¿Es el contrato de promesa de enajenación de establecimientos comerciales título hábil para transferir el dominio?

Dr. Carlos E. López Rodríguez

Por una práctica recogida por las leyes vigentes, en el acto de celebrar la promesa o después de ella, el promitente enajenante hace entrega del establecimiento al promitente adquirente, quien continúa en su nombre y por su propia cuenta la explotación. Esa entrega se debe documentar en acta notarial. Como contrapartida, el promitente adquirente puede hacer efectiva, total o parcialmente, la prestación a su cargo.

Esto no supone que la promesa se un título hábil para transferir el dominio. Necesariamente se requerirán actos posteriores de enajenación de cada uno de los elementos que integran el establecimiento.

La promesa de contratar es un contrato cuyo objeto es la realización de un contrato futuro. Con palabras de Cerruti: “La promesa contractual de contratar es un contrato por el cual ambas partes se comprometen recíprocamente a otorgar un contrato dado”[1].

La promesa de contratar es fuente de obligaciones. Su efecto normal es engendrar obligaciones de hacer, que tienen por objeto el “hacer otro contrato” (pactum de contrahendo), esto es, manifestar una nueva declaración de voluntad para la celebración de un contrato.

En la promesa de enajenar las partes se obligan a celebrar, un contrato que sea título hábil para trasmitir el dominio de un bien, ya que en nuestro derecho, la trasmisión de bienes requiere un título hábil y el modo tradición. El título más frecuentemente utilizado es la compraventa por lo cual, en general, la promesa de enajenar será una promesa de compraventa en que las partes se obligan a celebrar un contrato de compraventa.

Por su contenido obligacional se diferencia la promesa del contrato definitivo. Las obligaciones que nacen de un contrato de venta, por ejemplo, son obligaciones de dar:  pagar el precio y entregar la cosa vendida. En cambio, las obligaciones que nacen de una promesa de compraventa son obligaciones de hacer: celebrar el contrato definitivo, efectuando una nueva manifestación de voluntad. La promesa conduce a la celebración de un contrato; luego de celebrado éste, las partes pueden exigirse el cumplimiento de las prestaciones que son su objeto específico.

1. Contenido obligacional de la promesa de enajenación del establecimiento comercial

El contrato de promesa de enajenación de una casa de comercio es, fundamentalmente, un contrato preliminar o contrato de promesa en que las partes se obligan a celebrar un nuevo contrato:  el contrato de enajenación definitiva. Contiene obligaciones de hacer para los dos contratantes. Dentro de nuestro derecho positivo, esa promesa de enajenación puede contener además obligaciones de dar:  a) el promitente enajenante se puede obligar a entregar la posesión del establecimiento; b) el promitente adquirente se puede obligar a pagar el precio o parte del precio o la prestación a su cargo.

El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial, tal como está regulado por el Decreto Ley 14.433, produce un complejo de relaciones obligacionales de distinta naturaleza, de hacer y de dar. No se agota con la obligación de contrahere, típica de los contratos preliminares; su contenido es más vasto ya que puede contener obligaciones de dar propias del contrato definitivo.

Hacemos la precisión de que la obligación de hacer es la fundamental; las obligaciones de dar son accesorias y facultativas y pueden faltar sin que se desnaturalice el contrato.

Estas obligaciones de carácter accesorio, que pueden acumularse a la obligación principal de hacer, están establecidas en forma indirecta en la Ley. En el artículo primero se confiere al adquirente acción para la ejecución forzada de la obligación de escriturar siempre que “se haya pagado o se pague toda la prestación y se hayan cumplido las obligaciones estipuladas”. Con esta disposición se admite tácitamente, que la obligación de pagar el precio emane de la promesa, ya que se establece su cumplimiento como condición para poder exigir la celebración del contrato definitivo. Normalmente, la obligación de pagar nace del contrato definitivo; en este negocio, nace o puede nacer con la mera promesa.

La obligación de entregar la casa de comercio resulta del artículo 2 de la Ley, que hace referencia a la toma de posesión del establecimiento comercial, como punto de partida para la iniciación de los trámites de obtención de certificados, requeridos por las leyes para poder escriturar. La Ley admite, entonces, una entrega que resulta de una obligación incorporada a la promesa.

En doctrina se sostiene que un contrato que contenga obligaciones propias del contrato definitivo no es un contrato preliminar sino que es el contrato definitivo mismo o una promesa anómala[1]. Lo cierto es que el Decreto Ley 14.433 consagrando una práctica, admite la existencia de un contrato preliminar con un contenido obligacional más complejo que el propio de tal categoría de negocios pero distinguiéndolo nítidamente del contrato definitivo. Regula la promesa de contratar como un contrato consensual, imponiendo su inscripción en el Registro Público de Comercio para que surta determinados efectos, entre los cuales, conferir al promitente adquirente ciertos derechos reales menores. En cambio, para la enajenación definitiva impone la solemnidad de la escritura pública. Sólo a partir de ésta – seguida de la tradición – se adquiere el derecho real pleno que confiere la propiedad.

