Efectos generales de la limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso

Por Carlos E. López Rodríguez 

En la hipótesis de concurso voluntario con activo suficiente, el deudor está sujeto a un régimen de autorizaciones previas o de contralores posteriores. A este régimen la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) lo denomina «limitación de la legitimación» (arts. 45 y 47).

I. Control

Las operaciones ordinarias del giro, a pesar de que las continúa realizando el deudor, quedan sometidas al control del interventor.

La palabra control implica que la operación la realiza el deudor por sí mismo y, luego, rinde cuentas de lo realizado al interventor.

A. Concepto de operaciones ordinarias del giro”

La LC no define qué debe entenderse por “operaciones ordinarias del giro”. En la Ley Concursal española n° 22 de 2003 (LCE) se utiliza una expresión casi idéntica: “actos u operaciones propios del giro o tráfico” (art. 44). En la doctrina española, se considera que se trata de aquellas gestiones ordinarias necesarias para proseguir con la actividad empresarial o profesional[1].

La abstracción e imprecisión de la disposición que estamos comentando, genera dudas indeseables a la hora de determinar qué actos precisan una autorización previa y qué actos no. Esto es especialmente importante si se toma en cuenta que un error en la calificación de la operación puede llevar a omitir la autorización previa que la LC impone como requisito para que lo actuado por el deudor sea eficaz (art. 47, n° 3).

No cabe duda de que pueden ser incluidas las operaciones que sean imprescindibles para continuar con la actividad empresarial, tales como el pago de salarios, abono de consumos de bienes de primera necesidad (agua, luz, comunicaciones), pago por el suministro de materias primas o a proveedores habituales[2]. Sin embargo, en la múltiple actividad diaria de cualquier empresario, las zonas grises que se dan en la práctica pueden ser muchas. Así, por ejemplo, resulta dudoso si deberían quedar comprendidas operaciones que, siendo necesarias para el normal desenvolvimiento del negocio, no fuesen, sin embargo, propias del giro de la actividad empresarial del concursado, tales como ciertas operaciones crediticias o el simple descuento de efectos que permitiría dotar de liquidez al deudor sin tener que esperar al momento del vencimiento pactado con su cliente[3].

B. Actos que no se consideran operaciones ordinarias del giro

No se consideran operaciones ordinarias del giro, las siguientes:

1. los actos relativos a bienes de uso registrables (inmuebles y vehículos, por ej.);

2. la venta o arrendamiento del establecimiento comercial;

3. la emisión de obligaciones negociables.

II. Autorización

La LC dispone que el deudor requiere la autorización del interventor para la realización de determinados actos, que el n° 1 del art. 47 detalla.

La palabra autorización implica que, antes de realizar cualquiera de los actos referidos en el n° 1 del art. 47, se debe obtener el consentimiento del interventor.

A. Actos sujetos a autorización

Los actos sujetos a autorización son los siguientes:

1. contraer, modificar o extinguir obligaciones;

2. conferir, modificar o revocar poderes;

3. cualquier otro acto jurídico relativo a bienes de la masa activa

B. Excepciones a la exigencia de autorización

La extensión de la exigencia de obtener autorización, debe interpretarse bajo tres excepciones:

1. Por un lado, no están comprendidas aquellas obligaciones contraídas o extinguidas como parte del ejercicio ordinario del giro. Éstas, en función de lo dispuesto en el n° 2 del art. 47, están exceptuadas del régimen de autorización. Para ellas basta con ser sometidas al control del interventor, por obvias razones de practicidad y necesidad del tráfico y circulación mercantil[1].

2. Por otro lado, la limitación en la legitimación afecta sólo a los bienes de la masa activa, por lo que el concursado no tiene límites para disponer de los bienes no comprendidos en esa masa como, por ejemplo, los bienes inembargables[2].

3. Por último, si la obligación que se contrae supone la enajenación o gravamen de bienes de uso o derechos de cualquier clase, cuyo valor sea superior al 5 % del valor total de la masa activa, ya no estará sujeta a la autorización del interventor sino que se requerirá la autorización del juez del concurso (art. 75, inc. 2).

