Liquidación de la masa activa

Por Virginia S. Bado Cardozo y Carlos E. López Rodríguez

La finalidad esencial de todo el procedimiento es la satisfacción de los acreedores. El convenio implica una solución amigable, basada en el acuerdo de pago. La liquidación, en cambio, sugiere la imposibilidad de este acuerdo[1], sin perjuicio de lo cual consiste en una forma normal de conclusión del concurso de acreedores[2]. En efecto, la satisfacción de los acreedores, de no lograrse por la vía del convenio, deberá alcanzarse por la vía de la liquidación del patrimonio del deudor concursado[3].

I. Principios que orientan la liquidación

La Ley Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) propone un proceso de liquidación, rápido y sin trabas, que conduzca a la eliminación del mercado de la empresa inviable, gobernado por tres principios

A. la eficiencia, 

B. la enajenación global de la actividad, de ser posible, en funcionamiento, 

C. y el tratamiento preferencial a los acreedores laborales.

A. El principio de la eficiencia encuentra su fundamento en la necesidad de proteger la inversión, el trabajo y las relaciones comerciales, cuando resulta notoria la imposibilidad de superación de la situación de insolvencia. Para su consecución, la  LC eliminando toda traba burocrática (art. 114, incs. 2 y 3):

"Los certificados, comprobantes o cualquier otro documento o constancia de hallarse al día en el cumplimiento de obligaciones tributarias o paratributarias exigidos por la ley para la celebración de determinados negocios jurídicos o para la registración, eficacia o perfeccionamiento de los mismos, no serán requeridos en caso de concurso ni implicarán un obstáculo para la liquidación de la masa activa.

En ningún caso los registros exigirán la presentación de estos certificados para registrar la transferencia de los bienes realizada en el marco del procedimiento concursal."

La LC, además, posibilita la adquisición de activos concursales mediante la exoneración de algunos tributos (art. 254, n° 3).

Otra manifestación del principio de eficiencia, que gobierna la LC, se percibe en la variedad de oportunidades que ofrece el legislador para acceder al procedimiento. En efecto, tienen legitimación para pedir la liquidación el propio deudor, los acreedores y el juez, de oficio, siempre que se acrediten las circunstancias descriptas en la LC y que se comentarán seguidamente.

B. El otro principio que gobierna la liquidación es el de la enajenación en bloque de la empresa en funcionamiento, dentro de las posibilidades, sea que se realice en forma global o en partes. Este principio tiene un doble objetivo: alentar la inversión y el rescate de la actividad en dificultades (en el entendido de que la empresa en marcha y completa es más valiosa que la clausurada y disgregada) y generar una eficiente desaparición de la inviable.

C. En cuanto al tercero de los principios referidos, la LC, establece una marcada predilección por los créditos laborales a los que contempla en varias disposiciones. Respecto de la liquidación, las normas que privilegian a los trabajadores  refieren a la posibilidad de que estos constituyan una cooperativa o sociedad comercial así como preferirlos en el procedimiento licitatorio de enajenación.

II. Decreto de apertura de la liquidación

La apertura de la liquidación procede en los casos que se establecen en los ns. 1 y 5, del art. 168:

1. Cuando el deudor así lo pida en la solicitud de declaración judicial de concurso.

2. En caso de falta de presentación o de aceptación de la propuesta de convenio por la Junta de Acreedores.

3. En caso de falta de aprobación judicial del convenio.

4. En caso de incumplimiento del convenio.

5. Cuando, en cualquier estado del procedimiento, así lo soliciten, en la Junta de Acreedores o fuera de ella, acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios con derecho a voto.

El juez del concurso, una vez verificada la producción de cualquiera de los hechos enumerados en el art. 168, tiene la obligación de ordenar la liquidación de la masa activa. Debido al giro utilizado «ordenará», queda descartada cualquier facultad discrecional al respecto.

En este sentido, la natural predisposición del juez dirigida a decidir respecto a la apertura o no del proceso de liquidación, cede ante el interés general del legislador en dotar a estos procedimientos de eficiencia. Hay, por tanto, sólo una clase de apertura y es, siempre, necesaria (o por imperium legis) que se contrapone a la voluntaria (o por imperium iudicis)[8].

A. Liquidación a solicitud del deudor

El art. 168, en el n° 1, no especifica las causales que habilitan al deudor para iniciar este proceso. Lo lógico es que el deudor solicite la apertura del proceso de liquidación cuando el estado de su patrimonio sea tan deficitario como para prever la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones aun con el auxilio de un convenio[13]. La exposición de motivos de la LC, por otra parte, establece esta circunstancia.

