Presupuesto subjetivo

Por Carlos E. López Rodríguez

El art. 2 de la Ley 18.387, de 23 de octubre de 2008, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC) establece que la declaración judicial de concurso procederá respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial.

I. Las personas jurídicas y el presupuesto subjetivo del concurso de la LC

El art. 2 delimita el ámbito subjetivo de aplicación de la LC.

Para determinar a qué sujetos se aplica la LC, su art. 2 se vale de dos categorías: deudor persona jurídica civil o comercial, y deudor persona física que realice actividad empresaria. De las personas físicas nos encargaremos más adelante. Ahora concentraremos nuestro esfuerzo en la interpretación de la categoría deudor persona jurídica civil o comercial.

A. Concepto de «deudor persona jurídica civil o comercial»

Persona es una expresión con un significado jurídico claro[1]. En nuestro Derecho, es persona todo individuo de la especie humana (art. 21 CC). Sin perjuicio de esa definición legal, en general, se considera persona no sólo a los hombres sino a toda entidad, incluso de existencia ideal, susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones[2].

Se considera persona jurídica a un sujeto de Derecho constituido por una pluralidad de personas – físicas o jurídicas – organizada para la consecución de un objeto determinado[3].

1. Concepto de persona jurídica civil o comercial

Se puede entender que la LC dispuso la concursabilidad de cualquier deudor «persona jurídica civil o comercial» para incluir a todas las personas jurídicas, sin distinciones. En esta tesitura, se podría aludir a que los autores del anteproyecto tuvieron la intención de superar la diversidad de tratamiento que en el régimen anterior se brindaba a comerciantes y sociedades comerciales, por un lado, y civiles (personas físicas o jurídicas) por otro,

Siguiendo un razonamiento diferente, cabe advertir que la LC podría haberse referido a cualquier deudor persona jurídica sin distinciones, con lo que, claramente, las hubiera abarcado a todas. Sin embargo, no lo hizo así. La LC se refiere, indistintamente, a «cualquier deudor… persona jurídica civil o comercial».

Ni la categoría persona jurídica civil, ni la categoría persona jurídica comercial, están definidas en nuestro Derecho[4], lo que nos obliga a interpretar el significado de los adjetivos civil y comercial, aplicados a la persona jurídica.

2. Personas jurídicas de Derecho civil y de Derecho comercial

Un significado haría alusión a la distinción de las personas jurídicas, en función de la rama del Derecho a que se encuentran sometidas. En este sentido, habría personas jurídicas de Derecho público y de Derecho privado[5], así como podrían haber personas jurídicas de Derecho canónico. Las personas jurídicas de Derecho privado, a su vez, podrían clasificarse en personas jurídicas de Derecho civil o de Derecho comercial, según se encuentren reguladas por normas que se consideran de Derecho civil o de Derecho comercial.

3. Objeto de la persona jurídica

Si le atribuimos otro significado, la calificación de civil o comercial referiría al objeto de la persona jurídica deudora. Esto nos conduce al problema de determinar en qué consiste el objeto de una persona jurídica.

Sin perjuicio de otros sentidos que se atribuyen en el Derecho, la palabra objeto se emplea para referirse a una cláusula del contrato de sociedad donde se enuncia, en forma abstracta, la actividad para cuya realización la sociedad fue constituida. El art. 6 de la LSC se refiere explícitamente al objeto como sinónimo de actividad; en su inc. 2, este artículo dispone, refiriéndose al contrato de sociedad: «Deberá contener... el objeto o actividad que se proponga realizar...». Así, también, el art. 4 de la LSC establece que «las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley»[6].

Este último es el sentido del que se vale la LSC para determinar cuándo nos encontramos ante una sociedad comercial o ante una sociedad civil (sin perjuicio de la comercialidad formal derivada de la adopción de alguno de los tipos previstos en la LSC)[7].

Por analogía, podríamos utilizar este concepto para determinar, en general, cuándo una persona jurídica es civil o comercial.

4. Concepto de civil y de comercial

Existe un concepto económico y un concepto jurídico de lo comercial. Lo civil es una categoría residual. Todo lo no comercial es civil[8].