Las deudas contraídas por el deudor con autorización del interventor y las que surjan de las operaciones ordinarias del giro, son deudas de la masa[3].

C. Consecuencia de la ausencia de autorización

En cuanto a los actos de administración y disposición sobre bienes y derechos que integran la masa activa, la actuación del deudor sin la autorización exigida por la LC, implicaría la inoponibilidad de lo actuado frente a los acreedores concursales.

Respecto de otros actos referidos en el n° 1 del art. 47, para los que, también, se exige la autorización del interventor pero sin establecer cuáles serían las consecuencias de obrar contra la prohibición legal, entendemos que deben considerarse afectados por una nulidad[4].

1. Ineficacia frente a la masa

En el n° 3 del art. 47, se establece que serán «ineficaces frente a la masa» los actos de administración y disposición detallados en el n°1, que realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa activa del concurso, sin autorización del interventor. La autorización del interventor sería, por lo tanto, un requisito de eficacia del negocio jurídico[5].

La LC no especifica a qué “masa” se refiere.

Holz Brandus y Rippe Káiser parecen entender que la ineficacia opera respecto a la masa activa[6].

A nuestro entender, la ineficacia solo puede predicarse respecto a sujetos de Derecho, por lo que la expresión “ineficacia frente a la masa” de los actos del deudor debe entenderse referida a los acreedores que integran la masa pasiva. De lo contrario, la expresión “ineficacia frente a la masa” no se estaría refiriendo estrictamente a una cuestión de eficacia sino a la consagración de una suerte de “intangibilidad” de la masa activa. 

La ineficacia de los actos de administración y disposición no autorizados al concursado, sólo es invocable por los acreedores concursales y no entre las partes que celebraron el negocio.

2. Nulidad

El n° 1 del art. 47 se refiere a diversos actos, que no siempre constituyen actos de administración y disposición respecto a bienes y derechos que integren la masa activa del concurso. Por ejemplo, «conferir, modificar o revocar poderes» no son actos de administración ni de disposición sobre bienes del concursado. Tampoco «contraer, modificar o extinguir obligaciones», constituyen actos de administración o disposición sobre la masa activa; en todo caso, inciden sobre la masa pasiva del concurso.

Entonces, la ineficacia sería la sanción legal expresa para el caso de ausencia de autorización respecto a actos de administración y disposición sobre bienes de la masa activa. Respecto de los demás actos referidos en el n° 1, no existe ninguna sanción específica en la LC.

A pesar de que no existe una sanción específica en la LC para aquellas hipótesis en que el deudor confiera, modifique o revoque poderes, o contraiga, modifique o extinga obligaciones, sin la autorización del interventor, entendemos que dichos actos son nulos, puesto que contrarían una norma prohibitiva.

El n° 1 del art. 47  contiene, implícitamente, una prohibición, al establecer que “el deudor requerirá de la autorización del interventor” para realizar ciertos actos. El tono imperativo de la norma implica que se prohíbe la realización de los actos que la norma enumera, sin la autorización del interventor. 

Para esos casos resulta aplicable el inc. 2 del art. 8 del CC[7] que establece que lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario.

III. Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del concurso

Si el deudor concursado es una persona jurídica, sus órganos se mantienen en pleno funcionamiento, con las únicas excepciones de que la convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requiere la autorización del interventor y que el interventor puede solicitar al juez, en forma fundada, la suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus funciones (art. 49).

A. Órgano de administración

El órgano de administración está sujeto al régimen establecido en el art. 47, ya analizado: para adoptar resolución respecto de determinados actos requiere la autorización del interventor, respecto de otros actos, basta que rindan cuentas de lo resuelto y realizado, para que el interventor pueda cumplir con su tarea de contralor.

B. Reunión de socios o asambleas

La Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) impone que las resoluciones de los socios se adopten en asambleas, en las sociedades anónimas, en las sociedades en comandita por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada de veinte o más socios[8].

