¿En qué se diferencian las sociedades comerciales de las asociaciones y de las sociedades civiles?

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

I. Asociación y sociedad

Estatuto tipo de una asociación

A. Diferencias conceptuales

El parágrafo 2 del art. 21 del Código Civil (CC) se refiere a las asociaciones, pero no las define. Tampoco el CC regula a las asociaciones, más allá de lo dispuesto en el parágrafo referido. La única legislación que encontramos relacionada con las asociaciones se encuentra en el Decreto Ley 15.089/1980, de 12 de diciembre, donde se atribuye la función de contralor y disciplinaria al Ministerio de Educación y Cultura.

En el art. 21 del CC se establece:

"Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles... asociaciones reconocidas por la autoridad pública."

En el lenguaje corriente se suele utilizar el término asociación como una designación genérica que abarca todos los contratos plurilaterales de organización, cualquiera sea su objeto. En este sentido, la sociedad sería una especie de asociación. Sin embargo, en sentido estricto, asociación y sociedad son conceptualmente distintas.

1. Distinción en cuanto al objeto

La asociación es un vínculo voluntario, duradero y organizado de personas, que ponen bienes y fuerzas en común para desarrollar una actividad extra-económica[1]. Por ejemplo, pueden tener como objeto o actividad llevar adelante una actividad cultural, social, deportiva o gremial.

Las sociedades, tanto comerciales como civiles, desarrollan un objeto económico. En el caso de las sociedades comerciales, su actividad no ha de ser concretamente comercial, tal como surge de la definición del art. 1 de la Ley 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC). En el caso de las sociedades civiles la actividad, aun siendo económica, no es comercial. Por ejemplo, el objeto de una sociedad civil puede estar relacionado con el ejercicio de una profesión liberal, con la actividad agropecuaria o con la compraventa de inmuebles.

Lo dicho es sin perjuicio de que cualquiera sea su objeto, si la sociedad adopta alguno de los tipos previstos en la LSC, se la ha de considerar como sociedad comercial.

2. Distinción en cuanto a la finalidad

En las sociedades comerciales, tal como surge del art. 1 de la LSC, la finalidad es participar en las ganancias y soportar las pérdidas que la actividad produzca. Las personas están ligadas por un interés personal de conseguir ganancias y distribuirlas entre sí. Guía a los socios un interés de lucro.

Las sociedades civiles pueden perfectamente tener la misma finalidad, aunque esto no es necesariamente así. Lo será, por ejemplo, en una sociedad civil de profesionales, pero no lo será en el caso de una sociedad de propiedad horizontal.

En la asociación, las personas persiguen un fin común de carácter desinteresado. 

Precisando más esta distinción, debemos agregar que una asociación puede obtener ganancias con su actividad y con esas ganancias aumentar su patrimonio, pero el socio de la asociación no lucra con esa ganancia, como lo hace el socio de la sociedad civil o de la sociedad comercial. Además, el asociado que se retira de la asociación no puede pretender su parte en el patrimonio social ni la entrega de ganancias acumuladas, como si puede hacerlo el socio de la sociedad en las hipótesis en que se permite su retiro o es excluido.

3. Distinción en cuanto al ingreso y egreso

Se dan otros criterios distintivos entre asociación y sociedad. Se señala que la organización de la asociación es más flexible que la de la sociedad. La asociación tiene una organización de puertas abiertas donde los asociados ingresan o se retiran cuando les place. En cambio, en la sociedad el vínculo que une a los socios es más fuerte. En principio, la composición personal de la sociedad no puede cambiar sin el consentimiento de todos los socios. Decimos en principio porque hay sociedades de puertas abiertas como las cooperativas. Asimismo, en las sociedades anónimas con acciones al portador, los socios varían por el solo expediente de trasmitir los títulos  accionarios.

B. Diferencias de la reglamentación jurídica para asociaciones y para sociedades

1. Personería  jurídica

El art. 21 del CC se refiere a las asociaciones reconocidas por la autoridad pública, para establecer que son personas jurídicas. El reconocimiento lo confiere el Estado, por intermedio del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Educación y Cultura, a petición de la asociación y para cada caso. Por lo tanto, resulta que hay asociaciones reconocidas por la autoridad pública y que, por lo tanto, son personas jurídicas y que hay asociaciones que carecen de tal reconocimiento.

En la regulación de las sociedad comerciales se ha declarado que éstas son sujetos de Derecho. De este modo, se mantiene una distinción tradicional en nuestro régimen jurídico. Las asociaciones, para obtener personería jurídica, necesitan de un acto administrativo emanado del Poder Ejecutivo. Las sociedades comerciales son personas jurídicas por disposición legal.

