunes a esas sociedades para que queden en condiciones de celebrar el contrato de fusión.

1. Compromiso de fusión

Después de adoptada la resolución de fusión, por todas las sociedades, se celebra un compromiso de fusión por sus representantes. El art. 125 dispone que el compromiso se otorga, cumpliendo lo resuelto por las sociedades.

El compromiso que se firma debe contener los términos ya aprobados por los socios. Es decir, los socios reunidos convienen en la fusión y los términos del compromiso de fusión que, luego, se ha de firmar.

2. Publicaciones

Se debe publicar un extracto del compromiso durante diez días (art. 126 LSC). 

La publicación se hace en interés de los socios, los accionistas y de los terceros, para su conocimiento y como convocatoria para que los acreedores justifiquen sus créditos y los socios ejerzan el derecho de receso.

El extracto que se publica debe contener las estipulaciones más importantes del compromiso, indicando las denominaciones de las sociedades que quedan disueltas y de la nueva o de la incorporante, así como su capital. En la publicación, también, se ha de prevenir que los compromisos y los balances especiales están a disposición de todos, de socios, de accionistas y de acreedores, en la sede de cada sociedad.

En el art. 362.1 se dispone una sola publicación en el Diario Oficial y en otro diario para la fusión y otras reformas de las sociedades anónimas. La norma es contradictoria con el régimen específico establecido para la fusión. Entendemos que correspondería, en caso de fusión, aplicar el art. 126, especialmente cuando en la fusión están involucradas sociedades de otros tipos.

3. Plazo para ejercer el derecho de receso y para la justificación de créditos

A partir de la última publicación comienzan a correr dos plazos: un plazo de treinta días para que los socios puedan ejercer el derecho de receso y un plazo de veinte días para que los acreedores justifiquen sus créditos y se puedan oponer a la fusión.

a. Receso

A partir de la última publicación, corre el plazo para el ejercicio del derecho de receso del socio disidente, que votó negativamente o del ausente. 

El plazo es de treinta días. Se trata de un plazo de caducidad (art. 129).

En aquellos casos en que no se necesita el acuerdo unánime de los socios, los disidentes o ausentes pueden ejercer el derecho de receso, en el plazo de treinta días a contar de la última publicación (art. 129). 

Tratándose de sociedades anónimas, el derecho de receso lo tiene el disidente, quien se abstuvo de votar, el que votó en blanco y el ausente. El art. 363 establece el mismo plazo de treinta días y similar punto de partida para ejercer el derecho de receso.

La Ley n° 17.243 de 2000 permite que el contrato contenga una estipulación que niegue el derecho de receso en caso de fusión y otros. Si se trata de una sociedad anónima abierta, no hay derecho de receso en caso de fusión, salvo que la sociedad creada o la absorbente resultante de la fusión sea una sociedad anónima cerrada.

El valor de la participación del recedente se fija de acuerdo al balance especial (art. 129). Su importe se paga por la sociedad creada o la incorporante (art. 129, inc. 2 y art. 133, inc. 1).

b. Justificación de créditos y oposición a la fusión

También a partir de la última publicación, pero en el plazo de veinte días, los acreedores deben justificar sus créditos u oponerse a la fusión. Los acreedores deben presentar los justificativos de sus créditos, a los efectos de poder reclamar sus importes contra la sociedad nueva o la absorbente (art. 127). Los acreedores, también, tienen la posibilidad de oponerse a la fusión que se proyecta, en el mismo plazo (art. 128). El contrato de fusión no podrán otorgarse si ellos no son desinteresados o debidamente garantizados. 

* Responsabilidad de la sociedad creada por la fusión o por la incorporante frente a acreedores de la fusionada

El régimen de tutela a los acreedores es similar al establecido por la Ley 2904 de 1904. Esta ley, referida a la enajenación de casas de comercio, dispone se emplace a los acreedores por publicaciones de diarios, que deben ser previos a la enajenación. Se les emplaza para que se presenten con los justificativos de sus créditos. Esa Ley tutela a los acreedores del enajenante que disminuye su patrimonio al vender una casa de comercio. La Ley de 1904 hace solidariamente responsable al adquirente de las deudas del enajenante, pero para limitar la responsabilidad del adquirente se dispone que se hace responsable sólo por las deudas del enajenante que se presenten ante el llamado que se hace por publicaciones y de las que figuren en sus libros de comercio. La Ley, tutela a la vez al adquirente que conocerá, por medio de la publicidad, cuál es el pasivo real del enajenante y, según su importancia, celebrará o no el negocio definitivo de venta.