Comercio y mercadería derivan de una raíz latina común. En ese idioma, las expresiones mex o mercis, significan «cosa mueble que se fabrica o se adquiere para ser vendida»[9].

Desde el punto de vista económico, se llama comercio a la intermediación entre la oferta y la demanda de mercaderías, con el objetivo de obtener un lucro[10]. Desde este punto de vista, el comercio, se distingue de la producción y del consumo: los dos extremos del ciclo económico[11]. Estos últimos constituirían típicas actividades civiles.

Asimismo, el comercio en sentido económico, se distingue de la fabricación, que no implica necesariamente intermediación en el mercado de bienes, y  se distingue del transporte, que tampoco supone intermediación propiamente dicha[12].

Desde el punto de vista jurídico, comercio es toda aquella actividad que la Ley califica como tal. Esa calificación, en nuestro Derecho se realiza, especialmente, en el art. 7 del CCom. Algunos de los actos allí enumerados responden al concepto económico de comercio pero otros no[13].

Con la enumeración del art. 7 del CCom, no se agota el elenco de actos de naturaleza comercial. Hay otros actos que, también, son comerciales, por cuanto están disciplinados en el CCom, y hay, también, contratos no regulados o disciplinados orgánicamente por el CCom sino por otras leyes y, no obstante, la doctrina entiende que son mercantiles[14]. Es el caso, por ejemplo, de la cuenta corriente común y bancaria, la prenda sin desplazamiento, el crédito de uso, el factoraje y la securitización[15].

Consideramos que el adjetivo comercial tal como aparece aplicado a persona jurídica en el art. 2 de la LC, debe ser entendido en sentido jurídico, tal como, en general, se lo considera en el Derecho comercial. Por lo tanto, en nuestra opinión, se puede considerar deudor persona jurídica comercial a toda aquella persona jurídica que tenga por objeto la realización de alguno de los actos enumerados en el art. 7 del CCom o que están disciplinados en ese código o en otras leyes mercantiles.

En cuanto a la expresión deudor persona jurídica civil, en tanto categoría residual, comprendería a toda aquella persona jurídica cuyo objeto sea la realización de actividades diferentes a las que puedan ser calificadas como comerciales. Estas actividades pueden ser económicas o no, y tener o no finalidad de lucro.

Sin embargo, aplicado a las personas jurídicas, pudiera entenderse que, además de las personas jurídicas civiles y comerciales, existen otras clases, como las políticas o de Derecho público, y las religiosas o de Derecho canónico[16]. Esta distinción pareciera recogida en el art. 2 de la LC, en tanto contiene una disposición especial para las personas jurídicas de Derecho público, a las que excluye expresamente de su régimen. Siguiendo este criterio, la Iglesia, entonces, quedaría excluida del régimen de la LC, puesto que no es ni una persona jurídica civil ni comercial.

B. Personas jurídicas comprendidas en la categoría «deudor persona jurídica civil o comercial»

1. Deudor persona jurídica civil

Para las personas jurídicas que pudieran considerarse como deudores civiles, existía un procedimiento concursal diverso, regulado por los arts. 452 a 471 del CGP y los arts. 2359 a 2389 del CC[17]. Hoy se rigen por la LC.

Una importante diferencia con el régimen anterior consiste en la aplicación del mismo régimen que se aplica a las sociedades comerciales, a las asociaciones y fundaciones reconocidas por la autoridad pública (art. 21 CC)[18].

Se entiende que, también, quedan comprendidas en la categoría deudor persona jurídica civil, todas aquellas sociedades civiles que tienen personería jurídica, como las sociedades civiles de propiedad horizontal, las instituciones privadas de asistencia médica, las asociaciones agrarias y las sociedades de riego[19].

2. Deudor persona jurídica comercial

Entre los deudores que pueden ser calificados como personas jurídicas comerciales se encuentran las sociedades comerciales, los grupos de interés económico, las cooperativas y las sociedades de economía mixta.

En la categoría deudor persona jurídica comercial quedarían comprendidas todas las sociedades comerciales a las que la LSC atribuye personería jurídica[20]. Por lo tanto, ya no habría regímenes concursales especiales para las sociedades anónimas[21].

