¿Cuál es el régimen concursal aplicable a la persona física socia de una SRL concursada, cuyos únicos ingresos provienen de las utilidades que le provee la sociedad?

Por Carlos E. López Rodríguez

El art. 2 de la Ley de Declaración del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC), establece que la declaración judicial de concurso procederá respecto de cualquier deudor,

persona física que realice actividad empresaria

o persona jurídica civil o comercial.

En el inc. 1 del art. 2, se establece que la declaración judicial de concurso procede respecto de cualquier deudor, persona física que “realice actividad empresaria”. Al resto de las personas físicas no comprendidas en el ámbito de la LC, se les aplica el título VII del libro II del Código General del Proceso[65].

La propia LC, en su art. 2, define lo que considera como “actividad empresaria”:

Se considera actividad empresaria a la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios.

I. Interpretación de los elementos de la definición de actividad empresaria
Como se advierte de la mera lectura del artículo transcripto, para la definición de “actividad empresaria”, la LC acumula tres calificativos (profesional, económica y organizada) y, además, agrega una especial finalidad (producción o intercambios de bienes o servicios)
[69].

A. Actividad profesional

Según los diccionarios, “profesión” es el empleo, arte, facultad u oficio habitual que se ejerce públicamente y con el cual se gana el sustento[70]. Para que la actividad pueda ser reputada como “empresaria”, entonces, se requiere que sea realizada por la persona física deudora en función de una aptitud u oficio que le sea propio y que ejerza públicamente, de modo que pueda ser considerado como su o medio de vida[71].

El concepto de “profesión” supone una actividad continuada y habitual. No se puede considerar como “actividad empresaria”, por lo tanto, aquella realizada ocasionalmente, aunque sí la realizada con ciertas interrupciones (como sucede con las industrias estacionales)[72].

La profesionalidad no requiere, necesariamente, de la exclusividad. Por lo tanto, se considerará “actividad empresaria” la realizada concomitantemente con otra de diversa índole[73].

En cambio, es de particular importancia para la calificación de una actividad como “empresaria”, que la persona física deudora obtenga de esa actividad los medios para su existencia. En este sentido, no constituiría “actividad empresaria” aquella que tuviera carácter amateur[74].

Más allá de estas diferencias, se considera que las ganancias deben provenir de un esfuerzo laborioso. Quien vive de rentas no ejerce, por lo tanto, una profesión[77]. No se aplica la LC, entonces, al jubilado o a la persona que vive de las rentas de sus bienes[78].

Pareciera claro que las utilidades que percibe el socio, no provienen de su esfuerzo laborioso sino del que realiza la sociedad.

B. Actividad económica

De acuerdo con los diccionarios, “económico” es lo concerniente, perteneciente o relativo a la economía, y “economía” es la administración recta y prudente de los bienes[80].

En el contexto de definiciones similares a la del art. 2 de la LCU, se ha entendido que la expresión “actividad económicaes aquella encaminada a la producción y al cambio de bienes y servicios. Se señala, entonces, el pleonasmo en que incurre la definición legal, cuando agrega “con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios”. La actividad económica siempre tiene esa finalidad[82].

Considerando la pregunta desde este punto de vista, pareciera que no es el socio quien realiza la actividad económica sino la sociedad.

C. Actividad organizada

Organizar, según el diccionario, es establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando medios y personas adecuadas[84]. Aplicado este término a una “actividad empresaria” implica una referencia, según la doctrina, a la organización de los factores de producción - capital y trabajo – dirigida a la obtención de un resultado económico[85].

Respondiendo al caso planteado, la actividad organizada es la de la sociedad, no la del socio.

II. Finalidad de la “actividad empresaria

Para definir la “actividad empresaria” además de exigir que esa actividad sea desarrollada en forma profesional y organizada, la LC impone que se realice con la “finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios”.