Respecto de las sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita y de responsabilidad limitada (menores a veinte socios), la LSC no impone el funcionamiento de asambleas. En estas sociedades, los socios se reúnen informalmente para adoptar resoluciones sobre los estados contables anuales y la distribución de utilidades, resolver modificaciones al contrato social, la disolución de la sociedad o la rescisión parcial. Asimismo, se puede lograr el consentimiento de los socios sin llegar a reunirse, mediante consulta escrita, si el contrato no exigiere otra cosa (art. 207 LSC)[9].

1. Exigencia de autorización para la convocatoria

La LC establece que la convocatoria de cualquier asamblea o reunión de socios o accionistas, por parte de «administradores o liquidadores», requiere la autorización del interventor (art. 49, n° 2, LC).

Al respecto, corresponde advertir que en las sociedades anónimas, en principio, quien resuelve convocar no son los «administradores o liquidadores» sino el órgano de administración o de liquidación (art. 344, incs. 3 y 6, LSC), que no es lo mismo. Los directores tienen competencia para convocar a asambleas sólo en el caso en que los citados órganos omitieran hacerlo, una vez que les fuera requerida la convocatoria por accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento del capital integrado, si el contrato social no fijara una representación menor (art. 344, incs. 4 y 5).

Luego, tampoco son esos órganos los únicos que tienen competencia para convocar a asambleas. En la misma hipótesis en que los directores pueden hacerlo, también, la LSC otorga competencia a los miembros de la comisión fiscal y a la Auditoría Interna de la Nación. Asimismo, en esa hipótesis, la convocatoria puede realizarse judicialmente (art. 344, inc. 5). Holz Brandus y Rippe Káiser consideran que respecto de las hipótesis de convocatoria no previstas en el art. 49, n° 2, de la LC, la ausencia de autorización no afecta la validez de las resoluciones adoptadas en la asamblea o en la reunión de socios, sin perjuicio de su eventual ineficacia o inoponibilidad frente a la masa activa del concurso, en lo que pudieran tales resoluciones perjudicarla[10].  

Por otra parte, corresponde advertir, también, que en las sociedades que no funcionan asambleas, los socios pueden reunirse sin que exista convocatoria alguna.

2. Alcance de las facultades del interventor respecto a las asambleas y reuniones de socios

Las facultades del interventor, a nuestro entender, deben ser interpretadas con criterio restrictivo.

Bajo ese supuesto, consideramos que las facultades del interventor se limitan al otorgamiento o no, de autorización para las convocatorias a asambleas o reuniones de socios, en los casos estrictamente previstos por la LC. En todo caso, siendo prudentes, parecería conveniente recabar la autorización del interventor para la convocatoria a asambleas por parte de los órganos de administración o de liquidación, asumiendo que la alusión a «administradores o liquidadores» pudiera ser un caso más de imprecisión técnica, de los que abundan en la LC.

La autorización, además, no podrá retacearse cuando se trate de asambleas ordinarias, en que la LSC impone la obligatoriedad de su convocatoria (art. 344 LSC).

Luego, entendemos que el interventor no tiene injerencia alguna, en principio, sobre el orden del día de las asambleas o reuniones de socios, ni sobre las resoluciones adoptadas por los socios. Tampoco está facultado por la LC para estar presente en dichas asambleas o reuniones, ni mucho menos para ejercer el derecho de voz o voto, ni un derecho de veto sobre lo resuelto.

Tal como ha sido regulada la participación del interventor en el funcionamiento de las reuniones de socios o asambleas, sus potestades se limitan a negar la autorización de convocatorias que comprendan en su orden del día, la resolución respecto a actos que supongan contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. Por supuesto que, una vez adoptada resolución sobre estos puntos en la asamblea o reunión de socios, debiera sucederse una etapa de ejecución, a cargo del órgano de administración, que estaría, también, sujeta a la autorización del interventor (art. 47 LCU).