Para la fusión se crea un régimen de cierta manera similar. Con la convocatoria se tutela a los acreedores y a los socios de las sociedades fusionadas.

El art. 127 establece que la sociedad, que se crea por fusión, o la incorporante, es responsable de los créditos de las sociedades que se disuelvan, siempre que sean denunciados en los términos del art. 126 o figuren en los balances especiales. Por ello, los acreedores tienen la carga de presentarse. Los acreedores deben presentarse a menos que concurran a la sede social y verifiquen que en los balances especiales figuran sus créditos, en cuyo caso se hace innecesaria la presentación.

Por principio general, dijimos que, en la fusión hay trasmisión a título universal de patrimonio. Sin perjuicio de ello, la sociedad que se crea o la que ha absorbido todo el patrimonio de otras y que los ha adquirido a título universal, no va a responder frente a aquellos acreedores que no denunciaron sus créditos y no figuren en balances especiales.

Esta responsabilidad de la sociedad absorbente o creada es sin perjuicio de las responsabilidades personales de los socios de las sociedades absorbidas, según el tipo, por las deudas anteriores a la inscripción de la fusión. Si, entre las sociedades fusionadas hay una sociedad colectiva, los socios colectivos siguen respondiendo subsidiaria, ilimitada y solidariamente por las deudas contraídas antes de la inscripción de la fusión en el Registro Nacional de Comercio. El acreedor que no se presente y no figure en balance no cobrará de la sociedad  creada o absorbente, ni de la disuelta absorbida que quedó sin patrimonio.

Se hace un llamado a los acreedores de las sociedades que se fusionan, de tal manera que los socios de las sociedades involucradas conozcan los créditos que gravan a cada una de las sociedades. Pudiera ser que, respecto a alguna, la contabilidad no se llevara en forma o que algún crédito no estuviera incluido en la contabilidad y en el balance especial o que no hubieran sido sinceros los administradores de las sociedades fusionadas y no hubieran dicho claramente cuál era la situación real de sus pasivos respectivos. Si una sociedad oculta sus pasivos, se altera toda la ecuación económica de la fusión en perjuicio de los socios de las otras sociedades.

De manera, entonces, que hay convocatoria a los acreedores para que éstos denuncien sus créditos, como condición para que puedan cobrar sus créditos a la sociedad creada o absorbente, pero, además, su presentación sirve para que todos los interesados en la fusión sepan cuánto debe cada sociedad fusionada.

* Oposición de los acreedores

El acreedor puede tener dos actitudes o puede acumularlas: denuncia su crédito o se opone a la fusión. El art. 128 se refiere a la oposición de los acreedores.

La norma establece que el contrato de fusión, es decir el negocio definitivo, última etapa de este trámite, no se podrá otorgar si los acreedores – que se oponen – no son desinteresados o debidamente garantizados. Las sociedades que negocian la fusión pueden resolver pagar al acreedor que se opone o pueden resolver constituir una garantía para asegurarle que se le va a pagar al vencimiento.

Hay normas complementarias para solucionar las discrepancias sobre la garantía que se ofrece. Deben resolverse judicialmente.

La situación sería la siguiente: el acreedor se opone extrajudicialmente a la fusión. Las sociedades en proceso de fusión pueden comunicarle que garantizan el pago. Si la garantía ofrecida no parece suficiente al acreedor, alguna de las sociedades o todas o el acreedor van a tener que plantear judicialmente la controversia para que el Juez la decida. Se aplica el procedimiento sumario previsto en el art. 18 de la Ley. La Ley dispone que la sentencia es inapelable. Se da poder al juez para resolver inapelablemente que el crédito está suficientemente asegurado, si ello resulta de los justificativos que puedan presentar las sociedades involucradas (art. 128).

Si el acreedor opositor es titular de un crédito aún no vencido, la sociedad puede resolver pagarle de inmediato y el acreedor no puede oponerse al pago, tiene que aceptar el pago anticipado (art. 78 inc. 3).