No obstante, dado el tenor imperativo del acápite del art. 168 y a la ausencia de cualquier requerimiento especial en el n° 1, entendemos que el juez concursal, una vez recibida la solicitud del deudor, debe inmediatamente decretar la liquidación.

La única condición que pareciera establecer el art. 168 a la legitimación del deudor para solicitar la liquidación de su masa activa, es en cuanto a la oportunidad para hacerlo. El juez debe ordenar la liquidación, si el deudor lo pide en la solicitud de declaración judicial del concurso.

Sin perjuicio de lo antedicho, entendemos que la solicitud de declaración judicial del concurso no es la única oportunidad en que el deudor puede solicitar la liquidación de su masa activa[3]. Así, por ejemplo, si el deudor que aun habiendo obtenido la aprobación de un convenio, advierte que lo habrá de incumplir y se presenta a solicitar la liquidación, el juez puede decretar la liquidación. En este caso, se trataría de una suerte de confesión de la configuración del caso previsto en el n° 4 del art. 168 (incumplimiento del convenio) y, por otra parte, corresponde reconocer que la anticipación de la concursada a denunciar su propio incumplimiento, tiende a la preservación de la masa activa remanente, en beneficio de los acreedores.

En definitiva, así como el art. 167 le confiere legitimación a los acreedores para solicitar la liquidación judicial, en caso de incumplimiento del convenio, el n° 4 del art. 168 le confiere al juez de concurso la potestad para ordenar la liquidación de la masa activa, en términos generales. Una vez que se evidencia el incumplimiento del convenio, para lo cual tienen legitimación los acreedores pero ciertamente, también, el deudor, el juez debe ordenar la liquidación de la masa activa.

B. Liquidación a solicitud de los acreedores

Los acreedores pueden solicitar la apertura anticipada de la liquidación en cualquier estado del proceso concursal, sea en la junta o fuera de ella (art. 168, n° 5), respetando los requisitos de generales establecidos en el art. 175.

Sólo se exige que se trate de acreedores quirografarios que representen la mayoría de los créditos con derecho a voto.

Por otra parte, cualquier acreedor puede solicitar la liquidación de la masa activa en caso de incumplimiento del convenio. El juez podrá adoptar las medidas cautelares que estime necesarias las que, de acuerdo a lo establecido en el art. 167, quedarán sin efecto declarado el incumplimiento o desestimada la solicitud.

C. Liquidación de oficio

Por su parte, el juez debe ordenar el inicio del proceso liquidatorio en los casos siguientes:

1. Cuando constata la inexistencia de propuesta de convenio y cuando, aun presentada, verifica que la misma no fue aceptada por la junta de acreedores (art. 168, n° 2).

2. Cuando falte la aprobación judicial del convenio (art. 168, n° 3).

3. Cuando constate el incumplimiento de lo prometido en la fórmula aprobada por la junta de acreedores (art. 168, n° 4, y art. 235).

La causal dispuesta en el n° 3 del art. 168 conduce a plantearnos cuál es el alcance de la valoración que realiza el juez al negar la aprobación judicial del convenio.

El juez tiene el poder de rechazarlo cuando se haya incumplido la LC, por ejemplo, cuando constate ilegalidades cometidas en la fórmula aprobada por la junta de acreedores o ilegalidades respecto de la celebración y desarrollo de la junta. El verdadero problema consiste en resolver si, fuera de los casos de contralor de legalidad, el juez tiene el poder de rechazar el convenio y ordenar la liquidación como resultado de un examen de viabilidad de la propuesta o si puede considerar la conveniencia de la solución.

Entendemos que no. El art. 129 dispone que los acuerdos de la junta de acreedores deben ser homologados por el juez del concurso y el art. 154 confirma esta tesitura al establecer que si no se formula oposición oportunamente, el juez debe dictar un auto en el primer día hábil posterior aprobando el convenio de acreedores. Exactamente la misma solución prevé la LC en su art. 164. Por lo tanto, el juez carece de cualquier discrecionalidad a este respecto.

