¿Cuál es la relevancia de Walter Rathenau para el Derecho Concursal?

Por Carlos E. López Rodríguez

A Rathenau se atribuye el origen de la idea de que la empresa constituiría una nueva realidad, un bien en sí mismo. Sobre la base de esta idea se desarrolló la teoría de la “Unternehmen an sich” (empresa en sí misma).

Esta teoría fue aprovechada por la ideología nacional socialista en Alemania derivando, en el ámbito del Derecho privado, en la Ley de Sociedades Anónimas alemana de 1937, como fundamento para justificar el fortalecimiento de los poderes del administrador (führer-prinzip), característico de una visión transpersonalista de la realidad empresarial, superadora de su entendimiento como estructura al servicio exclusivo del interés económico de sus propietarios o socios.

La doctrina posterior desarrolla esta idea, hasta llegar a la conclusión de que debe postergarse el interés individual de los acreedores e, inclusive, del propio empresario, en pro del fortalecimiento de la empresa y la continuidad de su actividad. Según la teoría de la “Unternehmen an sich”, la empresa sería una nueva realidad, un “bien en sí mismo”, que “es menester defender hasta de sus propios dueños”.

Del ámbito societario, la aplicación de la teoría de la empresa en sí pasa al Derecho concursal, de la mano de la Legge Fallimentare fascista de 1942. Esta Ley procura la preservación de la empresa, para lo cual la independiza de la suerte del empresario. A éste queda constreñido el aspecto represivo de la quiebra, de modo que aquella pueda continuar con su actividad, incontaminada de cualquier responsabilidad, que recaerá, en todo caso, sobre el empresario. Con este objetivo, la Ley de 1942 incorpora el régimen de “amministrazione controllata”, dirigido a las grandes empresas con dificultades transitorias, en un esfuerzo de salvar a la empresa antes de producida la insolvencia.

I. Soluciones legales en el Derecho extranjero que consagran el principio de conservación de la empresa

El fin de la Segunda Guerra Mundial significó la derrota del nazismo y del fascismo, pero no la desaparición de la legislación vigente en los países en que esas ideologías prosperaron. Por el contrario, con el tiempo, las teorías que habían encontrado campo fértil en Estados donde se desarrollaron ideologías transpersonalistas, se adaptaron a otras realidades y circunstancias.

En la legislación concursal de la segunda mitad del siglo XX, la tutela se orienta, definitivamente, hacia la conservación de la empresa, como organización social y económicamente valiosa. Lo que preocupa no es la suerte del deudor sino la de la empresa y, coherentemente, a la hora de determinar la liquidación del patrimonio concursado, tampoco importa la conducta del deudor (buena fe) sino la viabilidad de la empresa insolvente.

Se considera que la crisis de la empresa es una consecuencia inevitable y natural de la economía de mercado. Existiría un proceso natural por el cual, así como continuamente ingresan nuevas empresas al mercado, otras lo abandonan. La insolvencia sería un riesgo implícito en la propia actividad empresarial.

Sobre la base de esta nueva concepción del origen de la insolvencia, las soluciones en Derecho concursal han ido evolucionado desde una posición que postula evitar la liquidación de activos empresariales, por encima de cualquier otra consideración, hacia otra, más moderada, que propugna sólo la conservación de la empresa viable y económicamente útil.

A. Legislación concursal francesa

Treinta y cinco años después de la aprobación de la Ley de Falencias italiana, nada menos que Francia abandona la concepción liberal-individualista. Al igual que en la Ley italiana, bajo la legislación francesa se impone la separación de la suerte del empresario y la de la empresa, distinguiendo entre la persona, física o jurídica titular de la empresa, de la empresa en sí misma. Desde entonces, el régimen concursal francés aprobó una serie de leyes cuyo objetivo siguió siendo el salvataje de la empresa, sin perjuicio de la responsabilización del empresario por la gestión fallida.

