Caracteres de la enumeración de los actos comerciales

Después de haber efectuado un análisis de cada inciso del artículo 7 del Código de Comercio, hemos de efectuar comentarios sobre sus rasgos generales.

a. Objetividad

El sistema de nuestro Código en la determinación de los actos de comercio es predominantemente objetivo. La comercialidad de cada acto depende de su calificación legal y no de la calidad de comerciante de la persona que lo realiza.

Decimos que el sistema es predominantemente objetivo porque hay actos que son comerciales en función del sujeto que los realiza. El ejemplo más claro es el de las operaciones de banco. Tratándose de empresas comerciales, la comercialidad deriva de la existencia de una persona que ha creado una organización empresarial. En otros contratos, como el préstamo o el depósito se requiere la calidad de comerciante de uno o de los dos contratantes, aunque además se requiere que el negocio tenga conexión con su actividad mercantil.

Ya mencionamos el artículo 5 que establece que los actos de los comerciantes se presumen comerciales. Este texto no significa que los actos de los comerciantes sean necesariamente comerciales ya que pueden no serlo; pero quien alegue que el acto no es comercial debe probarlo.

b. No admite prueba en contrario

La norma del artículo 7 contiene una declaración de comercialidad. Configurados los atributos para que un acto sea comercial, no puede alegarse que no lo sea. No se admite prueba en contrario.

c. Indisponibilidad

La determinación de los actos de comercio es de orden público, pues de ello depende la aplicación de un Derecho especial o excepcional. Cuando decimos que una ley es de orden público, significa que las personas no pueden apartarse de ella. Siendo de orden público la determinación de los actos de comercio, los particulares no pueden atribuirle naturaleza civil a un acto calificado como comercial, ni calificar como comercial a un acto no incluido en la nómina legal.

d. Heterogeneidad

La enumeración es de contenido heterogéneo. Comprende actos de variada especie, sin conexión lógica entre sí. Se utiliza la expresión "actos" en sentido amplio, puesto que la enumeración abarca, además de actos propiamente dichos, contratos , sociedades que son a la vez contratos y personas jurídicas y empresas que no son actos ni contratos.

 Hay otros actos de comercio, en otros textos legales, según hemos visto. De modo que no todos los actos de comercio se mencionan en el artículo 7 sino que hay otros actos de comercio regulados en otras partes del mismo Código o en otras leyes mercantiles.

e. Discusión sobre el carácter taxativo o enunciativo del artículo 7

Se plantea en doctrina la interrogante de si la enumeración es taxativa o enunciativa. Una enumeración es enunciativa cuando se ha hecho a vía de ejemplo, de modo que el intérprete puede ampliar la nómina de casos incluida. La enumeración es taxativa, cuando debe interpretarse estrictamente, sin admitirse inclusión de más casos que los relacionados. Respecto a la enunciación del artículo 7 se han sostenido diversas posiciones.

Primera posición: la enunciación es taxativa

Hay quienes sostienen una tesis restrictiva argumentando que el Derecho Comercial es un Derecho de excepción, respecto al civil. En Derecho, lo excepcional debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia, lo que no está dentro de los moldes del artículo 7 u otras normas mercantiles, pertenece al Derecho Civil.

Segunda posición: la enumeración es enunciativa

Quienes sostienen que la enumeración es enunciativa argumentan con las siguientes razones:

1 La expresión utilizada por la Ley: "Se reputa actos de comercio en general …" querría indicar que esos actos no son los únicos.

2 Es conveniente que tenga carácter enunciativo. El tráfico de los negocios, en su rápida evolución, suele crear operaciones y actos nuevos; si no hubiera posibilidad de extender la aplicación del artículo 7, ellos quedarían sin regulación específica y, por lo tanto, sometidos a la legislación civil, a pesar de su conexión con el comercio.

Tercera posición: Tesis intermedia

Una tercera posición parte de las siguientes observaciones:

1 La inclusión de actos en el artículo 7 se hizo siguiendo criterios diversos y heterogéneos que impide encontrar elementos comunes en todos ellos. En consecuencia, no existe un criterio general orientador que permita ampliar, analógicamente, el número de actos de comercio.

2 Cada inciso del artículo 7 indica una categoría o género de actos calificados como mercantiles por la Ley.

Partiendo de esas dos observaciones, se llega a la conclusión de que, dentro de cada categoría, puede aplicarse la analogía para incluir otros actos no enunciados o incluidos expresamente.

La esfera de aplicación del Derecho Comercial se ampliará teniendo en cuenta el sentido y finalidad de la Ley. Como dice FONTANARROSA, puede extenderse a aquellos casos en que puede preverse la existencia de los mismos fundamentos que el codificador tuvo en cuenta para la inclusión de determinados actos del artículo 7. Por ejemplo, con ese criterio, puede ampliarse el artículo 7, inciso 4, y entender que las empresas de transporte por aire son también comerciales.

Con respecto al artículo 7 numeral 4, se debe entender que la analogía no ha de aplicarse sobre el elemento común o sea la empresa, sino con los elementos específicos: fábrica, comisión, depósito, transporte. Entonces, por vía de analogía, no puede entenderse que cualquier empresa es comercial. Podrá sí extenderse la comercialidad, por ejemplo, a empresas similares a las empresas de fábrica o a las de comisión.

Nuestra posición

Nos inclinamos por la tesis intermedia. Sea que se considera el Derecho Comercial como un Derecho excepcional o especial, sólo se aplicará a los actos que integran su materia por expresa disposición legal.

Los términos utilizados en la redacción del artículo 7 no indican que sean admisibles otros actos fuera de los declarados; pero, sin duda, también son comerciales otros negocios jurídicos no incluidos en el artículo 7 pero regulados por el Código de Comercio.

Nos parece razonable extender por analogía cada numeral del artículo 7, comercializando actos similares a cada categoría; pero excluimos toda otra modalidad de extensión.

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