4. Exclusión

Una vez vencido el plazo para ejercer el derecho de receso, el socio ausente que no recede ni adhiere expresamente será excluido, salvo cuando la sociedad creada o la incorporante sea una sociedad anónima (art. 130)

Damos ejemplos. Cuando se fusionan sociedades anónimas con acciones al portador y la creada o absorbente es una sociedad personal, el nombre de todos los socios debe figurar en el contrato. Si un accionista no estaba presente, no se puede conocer su identidad para mencionarlo en el contrato de sociedad, que regirá en el futuro. En ese caso el accionista que no se presenta a prestar su consentimiento, ni ha recedido, podrá ser excluido. 

Si, a la inversa, la sociedad que se crea es una sociedad anónima, no importará la adhesión expresa del accionista ausente, de la fusionada. Culminado el proceso de fusión se ha de separar las acciones que correspondan al socio ausente para entregárselas cuando aparezca. Oportunamente, cuando ese accionista lo solicite, se le entregarán acciones de la sociedad creada.

A diferencia de la norma básica sobre exclusión (art. 147), en la que se regula a ésta como una facultad de la sociedad o los socios, advertimos que el art. 130 no establece que la exclusión sea facultativa. No obstante, se ha entendido que se podría convenir, en el contrato de fusión, que el socio ausente de una sociedad personal – por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada – que no ha recedido, figure como socio de la sociedad creada o de la absorbente con las participaciones que se le atribuyeron por el compromiso y por el contrato definitivo, sin que sea de aplicación en el caso los dispuesto en el art. 130.

C. Contrato de fusión

Vencidos los plazos conferidos a los accionistas y acreedores para ejercer sus respectivos derechos y resueltas las incidencias que éstos hubieren podido promover, se firma el contrato de fusión por los representantes de las sociedades que están involucradas en la operación. El contrato de fusión está regulado por el art. 133. Se redacta en escritura pública o privada.

Se determina, en el mismo contrato, las sociedades que quedan disueltas. El contrato debe contener una declaración formal sobre su disolución a los efectos de anotar en las fichas registrales del Registro Nacional de Comercio esa disolución[2]. Ha de contener las estipulaciones de aquellos acuerdos que habían sido aprobados por los socios o por asamblea y las que contenía el compromiso.

La Ley prevé la actualización de los balances especiales, que se cerrarán a la fecha del contrato de fusión y que pasa a formar parte de éste. Se faculta a los representantes a variar los términos de compromiso de fusión en circunstancias especialmente previstas.

1. Contenido del contrato

Si se trata de una fusión por absorción, el contrato de fusión debe contener las modificaciones del contrato de la sociedad absorbente con las previsiones relativas a las adjudicaciones de participaciones sociales a los socios de las sociedades vinculadas por el negocio. Se puede convenir, además, la transformación de la incorporante. Por ejemplo, si la absorbente es una sociedad de responsabilidad limitada, se puede haber convenido en su transformación en sociedad anónima.

Si se trata de una fusión por creación, el contrato de fusión contendrá el contrato o estatuto íntegro de la sociedad creada con las disposiciones sobre la forma en que se atribuirán las participaciones sociales entre quienes serán socios de la nueva sociedad.

En los dos casos, la cláusula fundamental es la relacionada con el capital social. El capital social debe ser de un importe al menos equivalente a la suma de los patrimonios netos de todas las sociedades involucradas. Así debe ser para permitir que se integre ese capital, precisamente, con las trasmisiones patrimoniales que se operen por la fusión.

Si la sociedad creada o la absorbente es una sociedad anónima, las cláusulas sobre las acciones que se atribuirán a cada socio se contendrán en una disposición transitoria. Conviene incluir en el estatuto de la sociedad creada o de la incorporante, como cláusula transitoria, que el directorio debe crear nuevas acciones correspondientes al capital integrado, convocando a los tenedores de las acciones de las sociedades participantes para que concurran al canje de sus acciones por las nuevas creadas. También se establecerá que el directorio dispondrá la cancelación de las acciones integradas para el canje. Incluso se podrá determinar las acciones que corresponden a cada accionista de cada sociedad absorbida, cumpliendo con lo dispuesto en los arts. 124 y 125 de la LSC.

En el contrato de fusión, se puede agregar un detalle de los bienes registrables de las sociedades incorporadas que se trasmiten a la incorporante. De esta manera el contrato de fusión servirá para efectuar las inscripciones registrales consiguientes o para que un Escribano formalice una declaratoria con referencia al contrato de fusión.

