Solicitud del concurso por el deudor

Por Carlos E. López Rodríguez

I. Naturaleza de la solicitud

La Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) se refiere a la solicitud del propio concurso como una obligación. No obstante la calificación legal, hay opiniones diversas sobre la naturaleza de la solicitud de concurso.

Es claro que no se trata de una obligación sino de una carga del deudor. Si no se cumple, el deudor sufre perjuicios ya que pierde las ventajas del concurso voluntario.

Si se trata de una persona jurídica, la responsabilidad por el cumplimiento de dicha carga recae sobre cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

II. Plazo para la presentación

El deudor tiene la carga de solicitar su concurso dentro del término de los 30 días siguientes contados desde que tomó conocimiento o debió tenerlo de su estado de insolvencia.

El juez debe controlar el plazo. Si el deudor se presenta vencido el plazo, el juez ha de declarar el concurso pero el deudor queda sometido a la presunción de culpa grave prevista, en sede de calificación del concurso, por el art. 194 de la LC. Dicho artículo dispone lo siguiente:

«Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos:

1. Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso.»

El inc. 2 se establece que, en el caso de personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que el conocimiento de la insolvencia se produjo en la fecha en que se preparó o se debió haber preparado estados contables.

En nuestro Código de Comercio, la obligación de llevar contabilidad sólo se impone a los comerciantes, sin perjuicio de las exigencias de la administración tributaria respecto de sujetos que no son comerciantes y la eventualidad de que normas estatutarias impongan esa obligación a personas jurídicas no comerciales. Por lo tanto, se suscita el problema de cómo determinar el conocimiento de la insolvencia, cuando se trata de personas que no están obligadas a llevar contabilidad.

Respecto a estas personas, Chalar Sanz considera que el acaecimiento de cualquiera de los casos previstos en los arts. 4 y 5, configurativos de presunciones de insolvencia, bastaría para determinar la fecha de su conocimiento actual o debido de la insolvencia. Según la autora, en los casos del art. 5, puesto que se trata de presunciones absolutas de insolvencia, el deudor o sus administradores, tendrían el mandato de promover, sin más, el concurso. En los casos del art. 4, que consisten en presunciones relativas, podrían darse dos situaciones: o el administrador tiene conocimiento pleno de la insolvencia o no lo tiene. En ambos casos, según Chalar Sanz, serían responsables por su omisión en promover el concurso[1].

No compartimos estas conclusiones.

En primer lugar, porque tal como reconoce la propia autora, las presunciones de los arts. 4 y 5 apuntan a resolver el problema de la existencia de la insolvencia, en tanto el art. 10 refiere al conocimiento de la insolvencia[2].

En segundo lugar, porque las hipótesis previstas en los arts. 4, si bien por imperio legal permiten presumir (relativamente) la insolvencia, no constituyen hipótesis de insolvencia (con excepción del n° 1 del art. 4).

Sobre la insolvencia podemos asumir dos posiciones. Una es, siguiendo el equivocado concepto legal dispuesto en el inc. 2 del art. 2, considerarla como aquel estado en que el deudor que “no puede cumplir con sus obligaciones”. Otra es tener el cuenta el concepto económico tradicional, según el cual la insolvencia es aquel estado en que el monto del pasivo del deudor, supera la suma de los valores de su activo. A esto ya nos referimos al analizar el art. 1.

Cualquiera sea el concepto de insolvencia que adoptemos, tenemos que, por ejemplo, ni la existencia de dos embargos, ni de ejecuciones por un monto superior a la mitad del valor de los activos del deudor (art. 4, n° 2), implican necesariamente que el deudor se encuentre en estado de insolvencia. En ese caso, las opciones del deudor no son sólo dos, como pretende Chalar Sanz, sino tres, puesto que es posible que, a pesar de configurarse los supuestos del n° 2, el deudor pueda cumplir con sus obligaciones o los valores de su activo superen el monto de su pasivo, por lo que no tendrá carga alguna de solicitar su concurso.

La casuística en la cual esto puede suceder es muy amplia. Baste con pensar en que los embargos pudieran haber sido trabados sin derecho. Recuérdese que en un juicio ejecutivo, los embargos se traban antes de que el deudor haya tenido oportunidad de oponer sus excepciones.

