¿Por qué razones sería necesario o conveniente la celebración de una promesa de enajenación de un establecimiento comercial?

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

La promesa no es esencial. Teóricamente podría faltar; pero se torna imprescindible por los múltiples requisitos que la Ley exige para que se pueda efectuar una enajenación definitiva. El cumplimiento de tales requisitos insume cierto tiempo y en tanto éste corre, las partes necesitan asegurar el mantenimiento de las bases negociadas en sus tratativas preliminares. No hay otra forma de hacerlo sino mediante la celebración de una promesa en la cual se obligan a la concertación del negocio definitivo en los términos pactados, en cuanto se hayan cumplido con todas las exigencias legales. Los requisitos legales que hacen ineludible la promesa son los siguientes.

I. Certificados de la Dirección General Impositiva y Banco de Previsión Social

Por distintas leyes se ha exigido que el promitente vendedor debe recabar certificados de la Dirección General Impositiva y del Banco de Previsión Social, en que conste que el vendedor nada adeuda o que tiene plazo para el pago.

Las normas que los requieren determinan que el solicitante debe declarar, al pedirlos, que lo necesitan para formalizar una enajenación indicando el nombre del adquirente. Debe además declarar que ha cesado en una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales a su cargo. En consecuencia, en el momento de pedir el certificado, ya el promitente enajenante debe haber cesado en su actividad; pero como la clausura del establecimiento no es conveniente, generalmente se entrega al promitente comprador para que éste continúe la explotación sin interrupción. De este modo, por la sola exigencia legal de obtener los certificados aludidos se hace necesario la formalización de una promesa, en que se estipulen las condiciones de la venta futura y, además, la entrega del establecimiento al promitente comprador.

El dueño de una casa de comercio no puede solicitar certificados para tenerlo prontos por si aparece un interesado en comprar, ya que por las disposiciones legales y reglamentarias, al pedir el certificado ya debe indicar el nombre del adquirente y debe declarar que ha cesado en su actividad en una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales.

Solo después de obtenidos los certificados, conviene a las partes celebrar el contrato definitivo. Por otra parte, de los resultados de los trámites tendientes a obtener certificados, podrá resultar que el negocio definitivo se concierte o no. Como en el Código Tributario se ha establecido la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas tributarias del enajenante, no resultará conveniente celebrar ningún contrato de enajenación si de los trámites efectuados resultara la existencia de adeudos fiscales. Generalmente, en las promesas se supedita su concertación definitiva a la determinación previa del pasivo fiscal, porque depende de su monto que el negocio resulte o no económicamente conveniente para el adquirente. Con otras palabras, la fijación del monto del pasivo tributario es un factor determinante de cumplimiento de la promesa o de su rescisión o de la estipulación de una especial manera de pago del precio pactado, pues al promitente comprador le puede interesar, de todos modos, mantener el negocio haciéndose cargo del pago de los adeudos tributarios, para imputarlo al pago del precio o saldo de precio adeudado o para repetirlo del enajenante.

II. Publicaciones

Por disposición de la Ley 2904 (1904), toda enajenación debe ser precedida de publicaciones de edictos con una convocatoria a los acreedores del enajenante. Las publicaciones deben hacerse por veinte días y deben contener un emplazamiento por treinta días a contar desde el día siguiente a la primera publicación.

En la práctica, las publicaciones se efectúan después de celebrada la promesa.

Si bien la falta de esas publicaciones no obsta a la realización de la enajenación, su omisión tiene como efecto crear una responsabilidad solidaria a cargo del adquirente por todas las deudas del enajenante, aun de las futuras. La desmesurada extensión de esa responsabilidad hace que la publicación sea de la mayor conveniencia para el adquirente.

Tal como expresamos en apartado precedente, el adquirente, por disposición de la Ley, es solidariamente responsable de las deudas del enajenante que consten en los libros y en aquellas que se denuncien en el término del emplazamiento. En consecuencia, del emplazamiento resultará la determinación del pasivo que afecta al comprador. Tal determinación incide en la fijación del precio del establecimiento y en su forma de pago e incluso puede incidir en la concertación o desistimiento del negocio de enajenación proyectado.

De lo expuesto resulta la necesidad de una promesa en que se dejen documentadas las bases de la futura enajenación. En efecto, realizadas las tratativas preliminares, propias de cualquier contrato, interesa al futuro adquirente realizar las publicaciones, lo cual hace imposible la celebración inmediata del contrato definitivo; pero también le interesa asegurar los términos barajados respecto a los elementos comprendidos y al precio, para lo cual no tiene otro recurso que la concertación de una promesa.

En esa promesa se establecen todas las bases del contrato definitivo y también se preverá su rescisión para el caso de que los créditos que se denuncien excedan ciertos importes que el promitente adquirente no está dispuesto a soportar o que éste se hará cargo del pasivo del enajenante, dentro de ciertos límites, deduciendo del precio a pagar, las cantidades abonadas a sus acreedores.

III. Ejecución de la enajenación definitiva

También, se hace necesario el contrato preliminar por la complejidad de la ejecución de la enajenación definitiva. Son muchos los negocios a celebrar, concomitante o posteriormente al contrato que sirve de título para la trasmisión del establecimiento y que tienen relación con los elementos de éste. Para cada uno de ellos se requieren previsiones especiales, que sólo pueden quedar estampadas en un contrato preliminar.