La reforma de la legislación concursal francesa de 1967 recoge y desarrolla esta idea. Bajo la Ley 67-563 y la Ordenanza 67-820, se impone la separación de la suerte del empresario y la de la empresa, distinguiendo entre la persona, física o jurídica titular de la empresa, de la empresa en sí misma. Luego, el régimen concursal francés continúa su evolución con una serie de leyes cuyo objetivo sigue siendo el salvataje de la empresa y, a la vez, la responsabilización del empresario por la gestión fallida.

Así, se aprobó la Ley francesa 84-148, sobre prevención de las dificultades económicas, que establece un procedimiento de prevención de la insolvencia, mediante su detección temprana y el “règlement amiable. Éste último es uno de los mecanismos de preinsolvencia que más loas ha generado.

Luego, se continuó sobre la misma idea con la Ley 85-98, sobre reorganización y liquidación judicial de empresas (redressement et liquidation judiciaire des enterprises); la Ley 94-475 relativa a la prevención y al tratamiento de dificultades de las empresas; y la Ley 2003-721 y la Ley 2005-845, de salvamento de empresas.

De acuerdo con el régimen establecido por ésta última ley, los administradores pueden escoger, con cierta libertad y en relación a la situación económica y financiera de la empresa, entre los procedimientos existentes: conciliación, salvaguardia, reorganización judicial o liquidación judicial, frente a los tres existentes hasta entonces (acuerdo amigable, reorganización judicial y liquidación judicial). La “procedure de conciliation(art. L. 611.4 CCom) – nuevo nombre que se le ha dado al “règlement amiable- sólo puede solicitarse si el cese en los pagos no es superior a cuarenta y cinco días. La salvaguardia (art. L. 620-1 CCom) sólo puede ser solicitada si se prueba la existencia de problemas financieros insuperables, que le van a llevar a cesar en los pagos.

B. Legislación concursal estadounidense

También. en los Estados Unidos prosperó la idea originaria de Rathenau. En los Estados Unidos, la Bankruptcy Reform Act de 1979 se adhiere a la tendencia a procurar la recuperación de la empresa en crisis, sin perjudicar la satisfacción de los acreedores. Para ello, se establecen mecanismos para sanear a la empresa, con énfasis en los procedimientos pre-concursales.

La propuesta la pueden presentar tanto el deudor como los terceros interesados. Debe consistir en un acuerdo con los acreedores o en la compra de la empresa insolvente, pero el juez puede imponer el plan de saneamiento, aunque no se logren las mayorías legales, si entiende que es justo y equitativo y no discrimina injustamente. Esta facultad otorgada al juez se denomina “cramdown” – literalmente “echar hacia abajo” - por alusión a su capacidad para forzar el acuerdo a pesar del desinterés de los acreedores.

C. Legislaciones recientes

Sobre finales del siglo XX y principios del actual, se aprueban una serie de leyes en las que, de una manera u otra, se inspiran en el principio de conservación de la empresa en sí:

·     la Ordenanza de Insolvencia alemana de 1994, Insolvenzordung (InsO), que entrara en vigor en 1999;

·     la Ley de Concursos Mercantiles mexicana de 2000;

·     la Ley peruana n° 27.809 de 2002;

·     la Ley Concursal española n° 22 de 2003;

·     el Decreto Ley portuguesa n° 53 de 2005;

·     la Ley brasileña 11.101 de 2005, conocida como “Lei de Recuperação de Empresas e de Falências”;

·     la Ley chilena 20.073 de 2005;

·     los decretos leyes italianos n° 35 de 2005 y n° 5 de 2006 (de Riforma organica della disciplina delle procedure fallimentari), que introduce los “accordi di ristrutturazione” y el “piano di risanamento”;

·     la Ley colombiana 1.116 de 2007, modificatoria de la Ley de Emergencia 550 de 1999.

En la Ley argentina de Concursos y Quiebras n° 24.522 de 1995 - en rigor por la Ley 25.589 de 2002 - se incorpora, también, en el ámbito del concurso preventivo, un régimen de salvataje de la empresa, desvinculando la suerte de la misma, de la figura de quienes sean titulares de las acciones u cuotas sociales. Entre otras particularidades, en su art. 48, introdujo el denominado “cramdown”, que permite al juez homologar un acuerdo, en determinadas circunstancias, a pesar de no haber obtenido las mayorías establecidas por la Ley.