2. Contralor

Por Decreto Ley 15.089 se establece que el Ministerio de Educación y Cultura ejercerá la policía administrativa de las asociaciones civiles y fundaciones. Controlará su creación, funcionamiento, disolución y liquidación. Se le dan facultades a ese Ministerio para sancionar, intervenir y aun cancelar personerías jurídicas.

Las sociedades comerciales, en general, están sólo sujetas al contralor de legalidad del Registro Nacional de Comercio (RNC), en ocasión de la inscripción del contrato de constitución o de sus modificaciones. Las sociedades anónimas están sujetas a un contralor de legalidad en el acto de constitución y a un contralor permanente durante su vida, por la Auditoría Interna de la Nación.

II. Sociedad comercial y sociedad civil

La Ley 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC) mantiene la diferencia entre sociedad civil y sociedad comercial[2]. La sociedad civil sigue regida por el CC. Las sociedades comerciales se rigen por la LSC y sus modificativas. Se puede sostener que las normas de la LSC son una excepción a las normas del Derecho común contenidas en el CC y que corresponde, por lo tanto, solucionar lo no previsto en ella, acudiendo a este cuerpo legislativo.

A. Criterios de distinción entre sociedad civil y comercial

Se distingue entre sociedad civil y comercial de acuerdo a los dos criterios de distinción tradicionales.

El criterio primordial es la actividad que la sociedad se propone realizar (criterio objetivo). Es comercial la sociedad cuyo objeto es realizar operaciones comerciales (art. 1). La sociedad civil realiza actividad económica no reputada comercial según el criterio del art. 7 del Código de Comercio (CCom).

La LSC prevé, además, que la sociedad con objeto civil que adopte tipo comercial será reputada comercial (criterio formal), según se dispone en el art. 4[3].

En un sentido similar, el CC ya preveía que en un contrato de sociedad civil pudiera pactarse la aplicación de las normas societarias mercantiles a las sociedades civiles. El art. 1886 del CC dispone: 

“Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque civil por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”[4].  

La doctrina discutía si la sociedad civil que se ajustara a esa norma adquiría o no personería jurídica. Se entendía, por parte de la doctrina, que la sociedad civil que adoptase una forma comercial seguiría siendo civil y que, por lo tanto, no era persona jurídica. 

El problema quedó superado con el nuevo texto legal. De acuerdo al mencionado art. 4, la sociedad civil que adopte un tipo comercial, se convierte en sociedad comercial; deja de ser civil y se le aplica la Ley comercial y, por lo tanto, es persona jurídica.

En conclusión, de lo expuesto resulta que, en el régimen de la LSC, cuando se está ante una sociedad, para saber si es civil o comercial habrá que analizar cuál es su objeto y cuál es el tipo adoptado. El criterio objetivo sirve, fundamentalmente, para determinar la comercialidad de sociedades irregulares o atípicas, pues las regulares y típicas ya lo serán por la sola adopción del tipo[5].

B. Tratamiento diferencial para sociedades civiles y comerciales

Existen diferencias importantes entre sus respectivos regímenes jurídicos. 

1. Sobre la personería jurídica

Las sociedades comerciales son sujetos de Derecho. Las sociedades civiles no lo son, salvo algunas a las que la Ley les ha reconocido tal carácter. El principio general, en esta materia, es que la sociedad civil no tiene personería jurídica[6].

¿Por qué esta diferencia? Por razones puramente históricas. La sociedad comercial, a través del tiempo, fue evolucionando hacia la creación de un patrimonio propio y hacia la adquisición de su personalidad propia.

La sociedad civil no evolucionó. Explica Messineo

“La sociedad civil – en cambio – no evolucionó y permaneció apegada a la concepción romanista del contrato... en el derecho romano la 'societas' era un contrato consensual, que únicamente producía un vínculo obligatorio entre los socios, encaminado a la prestación de aportes para obtener el fin social y el reparto de las ganancias. Este vínculo era puramente interno; objetivamente, la sociedad no se presentaba como titular de derechos. Los romanos estaban muy lejos de admitir al patrimonio social como un sujeto jurídico especial, como un titular autónomo de derechos y obligaciones. La sociedad era el conjunto de los socios, ligados contractualmente entre sí. Ellos eran los propietarios de los bienes, los acreedores de los créditos, los deudores de las obligaciones sociales.[7]

Con la sociedad civil se constituye una comunidad organizada de bienes. Los socios aportan bienes con los cuales se crea una comunidad y los socios son comuneros de todos los bienes aportados.

Los socios designan un administrador que, al actuar, compromete los bienes en común y el patrimonio individual de cada socio. Los socios son responsables de las obligaciones contraídas por el administrador. Como dice Mezzera Álvarez, la actuación del socio administrador obliga a un conjunto de personas pero no a un patrimonio unificado[8]

De este modo, la sociedad civil no se proyecta frente a terceros (art. 1918 CC) como un sujeto jurídico, con un patrimonio separado del patrimonio de los socios. Los actos del socio administrador obligan al conjunto de socios y no a un sujeto distinto con patrimonio diversificado (arts. 1901 y 1921 CC).