Estarían incluidos, también, en esta categoría, los grupos de interés económico (arts. 489 a 500 LSC)[22]. También, podrían considerarse incluidos los consorcios de exportación (Ley 18.323 de 2008), si adoptan la forma de grupos de interés económico[23].

En cuanto a las cooperativas, su objeto puede ser civil o comercial. Las cooperativas de consumo se dedican a comerciar bienes (compra para revender, art. 7, n° 1, CCom); las de producción explotan empresas de fábrica (art. 7, n° 4, CCom); las de crédito, intermedian en el crédito, realizando operaciones similares a las de un banco (art. 7, n° 2, CCom). Es decir, que el objeto de todas estas cooperativas es realizar actos de comercio. 

En cuanto al objeto de las cooperativas agrarias, la Ley marca una amplia gama de actividades posibles[24]. Si se dedica a una producción agraria o a facilitar esas actividades, siendo tal objeto civil, se tratará obviamente de una sociedad civil. Si se dedica a la transformación, al comercio, la importación o la exportación, como éstas son actividades comerciales, la cooperativa puede ser considerada como persona jurídica comercial.

En cuanto a las sociedades de economía mixta, la respuesta no puede ser única. La Constitución prevé dos modalidades de sociedad de economía mixta (art. 188 Const.).

En una primera modalidad, se trata de la admisión de capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de los entes autónomos o de los servicios descentralizados. En ese caso, estrictamente, no habría una sociedad regida por el Derecho privado. Los entes autónomos y servicios descentralizados se rigen por el Derecho público. Consecuentemente, no siendo personas jurídicas civiles ni comerciales, sino públicas, no son concursables.

En una segunda modalidad, el Estado participa en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados, bajo las condiciones que se convengan previamente entre las partes. En este casi, si se asuma el carácter de persona jurídica civil o comercial, en cuyo caso sí sería concursable.

C. Categorías excluidas

1. Estado, entes autónomos, servicios descentralizados y gobiernos departamentales

En principio, el art. 2 pareciera abarcar a todas las personas jurídicas, en tanto enuncia que la declaración judicial de concurso procederá respecto de «cualquier deudor… persona jurídica civil o comercial». Sin embargo, según ya se dijo, en el inc. 3 se especifica que se encuentran excluidas del régimen de la LC al Estado, los entes autónomos, los servicios descentralizados y los gobiernos departamentales[25].

La redacción del art. 2 pareciera indicar que las personas públicas que enumera podrían encontrarse sujetas a un régimen concursal previsto en otra Ley. Allí se dispone: «... Se encuentran excluidos del régimen de esta ley...». Sin embargo, no existe otra Ley que disponga algún régimen concursal aplicable a las personas públicas estatales. 

El régimen de ejecución colectiva establecido en el CGP, en su redacción actual, podría serles aplicable, puesto que se dispone expresamente que se trata de un régimen aplicable a las «personas no comprendidas en la ley de declaración judicial del concurso y sus modificativas» (art. 452).

Esta solución sería incoherente con la inalienabilidad e inembargabilidad de los bienes del Estado, establecidas en el CC (arts. 477, 483, 1193, 1194, 1677, 1668 y 2363) y otras leyes[26]. Sin embargo, la inalienabilidad e inembargabilidad no son absolutas y no es imposible que soluciones concursales puedan afectar con carácter general la titularidad del patrimonio del Estado o de las personas públicas estatales, o su facultad de disposición y administración sobre dicho patrimonio.

2. Entidades de intermediación financiera

En el § 3 del art. 2, se excluye, también, del régimen de la LC, a las entidades de intermediación financiera. Si el deudor era una entidad de intermediación financiera, antes de la LC se aplicaba – y ahora, también - la Ley 16.327 de 1992 que, modificando al DLIF, incorporó un régimen general para la liquidación administrativa de las entidades de intermediación financiera. Estas disposiciones deben ser complementadas por las normas incluidas en las leyes dictadas como consecuencia de la crisis que afectó al sistema bancario en el año 2002 y que determinó la intervención y suspensión de actividades de varios bancos de nuestra plaza: la Ley 17.523 (4 de agosto de 2002), la Ley 17.542 (21 de agosto de 2002) y la Ley 17.613 (27 de diciembre de 2002)[27].