La admisión legal de las obligaciones accesorias de dar permiten concluir que la promesa de enajenación de un establecimiento comercial no encuadra exactamente en la categoría de las promesas de contratar por tener un contenido más complejo; pero no creemos que esa promesa involucre un negocio definitivo. En la promesa de enajenación las partes no desean obligarse actual y definitivamente, sino que se comprometen a crear un vínculo en el futuro. Aun cuando hay entrega del bien y cuando se fije un precio o prestación y se pague, no se puede considerar concluido el contrato de enajenación con la sola formulación de la promesa. La voluntad definitiva de enajenar se expresará en el contrato definitivo, después de conocer el resultado de los trámites para obtener certificados, de culminadas las gestiones para la cesión del arriendo y de vencidos los términos de los emplazamientos efectuados a los acreedores. Los requisitos legales que deben ser cumplidos determinan que los contratantes no estén dispuestos, en el momento de celebrar la promesa, a obligarse en forma definitiva. Son muchos e importantes los aspectos de la contratación que resultarán esclarecidos con los certificados y publicaciones y demás trámites a cumplir, por lo cual resulta prudente reservar el pronunciamiento definitivo para un momento posterior.

El esquema legalmente establecido se ajusta a lo que, en la práctica, es la voluntad real de las partes contratantes que, al celebrar una promesa, no desean obligarse actual y definitivamente; por el contrario, tienen la voluntad de postergar su consentimiento para la enajenación definitiva hasta el momento en que se conozca el resultado de los distintos trámites a cumplir, de los cuales dependerá, incluso, su viabilidad.

Por otra parte, de acuerdo con el Decreto Ley 14.433, la trasmisión de la propiedad sólo se opera con el negocio definitivo; con la promesa, el promitente adquirente sólo se hace titular de derechos reales menores.

2. Obligaciones principales

De acuerdo al contexto del Decreto Ley 14.433, el objeto principal del contrato es una obligación de hacer:  celebrar un contrato que constituya un título hábil para transferir el dominio. El contrato de promesa crea, en consecuencia, una relación personal, obligacional, entre el promitente enajenante y el promitente adquirente.

La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa, permuta, donación, etcétera- que debe solemnizarse en escritura pública.

Las partes, en la promesa, se obligan a prestar su consentimiento para la celebración del contrato definitivo. La promesa les acuerda un derecho  personal para exigir la escrituración definitiva. En tanto no se cumpla con la promesa, el promitente enajenante sigue siendo dueño, aún cuando reciba el precio. De este modo, se le confieren las mayores seguridades; conserva la propiedad del bien y sólo cuando se complete el pago del precio, estará obligado a transmitir el dominio.

El legislador atribuye a la promesa inscripta ciertos efectos reales que benefician al promitente adquirente y que vienen a ser una contrapartida de la ventajosa posición del promitente enajenante. En efecto, la promesa inscripta crea, además de una relación personal-obligacional entre las partes, una relación real que vincula al promitente adquirente con el establecimiento comercial, de tal modo que puede oponer esa relación a todos los que obtengan derechos respecto a ese bien, luego de inscripta la promesa. El sujeto activo de la relación real es el adquirente; el sujeto pasivo son los terceros que adquieran algún derecho sobre el establecimiento prometido enajenar.

El promitente adquirente tiene, por la promesa inscripta, un derecho real sobre cosa ajena que respalda el derecho personal antes considerado. Goza de un doble juego de derechos: personales y reales. Los reales asisten a los personales.

Ese derecho real no se adquiere por el mero acuerdo de los contratantes sino con la inscripción de la promesa en el Registro de ComercioRegistro Nacional de Comercio y a partir de esa fecha. La referida inscripción confiere, además, al promitente adquirente una acción para la ejecución forzada específica aunque sólo después que, por su parte, haya cumplido con las prestaciones a su cargo. En el contrato de compraventa las partes se obligan a entregar el bien vendido y a pagar el precio. El pago del precio se hace, por lo tanto, en ejecución de obligaciones previamente contraídas. En el régimen del Decreto Ley 14.433, que recoge una práctica de nuestro comercio, el pago del precio se anticipa a la celebración del contrato y más aún, es condición para que éste se celebre. En tanto no se pague el precio el promitente vendedor se puede resistir legítimamente a escriturar la compraventa.



[1] GAMARRA denomina “promesa impropia, anómala o degenerada” a negocios, como éste, en que las partes no sólo asumen obligación de celebrar el contrato definitivo, sino que también se obligan desde “ese primer acuerdo de voluntades a efectuar las prestaciones llamadas ‘sustanciales’, o sea, aquellas que normalmente deben surgir recién en el momento de la estipulación del contrato definitivo (contrato éste que todavía no ha tenido lugar)”. De GAMARRA, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 4, ps. 63-64.

Al estudiar la Ley de enajenación de inmuebles a plazos de 1931 GAMARRA sostienen que el contrato de “promesa” es una enajenación con una reserva de dominio legal (GAMARRA, t. IV, p. 14). Se basa en que en la Ley de 1931, no hay referencia al contrato definitivo. A partir de la promesa cabe sólo su ejecución que consistirá:  a)  en el pago del precio en cuotas sucesivas o periódicas, a partir de la fecha de la promesa; b)  en la transferencia del dominio, a cargo del enajenante, que se posterga en el tiempo, para el momento en que se haya pagado el precio total. En la tesis de GAMARRA, la entrega de la cosa y el pago del precio son elementos que señalan la presencia de un contrato definitivo, en lugar de una promesa.

[1] Cerruti, op. cit., p. 123.