Sólo en el caso de que existieran oposiciones, la aprobación o el rechazo del convenio, dependerá de su criterio (art. 155). Sin embargo, incluso en este caso, la referencia a los casos en que a criterio del juez no pueda aprobarse el convenio, está acotada por lo dispuesto en el art. 152 respecto a las facultades decisorias del juez. Éste sólo puede considerar la no aprobación del convenio cuando, previa oposición al convenio promovida por determinados sujetos (art. 151 y art. 152, inc. 2), le corresponda expedirse respecto a la existencia de infracciones legales en la constitución o en la celebración de la junta, o en el contenido del convenio o, también, respecto a la omisión de votos decisivos por quien no era titular real del crédito o la obtención de votos mediante maniobras que afecten o puedan afectar a la paridad de trato entre los acreedores quirografarios. Así mismo, si lo solicitan los sujetos referidos en el inc. 2 del art. 152 (acreedor o acreedores que represente, por lo menos, el diez por ciento del pasivo quirografario del deudor y el síndico o interventor), podría el juez expedirse respecto a la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio.

III. Resolución de liquidación de la masa activa

La LC propone un proceso de liquidación rápido y sin trabas que conduzca, eficientemente, a la eliminación del mercado de la empresa inviable. Esta es una circunstancia señalada en la exposición de motivos y objeto de diversos estímulos, entre ellos, la exoneración del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto Específico Interno al adquirente de bienes componentes de la masa activa (art. 254) y la falta de requerimiento de certificados exigidos por la LC para la celebración de negocios jurídicos o para su registración, eficacia o perfeccionamiento (art. 114).

El art. 169 dispone el contenido que, necesariamente, deberá contener la resolución que ordene la liquidación. A estas disposiciones, que gobiernan esta fase particular del proceso concursal, habrán de agregarse las disposiciones que establecen efectos generales en todo aquello que sea compatible.

A. Contenido de la resolución de liquidación

La sentencia que dispone la liquidación, debe también disponer sobre lo siguiente:

  1. suspensión de la legitimación del deudor y nombramiento del interventor como síndico;

  2. fijación de la fecha de licitación para la venta en bloque;

  3. declaración de disolución de la persona jurídica concursada y cese de sus administradores;

  4. formación del incidente de calificación;

  5. notificación a los miembros de la comisión de acreedores;

  6. inscripción y publicación.

1. Suspensión de la legitimación del deudor y nombramiento del interventor como síndico

A los efectos de impedir al deudor la disponibilidad del patrimonio, en detrimento de los acreedores, en esta etapa del procedimiento concursal se acaba la tolerancia observada en la parte general de la LC. La suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa, facultativa en la etapa de convenio (arts. 26, 45 y 46) se torna preceptiva.

En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el n° 2 del art. 46, el deudor concursado queda absolutamente impedido de disponer de su patrimonio, aun en los actos considerados de giro ordinario, siendo sustituido por el síndico. Los actos de administración y disposición realizados en contravención de lo dispuesto en esta norma, serán ineficaces respecto a la masa (art. 46, inc. 1).

Se pone fin a la flexibilidad existente hasta este momento[14]. Si sólo se hubiese limitado la legitimación del deudor, se designará al interventor ya actuante como síndico, quien será el encargado de disponer de los bienes a los efectos de proceder a su liquidación[15]. Si el deudor ya tuviera suspendida la legitimación, continuará en la etapa liquidatoria el síndico nombrado.

2. Fijación de la fecha de licitación para la venta en bloque

Según se verá, la LC prefiere la venta en bloque de la «empresa en funcionamiento». Además, a los efectos de captar al mayor número de oferentes, que sean capaces de conservar la actividad, la LC prefiere el procedimiento de oferta pública[16].

La LC pretende que la enajenación se realice sin mayores dilaciones, por ello, el art. 169, n° 2, dispone cuándo habrá de realizarse el llamado (dentro de no más de 90 días de decretada la liquidación admitiéndose una sola prórroga en forma excepcional) y las formalidades de la oferta (un pliego conteniendo las bases del llamado a licitación para la explotación de la empresa, propuesto por el síndico y aprobado por el tribunal). De esta forma la LC garantiza una enajenación rápida y reglas transparentes previamente autorizadas por el juez.

La fecha prevista y el pliego de condiciones deben formar parte de la resolución judicial de apertura de la liquidación.

3. Declaración de disolución de la persona jurídica y cese de sus administradores

Si el deudor es una persona jurídica, además de lo anterior, corresponde que el juez declare la disolución de la sociedad y el cese del órgano de administración (art. 169, n° 3)[17].