La Ley 18.401 de 2008 – modificatoria de la carta orgánica del Banco Central del Uruguay - crea la Corporación de Protección del Ahorro Bancario (COPAB) como persona jurídica de Derecho público no estatal (art. 14). Entre sus cometidos se establece: ser liquidador en sede administrativa de las empresas integrantes del sistema financiero y de sus respectivas colaterales (art. 15). Por ello, por el art. 16, lit. J se le confieren todas las atribuciones que le fueron asignadas al Banco Central del Uruguay por la Ley 17.613, arts. 14 a 21 inclusive[28].  

3. Personas públicas no estatales

Las personas públicas no estatales[29] deben recurrir al régimen concursal del CGP, en cuanto no se opongan a las respectivas normas legales que las rigen, en función de lo dispuesto por el art. 616 de la Ley 17.296 de 2001[30], que no fue derogado por la LC[31].

La COPAB creada, según acabamos de expresar, por la Ley 18.401, establece que sus bienes son inembargables (art. 26). En consecuencia, no sería concursable porque no tendría bienes que pudieran ser objeto de la ejecución colectiva[32].

4. Sociedades y contratos de colaboración sin personería jurídica

Las únicas sociedades comerciales que quedarían excluidas de la aplicación de la LC serían las accidentales o en participación, puesto que no tienen personería jurídica (art. 483 LSC).

Tampoco concursan los consorcios (arts. 501-509 LSC), puesto que carecen de personería jurídica.

Las sociedades civiles, también, están en principio excluidas del nuevo régimen, en tanto no tengan personería jurídica. Como excepción, a algunas sociedades civiles les fue atribuida personería jurídica por leyes especiales, razón por la cual, según ya se expresó, pueden concursar.

II. Personas físicas

En el inc. 1 se establece que la declaración judicial de concurso procede respecto de cualquier deudor, persona física que «realice actividad empresaria». Al resto de las personas físicas no comprendidas en el ámbito de la LC, se les aplica el título VII del libro II del CGP[33].

A. Concepto de «deudor persona física que realice actividad empresaria»

En Derecho se utiliza la expresión persona física o persona natural o persona real, para referirse a los seres humanos, en tanto entes dotados de una existencia propia, real, en el sentido de perceptible por los sentidos[34].

Para que una persona física deudora quede sujeta a las disposiciones de la LC, se requiere que realice actividad empresaria[35].

La propia LC, en su art. 2, define lo que considera como «actividad empresaria»:

«Se considera actividad empresaria a la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios.»

Esta definición fue tomada, al pie de la letra, de la contenida en el art. 2082 del CC italiano de 1942, que establece la siguiente definición de imprenditore:

«È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi

En nuestro Derecho tributario, el art. 3 de la Ley 18.083 de 2007, al modificar el título 4 del Texto Ordenado 1996, recoge un concepto de empresa técnicamente muy superior (art. 3, lit. B, n° 1):

«Se considera empresa toda unidad productiva que combina capital y trabajo para producir un resultado económico, intermediando para ello en la circulación de bienes o en la prestación de servicios.»[36]

B. Calificativos de la «actividad empresaria»

Como se advierte de la mera lectura del artículo transcripto, para la definición de actividad empresaria, la LC acumula tres calificativos (profesional, económica y organizada) y, además, agrega una especial finalidad (producción o intercambios de bienes o servicios)[37].

1. Actividad profesional

Según los diccionarios, profesión es el empleo, arte, facultad u oficio habitual que se ejerce públicamente y con el cual se gana el sustento[38]. Para que la actividad pueda ser reputada como empresaria, entonces, se requiere que sea realizada por la persona física deudora en función de una aptitud u oficio que le sea propio y que ejerza públicamente, de modo que pueda ser considerado como su medio de vida[39].

El concepto de profesión supone una actividad continuada y habitual. No se puede considerar como actividad empresaria, por lo tanto, aquella realizada ocasionalmente, aunque sí la realizada con ciertas interrupciones (como sucede con las industrias estacionales)[40].