Por otra parte – y sin por ello agotar las hipótesis en que puede haber un par de embargos sin que el deudor sea insolvente – puede el deudor estar atravesando una situación de iliquidez transitoria o la traba de los embargos puede deberse a una actuación descuidada del deudor o sus administradores, sin perjuicio de que su activo sea superior a su pasivo.

Lo mismo sucede en las hipótesis previstas en los ns. 3 a 7 del art. 4. El lector podrá fácilmente deducir situaciones en que se susciten esas hipótesis aunque el deudor esté en condiciones de cumplir con sus obligaciones o su activo supere a su pasivo. Por lo tanto, aun cuando se verifiquen las hipótesis allí previstas, el deudor o sus administradores pueden, perfectamente, ni conocer ni deber conocer una situación de insolvencia que, tal vez, ni siquiera exista.

En cuanto a las hipótesis previstas en el art. 5, la del n° 1 – que el deudor solicite su propio concurso – obviamente no cuenta, puesto que de lo que se trata, precisamente, es de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo legal para solicitar el concurso.

En cuanto a la hipótesis del n° 2, sólo puede ser considerada como un caso en que el deudor conoce o debe conocer su insolvencia, si en el concurso o en la quiebra decretada en el extranjero se acreditó dicha insolvencia. Puede suceder, no obstante, que el Derecho extranjero en virtud del cual se declaró el concurso o la quiebra, no haya adoptado como presupuesto objetivo la insolvencia sino – como, por ejemplo, sucedía en nuestro propio régimen ahora derogado – su presupuesto sea la cesación de pagos, que es harina de otro costal.

Luego, los ns. 3 y 4 se refieren a hipótesis en que, estrictamente, nada tiene que ver la insolvencia. Es imposible negar que la LC los ha adoptado como presunciones absolutas de insolvencia, a los efectos de facilitarle a terceros la prueba de ésta. Esto no significa, sin embargo, que en los hechos, necesariamente reflejen una situación de insolvencia y de lo que se trata en el art. 10 es de que el deudor o sus administradores tengan o debieran tener conocimiento de la insolvencia. Es posible, perfectamente, que a pesar de configurarse las hipótesis de los ns. 3 y 4, no exista insolvencia, por lo que mal puede el deudor o sus administradores tener conocimiento de algo que no existe.

III. Documentación que debe acompañar la solicitud de concurso

Al solicitar el concurso se debe acompañar la documentación siguiente: memoria, inventario, relación de acreedores, estados contables, memoria del órgano de administración, informe del órgano de administración, testimonio de los estatutos y testimonio de la resolución que aprueba la presentación.

En caso de omitirse la presentación de alguno de los recaudos establecidos en el art. 7, el juez la rechazará la solicitud de plano, sin que esta decisión cause estado. La decisión judicial será apelable por el deudor con efecto suspensivo.

A. Memoria

El n° 1 del art. 7 establece que se debe presentar una memoria explicativa con información sobre el deudor.

1. Si se trata de una persona casada, se debe indicar el nombre del cónyuge y el régimen patrimonial del matrimonio.

2. Si se trata de una persona jurídica, se indicará el nombre y domicilio de los socios, asociados o accionistas de los que se tenga constancia, de los administradores o liquidadores y, en su caso, de los miembros del órgano de control interno. Si la persona jurídica forma parte de un grupo de empresas, se enumerarán las entidades que estén integradas en el mismo.

3. La memoria, también, incluirá su historia económica y jurídica, se indicará la actividad o actividades a las que se dedica o se dedicó en el pasado y las oficinas, establecimientos o explotaciones de las que fuera titular. También, se señalarán las causas del estado en que se encuentra.

B. Inventario

En el n° 2 del art. 7, se incluye entre la documentación que debe acompañar el deudor que solicita su propio concurso, un inventario de bienes y derechos de los que sea titular.