4. Formación del incidente de calificación

La resolución de liquidación de la masa activa debe contener, aunque el art. 169 de la LC lo omita, la orden de formación del incidente de calificación. Así surge de lo dispuesto en el art. 197 de la LC, que prevé que el plazo para la comparecencia de los interesados a denunciar hechos que consideren relevantes para la calificación del concurso como culpable corra a partir de la publicación en el Diario Oficial «de la resolución judicial que ordene la formación del incidente de calificación». Esa resolución, en función de lo establecido en el art. 196, es la misma que declara la liquidación o, en su caso, que apruebe el convenio.

B. Trámite inmediato a la resolución

En forma inmediata al decreto de apertura de la liquidación se toman dos medidas:

  1. La resolución judicial que ordena la liquidación de la masa activa debe notificarse a los miembros de la comisión de acreedores.

  2. Debe inscribirse en el Registro dentro de las veinticuatro horas de dictada (art. 20) y publicarse un extracto, también, dentro de las veinticuatro horas de dictada, durante tres días (art. 22).

En todo caso, la LC es clarísima respecto a la ejecución inmediata de lo dispuesto, aunque todavía se esté en plazo para interponer los recursos correspondientes. La LC, por tanto, en aras de la rapidez y la eficiencia, sacrifica el derecho del deudor, pues los recursos presentados no suspenden la ejecución de lo resuelto y el auto de liquidación comenzará a ejecutarse aunque no haya quedado firme.

C. Efectos de la apertura de la liquidación

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 170 de la LC, la apertura de la liquidación es justa causa para la resolución anticipada de los contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o parcialmente pendientes de ejecución. El crédito correspondiente a la indemnización por los daños y perjuicios que cause la resolución, fijado por el juez, tendrá la consideración de crédito concursal.

Los contratos laborales nos obligan a armonizar el art. 69, con este art. 170 que estamos analizando. De acuerdo al art. 69, los contratos de trabajo no se rescinden como consecuencia de la declaración de concurso. Los créditos que se generen formarán parte de la masa pasiva, con cargo a la masa activa (art. 91) y serán abonados, a medida que venzan, de acuerdo al art. 92. Quiere decir que estos contratos no sufren mayores alteraciones por la declaración de concurso, lo que no significa que no los afecte la apertura de la instancia de liquidación. La liquidación es una etapa del proceso concursal que sí provoca la resolución anticipada de los contratos de trabajo[18].

 


[1] Rojo y Beltrán, íd., p. 953; Panisello Martínez y Fernández Rozado, “La fase de liquidación en la nueva ley concursal”, Revista Jurídica de Catalunya, n. 1, p. 86 (Barcelona, Il.ltre Col-egi d´Advocats de Barcelona, 2006); Beltrán Sánchez, “La conversión de la fase de convenio en fase de liquidación en el concurso de acreedores”, Revista Jurídica de Catalunya, n. 4, p. 1.200 (Barcelona, Il.ltre Col-egi d´Advocats de Barcelona, 2004); Beltrán Sánchez, “La liquidación”, Revista del Poder Judicial, n° especial, La Ley concursal, p. 413 (Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004).

[2] Igual que la Ley concursal española, la uruguaya parece mostrar más preferencia por la solución amigable que por la liquidatoria pues si no se presenta una propuesta de convenio en el plazo indicado en el artículo 138, el juez, necesariamente, debe ordenar la liquidación.

[3] Entre nosotros, la opción entre la conservación y liquidación de la masa activa y su destino, ha sido objeto de diversos trabajos elaborados a la hora de considerar esta Ley cuando, aún, estaba en la etapa de proyecto. Sobre este punto y poniendo en paralelo el régimen anterior con el actual, se han manifestado Holz (“Opciones de conservación y liquidación de los bienes del deudor en el Derecho uruguayo vigente. El caso de las sociedades anónimas”, en: AA.VV. Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economía Mundial y Concursalidad [Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria-Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, 2008], pp.65 y ss.);  Alfaro y Poziomek (“Alternativa concursal no judicial para la crisis empresarial en el Derecho uruguayo”, en: AA.VV. Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economía Mundial y Concursalidad [Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria-Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, 2008], pp. 123 y ss.; Ferrer Montenegro (“Conservación vs. liquidación. ¿La alternativa en los concursos? en: AA.VV. Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economía Mundial y Concursalidad [Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria-Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, 2008], pp. 223 y ss.).