La profesionalidad no requiere, necesariamente, de la exclusividad. Por lo tanto, se considerará actividad empresaria la realizada concomitantemente con otra de diversa índole[41].

En cambio, es de particular importancia para la calificación de una actividad como empresaria, que la persona física deudora obtenga de esa actividad los medios para su existencia. En este sentido, no constituiría actividad empresaria aquella que tuviera carácter amateur[42].

Para algunos, de lo que acabamos de expresar se deriva, implícitamente, la finalidad de lucro o, cuando menos, de la existencia de una organización que asegure un rendimiento favorable, que suponga una ganancia neta como producto de la actividad empresaria[43]. Para otros, si bien es cierto que la actividad empresaria se realiza normalmente con la finalidad de recabar una utilidad patrimonial, la intención especulativa no es esencial[44].

Más allá de estas diferencias, se considera que las ganancias deben provenir de un esfuerzo laborioso. Quien vive de rentas no ejerce, por lo tanto, una profesión[45]. En este sentido, no puede considerarse como actividad empresaria, la de ser empleado, funcionario público, jubilado, o una persona que no realice ninguna actividad, porque vive de las rentas de sus bienes, no de una profesión[46].  

En cambio, realiza actividad empresaria el administrador o representante de una sociedad, en cuanto haga su medio de vida de esa actividad. Es indiferente si actúa o no de cuenta propia, puesto que este requisito – exigido en nuestro CCom para categorizar al comerciante - no es exigido por la LC para determinar lo que es actividad empresaria. En todo caso, no obstante, la actividad del director de una sociedad anónima – esto es, la administración de la sociedad –sin lugar a duda es una actividad profesional, económica y organizada realizada por el director de cuenta propia.

Así mismo, es necesaria la exteriorización de la actividad que surja de la publicidad de las relaciones de la persona física deudora con terceros en general. Es indispensable que la persona física deudora se presente frente al público como un empresario para que su actividad pueda ser considerada como profesional[47].

2. Actividad económica

Según se expresó en páginas anteriores, de acuerdo con los diccionarios, económico es lo concerniente, perteneciente o relativo a la economía, y economía es la administración recta y prudente de los bienes[48].  

Según Samuelson, economía es el estudio de la manera en que los hombres y la sociedad terminan por elegir, con dinero o sin él, el empleo de unos recursos productivos escasos que podrían tener diversos usos para producir diversos bienes y distribuirlos para su consumo, presente o futuro, entre las diversas personas y grupos que componen la sociedad. Analiza los costes y beneficios derivados de la mejora de los patrones de distribución de los recursos[49].

La doctrina ha entendido que la expresión «actividad económica» es aquella que tiene un fin económico[50], o sea que está encaminada a la producción y al cambio de bienes y servicios. Se señala, entonces, el pleonasmo en que incurre la definición legal, cuando agrega «con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios». La actividad económica siempre tiene esa finalidad[51].

Rodríguez Olivera entiende que la actividad económica es aquélla con la cual se procura obtener un lucro o un beneficio. La persona que tiene un local, donde se exponen obras de arte o donde se dictan conferencias culturales o sobre temas científicos, sin fines de lucro, no entra en el régimen de la LC. Se le aplicará el régimen del concurso del CGP[52].

3. Actividad organizada

Organizar, según el diccionario, es establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando medios y personas adecuadas[53]. Aplicado este término a una actividad empresaria implica una referencia, según la doctrina, a la organización de los factores de producción - capital y trabajo – dirigida a la obtención de un resultado económico[54].

El capital que se organiza puede ser propio o ajeno. En eso existe concordancia en toda la doctrina.

En cambio, respecto de la organización del trabajo la doctrina realiza interpretaciones divergentes.