Ese inventario debe cumplir con los requisitos siguientes:

1. ser confeccionado a la fecha de solicitud del concurso;

2. con estimación de su valor;

3. indicar el lugar donde se encuentran los bienes;

4. y, en su caso, de los datos de identificación registral;

5. Según dispone el n° 2 del art. 7, si alguno de los bienes se encontrara gravado por derechos reales o hubiera sido embargado se debe indicar, las características del gravamen y de su inscripción registral, si correspondiere, así como la indicación del juzgado actuante y las actuaciones en las cuales el embargo hubiera sido trabado.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2 del Dec. 146/009, a los efectos de la estimación del valor de los bienes y derechos, indicados en este artículo, el deudor debe indicar los criterios de valuación utilizados para cada uno de los mismos. En caso de que dichos criterios de valuación difieran de los criterios utilizados en la elaboración de los estados contables exigidos en el n° 4 del art. 7 de la LC, el deudor deberá justificar los mismos.

C. Relación de acreedores

El deudor deberá acompañar, también, una relación de los acreedores.

Requisitos de la relación de acreedores:

1. por orden alfabético;

2. indicando su nombre, número de RUT o documento de identidad según corresponda;

3. domicilio, monto y fecha de vencimiento de sus créditos;

4. así como la existencia de garantías personales o reales, sobre bienes del deudor o de terceros;

5. si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se indicará la clase de reclamación, el Juzgado, los autos en que se tramita y el estado de los procedimientos.

D. Estados contables, memoria del órgano de administración e informes

En el n° 4 del art. 7, la LC agrega la exigencia de acompañar estados contables, para el caso en que el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad, y, en su caso, la memoria del órgano de administración y el informe del órgano de control interno, correspondientes a los tres últimos ejercicios, si existieran.

1. Estados contables

Los estados contables deben ser acompañados de informe firmado por contador público o establecer expresamente la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma.

El Dec. 146/009, respecto a las sociedades comerciales, dispone que deberán presentar los estados contables preparados según normas contables adecuadas exigidos por la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 (LSC) y por su reglamentación.

Para el caso de los deudores que no sean sociedades comerciales, el Decreto establece que deben presentar los estados contables que hayan presentado a los terceros interesados (Instituciones Financieras, en caso de existencia de deudas bancarias, o en su defecto a la DGI, o a cualquier otro interesado), expresando en qué medida dichos estados se ajustan a las normas contables adecuadas de las sociedades comerciales.

En el caso de personas físicas – a las que el Decreto llama “empresas unipersonales” - que no posean contabilidad suficiente, deben presentar los estados contables que hayan presentado a terceros (acreedores, bancos o DGI). De no haber sido emitidos estados contables en los tres años anteriores, el Decreto los exime de dar cumplimiento al requisito impuesto por el art. 7, n° 4, de la LC (sic).

2. Informes de auditoría

El n° 4 del art. 7, exige que los deudores que hubieren contratado una auditoría externa de sus estados contables, acompañen a su solicitud los informes de auditoría correspondientes a los estados contables presentados. En caso de falta de presentación de cualquiera de estos recaudos, el deudor debe indicar la causa por la cual no puede aportarlos.

El art. 4 del Dec. 146/009 agrega una exigencia más, respecto de aquellos deudores que no dispongan de esta clase de informes:

«De no existir informe de auditoría externa, el deudor deberá presentar el tipo de informe emitido por Contador Público exigido por la Dirección General Impositiva, Auditoría Interna de la Nación para dar cumplimiento al registro de los Estados Contables, o por los bancos acreedores, de acuerdo con las normas dictadas por el Banco Central del Uruguay

E. Testimonio de los estatutos

Si el deudor fuera una persona jurídica, debe acompañar el testimonio de los estatutos o del contrato social y de sus modificaciones, así como de la autorización estatal y de la inscripción registral, si correspondiere.

F. Testimonio de la resolución que aprueba la presentación

En el art. 7, n° 6, se dispone que la solicitud debe acompañarse con la resolución del órgano de administración, aprobando la presentación. Luego, se agrega que la solicitud debe ser firmada por todos los administradores. Se trata de otra contradicción con los ns. 1 y 3 del art. 6.


[1] Chalar Sanz, “La obligación del administrador de solicitar el concurso de la entidad en la Ley 18.387”, valuación de la Ley de Sociedades Comerciales, a los 20 años de su promulgación, (2009), pp. 613 y 614.

[2] Chalar Sanz, íd., p. 613.

 

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