En el Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, que acompañó al proyecto que culminó como Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC), adhiriendo a la concepción que aquí reseñamos, se coincide en considerar que, más allá de los problemas derivados de su endeudamiento, la “empresa en marcha” tiene un valor superior al de cada uno de los elementos que la componen. El mantenimiento de la actividad empresarial supondría la conservación de su valor económico, en beneficio de la expectativa de satisfacción de los acreedores. Además, según se expresa en el informe, el mantenimiento de la actividad económica evitaría la interrupción de las relaciones de trabajo y, consecuentemente, el fenómeno desequilibrante de las reclamaciones laborales masivas.

Algunos autores consideran de estricta justicia que se procuren soluciones para la empresa aunque no necesariamente para el empresario. Se dice, entonces, que la protección de una empresa viable y autosustentable como unidad de riqueza, debe adoptarse con abstracción e incluso en contra de los intereses del empresario y de sus acreedores, como una suerte de depositaria de un bien común de mayor valor o por su función social. Se parte del supuesto de que, cuando una empresa económicamente viable se presenta a concurso, el mejor resultado es que continúe operando, dado que el capital se encontraría en donde tiene un mayor valor de uso.

II. La tutela del interés de la empresa en la LC

En el Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, se manifiesta que se buscó un camino intermedio entre la solución de la legislación derogada - que no permitía su continuidad en caso de que no hubiera acuerdo entre deudor y acreedores - y la conservación per se de las unidades productivas independientemente de su viabilidad económica.

Sin embargo, en general, las soluciones legales incorporadas por la LCU no supondrían un apartamiento radical respecto al régimen anterior, puesto que el fundamento que se invoca para la continuación de la actividad del deudor, sigue siendo la tutela del interés de los acreedores, en la medida que la conservación del valor económico de los activos del deudor, repercute directamente sobre la expectativa de satisfacción de los acreedores. En el fondo, lo mismo sucedía con los concordatos y moratorias. Los acreedores preferían consentir en un pacto que supusiera quitas y esperas, para viabilizar la continuación de la actividad del deudor, en el entendido de que el mantenimiento de la empresa en marcha era preferible a su cierre, en lo que respecta a la recuperación del crédito otorgado al deudor en dificultades. Ahora bien, todas estas soluciones eran posibles sí y sólo sí se contaba con la iniciativa y consentimiento del deudor.

Sólo con carácter excepcional, la LC incorpora la posibilidad de que los acreedores opten por una alternativa ajena a la voluntad del deudor para continuar con el emprendimiento y, con ello, instrumentar las transformaciones necesarias para su reinserción en el mercado (informe cit.). Así sucede, por ejemplo, en el caso de “abandono de la empresa” (art. 238). Cuando existan exclusivamente acreedores laborales y el deudor no se hubiera presentado a promover su propio concurso, a solicitud de esos acreedores, se podrá asignar a una cooperativa de trabajadores u otra modalidad empresarial que ellos determinen, en forma provisional, el uso precario de la empresa.

Del mismo modo, si la voluntad del deudor y de los acreedores, no permite una salida que devuelva la viabilidad a la empresa, aparece una nueva instancia en donde la búsqueda se traslada a la voluntad de nuevos empresarios. Por ello, se impone, en primer lugar y en todos los casos, que se procure la venta en bloque de la empresa en funcionamiento (art. 171). Se instrumentó, para ello, un mecanismo de licitación y subasta de la unidad productiva como un todo, de forma que los interesados en la misma puedan hacer valer ofertas económicas que permitan un nuevo comienzo o la continuidad de la empresa.

En el mismo sentido, el rol de los acreedores en el concurso es parcialmente desplazado por la presencia institucional del juez (principio de oficiosidad), así como de los síndicos e interventores.

Estas soluciones han sido aplaudidas, por considerarse de estricta justicia que se procure la continuidad de la empresa aunque esto no signifique, necesariamente, la continuidad de la actividad del deudor.

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