Los antedichos no constituyen actos que estén comprendidos en la competencia típica de las asambleas. No obstante, pudieran incorporarse al orden del día, en virtud de que el art. 342, n°1, de la LSC prevé que a las asambleas ordinarias les compete considerar y resolver sobre “toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y al contrato o que sometan a su decisión el administrador o el directorio, y la comisión fiscal o el síndico”. El interventor puede negar la autorización para que se convoque, si se tratara de eludir, por esta vía, el régimen de autorizaciones y contralores a que está sometida la actuación del órgano de administración o, eventualmente, el de liquidación.

Tratándose de resoluciones que típicamente corresponden al ámbito de competencia de las asambleas y reuniones de socios que, necesariamente, integrarán el orden del día, por disposición legal, el interventor no puede negar la convocatoria. Sin embargo, podría sí negar la autorización para que el órgano de administración cumpla con una resolución de la asamblea, que aprobara la distribución de utilidades sin que hayan sido cubiertas pérdidas de ejercicios anteriores y existan ganancias netas en el ejercicio en curso.

C. Órgano de control interno

El interventor puede solicitar al juez la suspensión del órgano de control interno. La solicitud debe ser fundada.

En caso de que el juez provea de conformidad, el interventor asumirá las funciones del órgano de control (art. 49, n° 3).

 

 


[1] Colina Garea, “La repercusión de la declaración del concurso sobre la actividad empresarial o profesional del deudor”, AC,  n° 10 (Pamplona, Aranzadi, 2009).

[2] Mellado Rodríguez, “Efectos de la declaración judicial de concurso. Especial referencia a la problemática relativa a la representación”, in: AA.VV., La reforma del Derecho Concursal. Cuadernos de Derecho y Comercio (Madrid, Dykinson, 1997), p. 42; Senent Martínez, "Comentarios", in: AA.VV., Nueva Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio, comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios (Barcelona, Bosch, 2004), pp. 167 y 168; Zurrilla Cariñana, "Comentarios", in: AA.VV., Nueva Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio, comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios (Barcelona, Bosch, 2004), p. 386.

[3] Mellado Rodríguez, íd., pp. 41 y 42.

[4] Bercovitz Rodríguez-Cano, “Aspectos mercantiles de la Ley Concursal”, in: AA.VV. Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia. t. 1 (Madrid, Marcial Pons, 2005) p. 87; Vázquez Iruzubieta, C. Comentarios a la Ley Concursal; Ley 22/2003, de 9 de julio. (Madrid, Dijusa, 2003), p. 443; Vila Florensa, "Comentarios", in: AA.VV., Nueva Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio, comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios (Barcelona, Bosch, 2004), p. 250.

[5] Colina Garea, op. cit.

[1] Martínez Blanco, Manual del nuevo Derecho Concursal. De los orígenes de las crisis empresariales a la Ley N° 18.387 de 23/10/2008, p. 250.

[2] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6 (2009), p. 177.

[3] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 203.

[4] En el n° 7 del art. 40 de la LCE, se establece, con carácter general, que los actos del deudor que infrinjan las limitaciones derivadas de la declaración judicial del concurso, pueden ser anulados. La acción de anulación sólo la puede promover la administración concursal. Se admite, no obstante, que cualquier acreedor o quien haya sido parte en la relación contractual afectada, requiera a la administración concursal que se pronuncia acerca del ejercicio de la acción o de la convalidación o la confirmación del acto. La acción se tramita como un incidente concursal.

[5] Bacchi Argibay, Síndicos e interventores en la Ley n° 18.387 (2009), p. 63.

[6] Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), pp. 122 y 126.

[7] Art. 8, inc. 2, del CC:

«Tampoco surtirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra éstas será nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario

[8] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho comercial uruguayo, v. 4: Derecho societario, t. 4: Órganos sociales (2006), pp. 9-11.

[9] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, íd., pp. 8 y 9.

[10] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 122.

 

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