En general, la doctrina italiana, considera que, para que exista actividad empresaria, debe organizarse trabajo ajeno[55]. Así lo entienden los autores italianos que comentan la definición de imprenditore, copiada textualmente por nuestro legislador al definir la actividad empresaria. Así, por ejemplo, Valeri afirma: «… l’impresa è organizzazione di lavoro, proprio ed altrui, su base gerarchica…»[56]. Lo mismo sostiene Graziani: «L’imprenditore organiza il lavoro altrui, si avvale del capitale proprio ed altrui»[57]. Gallesio-Piuma y Polleri reafirman, modernamente, esta misma idea: «Nell’impresa, come si è detto, il lavoro dell’imprenditore tende ad organizzare il capitale (proprio od altrui) ed il lavoro altrui»[58].

Por otra parte, existe doctrina que considera que, eventualmente, la mera organización del trabajo propio, igualmente permitiría catalogar a una actividad como empresaria. En la doctrina italiana, Scialoja es de este parecer[67]. En la doctrina francesa, esta idea es planteada con absoluta nitidez por Hamel y Lagarde:

«L’organisation ainsi réalisée peut d’ailleurs être le fait d’un producteur isolé; elle est alors réduite au minimum; mais, du fait que ce producteur isolé organise son travail et sa vie en vue de la production économique, l’entreprise existe[68]

En nuestra doctrina - sin perjuicio de reconocer que pueden darse situaciones poco claras – Creimer Bajuk considera que la «vaguedad y amplitud» del inc. 2 del art. 2, permitirían una interpretación extensiva. Se propone, entonces, considerar que el régimen de la LC es aplicable a cualquier persona física que ejerza una actividad económica en forma sucesiva y pública, combinando, al menos elementalmente, capital y trabajo, ajeno o, también, propio[69].

Por nuestra parte, no coincidimos con el fundamento de la opinión que acabamos de referir. El inc. 2 del art. 2 no es vago ni amplio. Por el contrario, define minuciosamente lo que debe considerarse actividad empresaria. Además, el régimen de la LC es de carácter excepcional. Por lo tanto, le interpretación que se haga de la norma que determina su ámbito de aplicación subjetivo, deber ser de carácter restrictivo.

Sin embargo, coincidimos en que sea posible la existencia de actividad empresaria sin que haya organización de trabajo ajeno, por un argumento que creemos más simple: la LC no distingue. Como se sabe, donde la Ley no distingue, tampoco puede hacerlo el intérprete (ubi lex no distinguit, nec nos distinguere debemus). La LC para calificar a una actividad como empresaria sólo exige que esa actividad sea profesional, económica y organizada con una finalidad: la producción o el intercambio de bienes o servicios. El intérprete no puede agregar a la definición legal, una exigencia – como la de que se organice el trabajo ajeno - que no aparece en la LC[70].

5. Finalidad de la actividad empresaria

Para definir la actividad empresaria además de exigir que esa actividad sea desarrollada en forma profesional y organizada, la LC impone que se realice con la «finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios».

Producir es crear cosas con valor económico.

Por otra parte, el texto legal utiliza la expresión intercambio. Se trata de una traducción de la palabra scambio utilizada por el CC italiano, en su definición de imprenditore[76].

C. Personas físicas excluidas

En el § 1 del art. 2, de la LC, se establece que la declaración judicial de concurso procede respecto de cualquier deudor, persona física que realice actividad empresaria

La LC, en el § 2 de su art. 2, define lo que considera como actividad empresaria:

«Se considera actividad empresaria a la actividad profesional, económica y organizada con finalidad de producción o de intercambios de bienes o servicios.»

Según se dispone en el § 4 del art. 2, el concurso de todas aquellas personas físicas que no queden comprendidas en el marco establecido por los §§ 1 y 2, que acabamos de referir, se rige por el título VII del libro II del CGP, que regula al concurso civil, y normas concordantes.

La exclusión de quienes no son empresarios del régimen concursal se debe, en principio, a su origen, como parte del estatuto que se estableció en el Medioevo para el comerciante. Los civiles no participaban del comercio ni del crédito, por lo cual no tenía sentido prever un régimen para el caso de que quebraran[84].