Producir” es crear cosas con valor económico. Quedan comprendidos en el concepto de “producción”, tanto el productor rural como el fabricante o el artesano. La doctrina considera que, en cambio, no estaría comprendida, en un sentido estricto, la persona que tiene un yacimiento minero y lo explota, porque no es un productor, pues realiza extracción de minerales. Lo mismo sucede con la persona que se dedica artesanalmente a la pesca[102].

En el caso, el socio no produce nada. Quien produce es la sociedad.

 


 

[65] A las personas físicas no se les aplica la Ley 17.292, puesto que fue derogada expresamente por la LCU. Las soluciones que esta Ley introducía, tendientes a agilizar los procesos concursales, no le serán, entonces, aplicable. En particular, el nuevo texto del art. 452 del CGP, dado por el art. 29 de la LCU, habría quedado derogado. Recobraría vigencia, por lo tanto, su redacción original (Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387, p. 91, 2009).

[69] Nada más lejos de la “vaguedad y amplitud” que le atribuye Creimer Bajuk a este inciso, para justificar una interpretación extensiva del mismo (Creimer Bajuk, op.cit., p. 20). Contrariamente, por el tenor minucioso que utiliza la LCU para definir a la “actividad empresaria” y por las graves consecuencias que tiene sobre la esfera patrimonial del deudor, entendemos que la interpretación del alcance del presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, debe ser de carácter restrictivo.

[70] Librería de Rosa y Bouret, op. cit., y Real Academia Española, op. cit.

[71] La exigencia de profesionalidad en la actuación del deudor, repite una de las condiciones previstas en el CCom para calificar a un individuo como comerciante (Martínez Blanco, op. cit., p. 136, 2009).

En realidad, no hay una diferencia apreciable entre el concepto de “deudor persona física con actividad empresaria” y el concepto de “comerciante”. El primero debe realizar profesionalmente alguna actividad económica y el segundo alguna actividad mercantil, pero no existen diferencias sustanciales entre una y otra. Los actos de comercio contenidos en el art. 7 del CCom abarcan prácticamente todas las actividades económicas. La actividad agropecuaria sería una de las pocas actividades económicas que no pueden ser consideradas como actos de comercio.

[72] Graziani, Manuale di Diritto Commerciale, p. 15 (1953).

[73] Graziani, íd. ibíd.

[74] Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés, p. 67 (1986).

[75] Van Ryn y Heenen, Principes de Droit Commercial, t. 1, pp. 18 y 21 (1976)

[76] Graziani, op. cit., p. 15.

[77] Van Ryn y Heenen, íd., p. 326

[78] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal, p. 52 (2009).

[80] Librería de Rosa y Bouret, íd., y Real Academia Española, op. cit.

[81] Samuelson, Curso de economía moderna, p. 5 (1978).

[82] Graziani, op. cit., p. 14.

[83] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, p. 48.

[84] Real Academia Española, op. cit.

[85] Bauche Garciadiego, La empresa, p. 17 (1977); Bolaffio, L. Parte general, v. 1: Leyes y usos comerciales, actos de comercio, in: AA.VV. Derecho comercial, t. 1: Parte general, p. 397 (1947); Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, v. 1, Introducción y estatuto del empresario, Derecho de la competencia y de la propiedad industrial, Derecho de sociedades, p. 52 (2005); Gallesio-Piuma y Polleri, Elementi di Diritto Commerciale (1992); Graziani, Manuale di Diritto Commerciale, p. 14 (1953); Mossa, "I problemi fondamentali del diritto commerciale", Riv.Dir.Comm., v. 24, 1era parte, p. 250 (1926); Vivante, "Un nuovo raggruppamento degli atti obbiettivi di commercio", Riv.Dir.Comm., v. 17, 1era parte, 1919, p. 169 (1919).

Valeri define la expresión “organizzare”, en los términos siguientes:

“… significa predisporre o porre in atto, coordinati fra loro ad un único fine, i mezzi necessarii per il raggiungimento di questo.” (Valeri, Manuale di Diritto Commerciale, v. 1, p. 14, 1948).

[102] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 49.