En el contrato de fusión, es conveniente agregar la cláusula en que se atribuyan facultades a determinadas personas para efectuar inscripciones de las disoluciones de las sociedades incorporadas, en el Registro Nacional de Comercio y en los demás registros estatales en que corresponda hacerlo.

2. Firma por los representantes de la sociedad

Cuando se resuelve la fusión, los socios reunidos inorgánicamente o la asamblea de socios o de accionistas, no celebran un acto imputable a la sociedad, sino a cada socio. La resolución de socios, es una resolución que afecta el contrato originariamente celebrado y los vincula a un nuevo negocio contractual. Por ello, los representantes de las sociedades fusionadas actúan, no en representación de estas sociedades, sino de sus socios.

D. Trámites finales

Las modificaciones del contrato de la sociedad absorbente se inscribirán en el Registro Nacional de Comercio y se publicarán según el régimen legal del tipo de que se trate (art. 121). La modificación del contrato de la incorporante producirá efectos a partir de la inscripción y publicidad, si correspondiere, siendo totalmente ineficaz si no se cumple con tales requisitos (art. 10).

1. Aprobación por la Auditoría Interna de la Nación, inscripción registral y publicaciones 

Si se trata de fusión por creación se cumplirán los trámites y requisitos de constitución según cual fuere el tipo social adoptado (art. 121). El art. 120 dispone, en su inc. 2, que si la sociedad creada fuera una sociedad anónima, las sociedades contratantes de la fusión se reputan como fundadoras.

La sociedad creada se constituye desde la celebración del contrato y los requisitos a cumplir son los necesarios para lograr su regularidad. En tanto no se cumplan, la sociedad es una sociedad en formación.

En los dos casos, la trasmisión patrimonial se habrá producido de las sociedades fusionadas a la sociedad en formación o a la sociedad absorbente, desde la fecha del contrato de fusión (art. 122), aunque no se cumplan los requisitos para la regular constitución o los requeridos para la eficacia de la modificación del contrato de la incorporante.

El art. 134 de la LSC contiene una norma que dispone que el contrato de fusión se inscribirá en el Registro Nacional de Comercio (RNC)  y autoriza a cumplir con ese trámite a los representantes de la sociedad incorporante o a las personas autorizadas especialmente al efecto. Nosotros entendemos que si la sociedad absorbente es una sociedad anónima, el contrato de fusión – que contiene dentro de sus términos la modificación del contrato de la incorporante – debe presentarse ante la Auditoría Interna de la Nación (AIN), solicitando su aprobación y, luego, proceder a su inscripción en el RNC haciendo la anotación en la ficha de la sociedad incorporante. Luego se deben efectuar las publicaciones sobre la reforma estatutaria de la sociedad incorporante.

El RNC y la AIN entienden que el procedimiento es distinto. Se admite que el contrato de fusión se inscriba directamente en el RNC. Luego, se debe convocar a una asamblea extraordinaria de accionistas de la incorporante para que apruebe la reforma de estatutos y, luego, se solicitaría la aprobación de la modificación a la AIN, se inscribiría en el RNC y se publicaría la modificación estatutaria. 

Por nuestra parte, entendemos que tal vía no es la procedente porque que ya hubo una asamblea extraordinaria que resolvió la reforma de estatutos, pero habrá que allanarse a la interpretación de los organismos públicos referidos, que supone un proceso más complicado.

2. Registro de las transferencias de bienes, derechos o gravámenes

El contrato de fusión habilita para hacer anotaciones en los Registros de bienes – que forman el patrimonio de las sociedades fusionadas – y cuya trasmisión se registra según las leyes respectivas. El art. 122 establece que será “instrumento hábil para la anotación en los registros correspondientes de las transferencias de bienes, derechos o gravámenes comprendidos en la trasmisión patrimonial operada”.



[1] La Ley 16.904, en el art. 26 agrega que no será exigible la escritura pública para la transferencia de bienes, derechos, obligaciones o gravámenes comprendidos en la trasmisión patrimonial, haciendo referencia al art. 122 que se refiere a fusión y escisión de la LSC.

[2] Podría entenderse, con excesivo rigor, que hace falta un acuerdo de disolución. Para tal eventualidad, debería convocarse a los socios a una reunión o a una asamblea extraordinaria de accionistas, en cada una de las sociedades absorbidas, para que en ellas se resuelva declarar disueltas las sociedades.

[3] El tema se analiza con más profundidad en el capítulo referido al socio.