Modernamente, la existencia de normas especiales para los empresarios se justifica en cuanto ellos hacen uso del crédito con una intensidad y frecuencia mayores que quienes se dedican a otras actividades. Esa intensidad en el uso del crédito, conlleva que la ejecución puntual de sus obligaciones sea una cuestión que sobrepase los intereses privados de sus acreedores. Estos son o suelen ser, a su vez, empresarios que dependen de ese cumplimiento para el pago de sus propias obligaciones. La imposibilidad del empresario de pagar sus obligaciones y, desde luego, su insolvencia, afecta las relaciones nacidas con la multiplicidad de personas a las cuales está vinculado. El crédito debe ser, entonces, especialmente tutelado porque es una institución indispensable en la economía moderna para el mantenimiento de la cadena de pago, esencial al ejercicio de todas las actividades comerciales e industriales en un mercado[85].

Sin embargo, la extensión del crédito fuera del ámbito empresarial, desarrollada desde principios del siglo XX, motivó que se propusieran soluciones que confirieran un trato común a los deudores, sean o no empresarios[86]. Se argumenta, fundamentalmente, que el mecanismo y la función del crédito son similares en materia civil que en materia comercial y que los acreedores de los no empresarios son tan merecedores de tutela como los acreedores de los comerciantes[87].

Nuestros legisladores, lamentablemente, han dejado pasado una oportunidad excelente para establecer un régimen concursal que abarcara todas la situaciones de insolvencia, tanto de empresarios como de no empresarios, con el agravante de que el criterio utilizado para realizar el distingo entre a quiénes se aplica y a quiénes no, el nuevo régimen, adolece de cierta inconsistencia conceptual que, posiblemente, genere dudas a la hora de su aplicación[88].

Veremos, a continuación, diversas hipótesis de deudores que podrían quedar excluidos del régimen establecido en esta LC.

1. Deudores excluidos por no realizar actividad profesional ni económica

Siendo que sólo procede la declaración de concurso respecto de personas físicas que realicen actividad empresaria y que se considera como tal a la actividad profesional y económica, quedan excluidas como sujetos pasivos del concurso las personas siguientes: 

2. Deudores excluidos por no tener una finalidad productiva ni de intercambio de bienes o servicios

Para considerar a una actividad como empresaria, además, el art. 2 establece que debe tener por finalidad la producción o el intercambio de bienes o servicios. Esta exigencia dejaría fuera del alcance de la LC, a las personas que, en un sentido estricto, no desarrollan actividades de producción o de intercambio de bienes o servicios, entre las cuales se nos ocurren las siguientes:

Si se adoptara una interpretación restrictiva de la expresión intercambio, quedarían, también, fuera del alcance de la LC, los sujetos siguientes:

Quedarían excluidos puesto que ni producen ni intercambian bienes o servicios, puesto que, estrictamente, celebran contratos de arrendamiento de obra, no de arrendamientos de servicios[96.

3. Deudores excluidos por carecer de organización

Por último, el art. 2 de la LC exige que la actividad sea organizada para considerarla como empresaria. Quienes no disponen de una organización tampoco podrían ser concursados según el régimen de la LC. Entre los sujetos que realizan una actividad sin organización, podrían mencionarse los siguientes: quienes poseen un establecimiento comercial pero lo explotan solos, sin empleados; los propietarios de una quinta o de una granja, que sólo tienen la ayuda de su cónyuge o de sus hijos o de un peón; los profesionales liberales - abogados, escribanos, contadores, médicos - que ejercen su profesión personalmente, sin organizar trabajo ni capital; los artesanos que producen bienes pero sin organización empresarial[98].



[1] Sin embargo, en la STAC de 2° t., n° 123, del 17/6/009 (ponente Sosa Aguirre) en consideraciones vinculadas al ámbito subjetivo de aplicación de la LC el TAC de 2° t., se expresa que la LC «comprende a todos los agentes económicos, sean éstos (sic) civiles o comerciantes». En apoyo de este aserto, el TAC cita a Olivera García (Olivera García, Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial [2008], pp. 25 y 34) y a Creimer Bajuk (Creimer Bajuk, Concursos…, pp. 20 y 21).

Olivera García, efectivamente, en la p. 25, sostiene:

«… la nueva Ley de Concursos comprende a todos los agentes económicos, sean éstos (sic) civiles o comerciantes…».