La Ley española de concurso, también, considera la liquidación como una solución al problema de la empresa inviable (Revilla González, “Conclusión del concurso”, en: Olivencia, Fernández-Nóvoa y Jiménez de Parga [Dir.], Tratado de Derecho Mercantil, Derecho Concursal, t. 47, v. 7, pp. 173 y ss., Madrid, Marcial Pons, 2008).

[7] Revilla González,  “Líneas generales del procedimiento concursal. Breve descripción de su contenido”, en: Olivencia, Fernández-Nóvoa y Jiménez de Parga (Dir.), Tratado de Derecho mercantil, Derecho concursal, t. 47, v. 7, p. 133 (Madrid, Marcial Pons, 2008).

[8] Por el contrario, la Ley concursal española distingue entre el deber de apertura (apertura necesaria) o  y la facultad de apertura (apertura voluntaria). Hay apertura voluntaria en las siguientes oportunidades: a. cuando el deudor solicita la liquidación, junto con la petición de concurso demostrando un estado de su insolvencia actual o inminente que evidencie la imposibilidad de cumplir ningún convenio; b. con posterioridad al auto declaratorio de concurso y hasta que termine el plazo para la impugnación del inventario bajo el mismo argumento y c. cuando no se haya aprobado su propuesta de convenio por los acreedores. En estos casos el juez tiene la libertad de apreciar si las causales expuestas justifican o no la liquidación del patrimonio. Por el contrario, habrá liquidación necesaria en los siguientes casos: a. cuando el juez no admita el concurso; b. cuando no se presente convenio; c. cuando el convenio no sea aceptado por la Junta de Acreedores; d. cuando, habiendo convenio, constate que el cumplimiento del acuerdo es imposible (en este caso a la legitimación del juez se suma la del deudor y la de cualquier acreedor que acredite el incumplimiento generalizado del deudor respecto de obligaciones tributarias, de seguridad social o salariales en determinado período de tiempo) y e. cuando el convenio aprobado resultó incumplido o nulo (Olavarría Iglesia, Marimón Durá y Viciano Pastor, Legislación mercantil básica, 6ta. ed. act., pp. 945 y ss. [Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008]; Panisello Martínez y Fernández Rozado, ob. cit., pp. 87, 88, 90, 91 y 93; Beltrán Sánchez, “La liquidación”, pp. 414 a 417; Broseta Pont, ob. cit. pp. 599 y 600; Rojo y Beltrán, ob. cit., p. 963; Sánchez Calero y Sánchez Calero Guilarte, Instituciones de Derecho mercantil, v. II, 31 ed., p. 603 [Cizur Menor, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008]).

[12] Martínez Blanco, Manual del nuevo Derecho Concursal. De los orígenes de las crisis empresariales a la Ley N° 18.387 de 23/10/2008, p. 364 (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009).

[14] Beltrán Sánchez, “La conversión…”, p. 1.206; Rodríguez de Quiñones y de Torres, “La liquidación, la clasificación y la conclusión del concurso”, en: Jiménez Sánchez (coord.), Derecho mercantil, v. 2, 11 ed., p. 909 (Barcelona, Ariel, 2008).

[15] Puede suceder que el deudor a esta altura del proceso se encuentre suspendido en el ejercicio de sus derechos de disposición. En este caso se habrá nombrado un síndico que luego continuará en la etapa de liquidación.

[16] También, se requiere la subasta en el Derecho español. La doctrina señala que el legislador prefiere los procedimientos que aseguren la concurrencia del público como forma de evitar el “malbaratamiento” derivado del dominio de ciertos oferentes o del apresuramiento en la venta. En este sentido, el procedimiento de la enajenación mediante procedimientos abiertos al público se constituyen en el segundo pilar de la reforma concursal española justificado por la necesidad de transparencia y objetividad en la determinación del precio (Rodríguez de Quiñones y de Torres, ob. cit., pp. 912 y 913; Rojo y Beltrán, ob. cit., p. 916).

[17] Igual efecto dispone la Ley española (Panisello Martínez y Fernández Rozado, ob. cit., p. 96; Broseta Pont, ob. cit., p. 600; Rodríguez de Quiñones y de Torres, ob. cit., p. 909; Rojo y Beltrán, ob. cit., p. 931).

[18] Falco Iriondo, “El pago anticipado de los créditos laborales en la Ley 18.387”, Revista de Derecho Comercial, tercera época, n. 3, p. 17 (2009).

 

 

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