IV. Cesión del arriendo

Las disposiciones vigentes en materia de arrendamiento urbano imponen que la cesión del arriendo – cuando se reúnen las condiciones que la hacen viable- se debe efectuar simultáneamente con la enajenación; pero obligan a que se efectúe previamente una notificación al arrendador para que éste tenga oportunidad de oponerse por las causales establecidas en la Ley. Por lo tanto, en las hipótesis en que el enajenante de la casa de comercio es arrendatario del local –que son las más frecuentes- se hace necesario celebrar una promesa que contenga un proyecto de cesión del arriendo que debe ser notificado al arrendador[2].

En resumen, la promesa de enajenación de un establecimiento comercial cumple la función que la asigna Cerruti:  “Permite a las partes zanjar las dificultades o los inconvenientes de la contratación presente, difiriendo en el tiempo el perfeccionamiento del contrato”[3].

V. Otros certificados

En fin, para la seguridad de la transacción es necesario que el interesado en adquirir obtenga certificados que aseguren la viabilidad del negocio. Reseñamos los certificados que deben tramitarse, a tales efectos.

1.      Del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Embargos, para controlar la existencia de embargos que luego puedan ser oponibles al promitente adquirente.

2.      De la Sección Interdicciones del Registro Nacional de Actos Personales para controlar que el promitente enajenante no se encuentre afectado por ninguna incapacidad o restricción en sus facultades de disposición.

3.      Del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Regímenes Matrimoniales, con el objeto de verificar en el caso que el promitente enajenante sea casado si efectivamente la sociedad conyugal ha sido disuelta y en qué momento, para determinar si la casa de comercio tiene carácter ganancial o no y para el caso afirmativo, exigir el consentimiento del otro cónyuge.

4.      Del Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria para el caso de que el promitente vendedor sea dueño a la vez del inmueble, puesto que pudo afectar las instalaciones y equipos con una hipoteca industrial.

5.      Del Registro Nacional de Prendas sin desplazamiento, Sección Mobiliaria, para verificar  la existencia de contratos de prenda que pueden afectar la casa de comercio o los bienes que la integran[4].

6.        Del Registro Nacional de Comercio, donde se inscriben, en relación con los establecimientos comerciales, los embargos específicos sobre éstos y las promesas y ventas, así como las adjudicaciones por partición.

VI. Normas registrales y tributarias

1. Para completar esta reseña debemos mencionar que la Ley de Registros Públicos 16.871 dispone, en el artículo 65:

“No podrá admitirse la inscripción definitiva de los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes:

....

3) Los que no hayan cumplido las exigencias de las Leyes tributarias aplicables y sus reglamentaciones”.

2. Existe, además, un régimen de responsabilidad, establecido en el Código Tributario y por algunas leyes tributarias especiales, a cargo de los funcionarios y profesionales. En el Código Tributario no se crea un contralor previo a las enajenaciones de bienes en general y de los establecimientos comerciales en especial. Se limita a establecer la responsabilidad solidaria del adquirente por los tributos adeudados por su antecesor, en tanto que en algunas leyes especiales se establece la responsabilidad también ya de profesionales o de funcionarios o de unos y otros.

En el Código Tributario se establece una limitación de responsabilidad solidaria del adquirente al valor del establecimiento adquirido. Esa limitación de responsabilidad no se encuentra en las leyes especiales sobre ciertos impuestos que establecen la responsabilidad solidaria del adquirente, sin límites. En el Código Tributario se establece una caducidad de un año, que no se reitera en las normas especiales.

La existencia de estas grandes diferencias plantea el problema de si el Código Tributario deroga las normas anteriores que tienen un contenido opuesto para determinados tributos y si una ley posterior, para un determinado impuesto o carga social, puede contener una solución contradictoria con el principio general establecido en el código.

Nosotros creemos que han quedado derogadas las disposiciones de las leyes anteriores que responden a una orientación opuesta a la seguida por el Código[5]. Por otra parte, si existe un cuerpo de normas que contiene principios generales para la materia tributaria, las leyes particulares que luego se dicten no pueden apartarse de su orientación, sancionando reglas con soluciones inspiradas en principios distintos. Si lo hacen, suponen derogaciones al Código.

3. Se requiere un certificado especial del Banco de Previsión Social para enajenar total o parcialmente o ceder promesas de enajenación de establecimientos e incluso para la enajenación de algunos giros o elementos de producción (art. 664 Ley 16.170). El art. 665 de la Ley 16.170 establece: “Los certificados previstos por los artículos 664 y 665 de la presente ley tendrán una vigencia de ciento ochenta días corridos a partir del día siguiente a su expedición”. El art. 667 dispone: “Los Registros Públicos no inscribirán documentación, de la prevista en los artículos 664 y 665 de la presente ley sin dejar constancia del número de certificado presentado y de su fecha de expedición”. El art. 668 establece: “La realización de los actos previstos en los artículos 664 y 665 de la presente ley sin los certificados correspondientes, hará incurrir en responsabilidad solidaria, respecto de las deudas tributarias del contribuyente omiso, a los intervinientes, profesionales y funcionarios públicos actuales”.