Aun cuando la sociedad civil no tiene personería jurídica, el CC le reconoce una cierta autonomía. El CC, continuamente, se refiere a la sociedad como si fuera una sujeto de derecho, refiriéndose a bienes sociales, a deudas sociales, a la administración de la sociedad, a contratos celebrados por la sociedad y contraponiendo el socio a la sociedad. 

La sociedad civil no tiene personería pero tiene una cierta existencia que hace que el administrador, al celebrar negocios por cuenta de la sociedad, comprometa directamente los bienes en comunidad y, además, afecte la responsabilidad de los socios. Quizás podría decirse que, mediante el contrato de sociedad civil, se crea una comunidad de bienes con una afectación especial: el pago de las deudas sociales. Ello surge del contexto legal.

El art. 1901 del CC establece que el administrador, en todo lo que obre dentro de los límites legales, obligará a la sociedad. El art. 1920, prevé que si el socio contrata a nombre de la sociedad pero sin poder suficiente, no la obliga frente a terceros. Debe interpretarse a contrario sensu, que la sociedad civil queda obligada si el socio tiene poder suficiente. Como la sociedad civil no tiene personería jurídica, debe interpretarse que los bienes comunes que pertenecen a esa sociedad – comunidad organizada – quedan afectados por las obligaciones que por la sociedad se contraigan.

2. Responsabilidad

El art. 1921 del CC, cuando establece la responsabilidad de los socios, comienza estableciendo:  

“Siendo obligada la sociedad respecto de terceros, responderán los socios...” 

Esta norma debe interpretarse en el sentido de que, cuando una sociedad está vinculada por una obligación que afecta los bienes comunes, existe además una responsabilidad de los socios por las deudas sociales. 

Corresponde distinguir entre obligación y responsabilidad. La obligada será la sociedad con los bienes aportados que forman una comunidad; responsables serán los socios.

a. Afectación preferente de los aportes sociales

El fondo común formado por los aportes sociales, constituye una comunidad de bienes afectada, en forma preferente, al pago de las deudas sociales[9], postergando a los acreedores particulares de los socios. Los acreedores sociales, si necesitan proceder judicialmente, pueden embargar los bienes de la comunidad para cobrarse con su producido pero, además, pueden embargar los bienes particulares del socio

El art. 1922 del CC, al disponer que los bienes comunes están preferentemente afectados a los créditos sociales, desplazando a los acreedores del socios:

“Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales, sino en razón de hipoteca constituida por el socio que aportó el inmueble hipotecado.

Podrán, sin embargo, pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes.

También podrán intentar contra la sociedad las acciones indirectas y subsidiarias que se les conceden por el artículo 1920.

El acreedor particular del socio, no puede embargar los bienes que integran la comunidad social. Lo único que puede pedir es el embargo de las asignaciones que se hagan al socio deudor por cuenta de beneficios o de sus aportes (art. 1922 CC).

La sociedad comercial, persona jurídica, tiene un patrimonio propio que responde por deudas sociales. El acreedor de un socio no puede perseguir los bienes sociales, pues ellos no pertenecen al socio sino a la sociedad. Sólo tiene derecho a embargar la participación, afectando lo que corresponda al socio por utilidades o en el reparto de bienes en caso de disolución total o parcial. Sólo cuando se trate del embargo de una cuota o acción se puede llegar a un remate, como si fuera un bien mueble (art. 78 LSC).

Las soluciones, en definitiva, son similares para las sociedades civiles y las comerciales, pero se arriba a ellas por distintos caminos. Para las sociedades civiles, la Ley crea sólo una preferencia para los acreedores sociales sobre los bienes de la comunidad; para las sociedades comerciales, la autonomía del patrimonio determina su afectación exclusiva al pago de deudas sociales.

En este sentido, de reconocer una cierta existencia de personalidad jurídica en la sociedad civil, nos permitimos recordar una norma procesal. Una sociedad civil puede ser demandada. Lo dispone el art. 27 de la Ley 15.750/1985 - Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales - cuando establece: 

“Si la persona jurídica o la sociedad comercial o civil tuviere establecimientos, agencias u oficinas en diversos lugares, podrá ser demandada ante el tribunal del lugar donde exista el establecimiento, agencia u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio.”

b. Distribución de la responsabilidad entre los socios

El art. 1921 del CC establece que los socios responden frente a terceros por partes iguales aunque su interés sea desigual; entre sí serán responsables en proporción de su interés. No hay solidaridad frente a terceros si no se pactó.

En la LSC, la responsabilidad de los socios varía según los tipos sociales. En algunos tipos sociales, los socios no son responsables por las deudas sociales y en otros tipos, son responsables subsidiariamente. En el caso de las sociedades irregulares y de hecho, el socio responde en forma solidaria.

3. Otras diferencias

Las sociedades comerciales y civiles están sujetas a distintos requisitos para su constitución.

Respecto de las sociedades civiles, la Ley sólo impone que se formalice un documento a los efectos probatorios.

Las sociedades comerciales deben constar en un documento, inscribirse en el RNC y cumplir otras formalidades y exigencias, según el tipo, con una eficacia especial: adquirir regularidad.

Hay varios tipos de sociedades comerciales. Hay un solo tipo de sociedad civil.

 

 


[1] En razón de las diferencias sustanciales y secundarias entre sociedad y asociación, la Ley no adoptó la solución de la Ley argentina, que autoriza a una asociación a adoptar un tipo comercial. El art. 3 de la Ley 19.550/1972, de Sociedades Comerciales argentina dispone: “Las asociaciones, cualquiera fuera su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones”.

No se estimó conveniente el texto argentino, por lo ya expuesto. La asociación es conceptualmente distinta a la sociedad y su régimen jurídico no puede ser compatible con el conferido por la Ley a la sociedad.

No se concilia la asociación con el concepto de sociedad dado por la Ley. Por otra parte, de haberse adoptado la solución argentina, la mayor parte de las normas societarias contenidas en la Ley hubieran sido inaplicables a la asociación que hubieren adoptado forma  comercial. Por ejemplo, serían inaplicables todas las disposiciones relativas a aportes, distribución de utilidades y participación en las pérdidas o rescisión parcial de sociedades. La regulación de las sociedades, contenida en la LSC, resulta totalmente inadecuada a la naturaleza de  una asociación.

[2] En esta materia se ha producido una expansión del Derecho comercial sobre el civil. Las formas societarias comerciales son usadas corrientemente por los civiles para actividades civiles.

[3] Se mantuvo, entonces, el criterio distintivo tradicional en nuestro Derecho pero ampliando la comercialidad formal. En el CCom la comercialidad formal se imponía sólo para sociedades que adoptaran el tipo de sociedades anónimas (art. 7 CCom) o de sociedades de responsabilidad limitada (Decreto Ley de 1933).  

[4] Wonsiak, Manual de sociedades comerciales, t. 1, p. 56:

“Pero respecto de una sociedad de actividad puramente civil cabe la interrogante acerca de la posibilidad de pactar que se somete a las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales, sin adoptar un tipo determinado y de la existencia, validez, alcance y efectos de ese pacto.

Creo que el pacto es legalmente posible y tiene por efecto regular tales sociedades civiles por las normas de las sociedades comerciales irregulares por lo cual son sociedades civiles no con forma comercial sino con regulación por la Ley comercial. Entiendo que tal pacto no sólo es posible sino además que es trascendente porque apareja las siguientes consecuencias:  a) son sujetos de derecho (las sociedades irregulares lo son en la Ley 16.060) lo cual es importante dado que se discute la calidad de personas jurídicas de las sociedades civiles; b) pueden regularizarse y en ese supuesto se mantiene la misma persona jurídica; c) se les aplican todas las normas de la Ley de Sociedades Comerciales aplicables a las sociedades irregulares.

No compartimos esa tesis. Nosotros entendemos que la Ley sólo ha previsto la situación de quienes para realizar una actividad civil, adopten un tipo comercial. Entonces quedan sujetos a esta ley comercial. Si no adoptan un tipo comercial, no quedan sometidos al régimen de esta ley, aunque expresen que quieren sujetarse a la Ley comercial. Para tener el régimen de la LSC no basta con manifestar voluntad de someterse a la Ley sino que se debe adoptar un tipo por cuanto tal cosa es lo exigido por la Ley. La Ley procura la certeza en los negocios.

[5] La Ley 14.804, modificada y complementada por la Ley n° 15.640, establece que son personas jurídicas las sociedades constituidas de acuerdo al CC con el objeto de construir un edificio bajo el régimen de propiedad horizontal. La personería jurídica la adquieren a partir de su inscripción en el Registro General de Inhibiciones.

Para las sociedades de asistencia médica colectiva la Ley n° 15.181 establece que tendrán personalidad jurídica si obtienen la autorización para funcionar en el Ministerio de Salud Pública donde deben registrarse.

[6] Con esto se siguió el criterio romanista, recogido por Pothier e inspirador del CC francés. Ver Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 2, v. 2, p. 23.

[7] Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, p. 178.

[8] Mezzera Álvarez, op. cit., p. 24.

[9] En el mismo sentido Mezzera Álvarez

"Creo que debe admitirse que ella se limita a consagrar una preferencia en beneficio de los acreedores sociales para cobrarse sobre lo que el socio aportó en la sociedad y para hacerlo antes que el acreedor particular (Mezzera Álvarez, íd. ibíd.).

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