Creimer Bajuk no afirma que la LC comprenda a «todos los agentes económicos». Sin embargo, en la p. 20, considera que podría considerarse como empresaria «una actividad, sin importar cuál, ni lo pequeña que sea, conforme a un plan para producir o intermediar con bienes o prestar servicios». Fuera de casos particulares – que no especifica cuáles serían – entiende que quedarían fuera del ámbito de aplicación de la LC, aquellas personas físicas que prestan su trabajo en relación de dependencia, los sujetos de Derecho público y las entidades de intermediación financiera.

La LC no utiliza la expresión agente económico al definir el presupuesto subjetivo de la declaración judicial de concurso. Utiliza – como corresponde – la expresión persona. La expresión agentes económicos no pertenece al Derecho. El sentido que se le pueda atribuir al interpretar una norma jurídica es sumamente dudoso.

No entendemos, entonces, por qué alguna doctrina prefiere la expresión agente económico en lugar de la palabra persona y, mucho menos, por qué nuestra jurisprudencia sigue esa doctrina. La sustitución de términos precisos por términos que nada significan para el Derecho, no contribuye en nada para una recta interpretación de los textos legales. Por el contrario, introduce un elemento de confusión donde, en principio, no lo habría.

Como fuere y por distintos motivos, la LC no es aplicable a todo agente económico. De acuerdo a lo dispuesto en su art. 2, la declaración judicial de concurso sólo procede respecto a dos categorías de sujetos: deudor persona jurídica civil o comercial, y deudor persona física que realice actividad empresaria.

[2] Baudry-Lacantinerie, Précis de Droit Civil, t. 1, p. 74 (1921); Foignet, Manuel élémentaire de Droit civil, t. 1, p. 41 (1927).

La palabra persona sustituyó, modernamente, a la expresión caput, utilizada en el lenguaje jurídico antiguo para designar al sujeto de derechos y obligaciones jurídicas. En su sentido originario, se empleaba en el teatro para designar la máscara o disfraz que usaban los actores en sus representaciones. Más tarde fue empleada para designar el rol que representaba el actor y de allí pasa a designar la cualidad en que un individuo actúa en la sociedad (como personaje que el individuo representa respecto al Derecho). En este sentido, en el antiguo Derecho romano la personalidad no era una cualidad que perteneciera a todos los individuos sino un privilegio sujeto a determinadas condiciones: ser libre (status libertatis), ser ciudadano (status civitatis) y ser jefe de familia (status familiae). Por último, la palabra persona fue empleada para designar al individuo mismo, el hombre considerado como sujeto activo o pasivo de derechos (Baudry-Lacantinerie, id. ibid.; Girard, Manuel élémentaire de Droit romain  (1929), pp. 101 y 102, 1929; Marcadé, Explication théorique et pratique du Code Napoléon, t. 1 (1868), p. 55; Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, v. 1: parte general, t. 1: Introducción, títulos preliminares, de las personas [1947], p. 201).

[3] Gambino Crevani, Personas jurídicas (1958), p. 119; Véscovi, Introducción al Derecho (1979), p. 61.

[4] Corresponde advertir, sin embargo, que el título I, del libro primero del CC se denomina «De las diferentes personas civiles».

[5] Paolillo, Las fundaciones en el Derecho uruguayo (1956), p. 47.

[6] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho comercial uruguayo, v. 4: Derecho societario uruguayo, t. 1: Introducción al Derecho societario, normativa aplicable, intereses tutelados y principios, disposiciones generales de la Ley 16.060, concepto de sociedad, pp. 254 y 255.

[7] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, id. ibid.

[8] Aunque, aplicado a las personas jurídicas, pudiera entenderse que, además de las personas jurídicas civiles y comerciales, existen otras clases, como las políticas o de Derecho público, y las religiosas o de Derecho canónico. Esta distinción la hace, por ejemplo, Guillot, Comentarios al Código Civil, t. 1 (1928), p. 189.

[9] Farina, «Presente y futuro del Derecho comercial», Revista de Derecho Comercial, año 12, nos 67-72 (1979), p. 649.

[10] La intermediación, en sentido estricto, supone que la mercadería entra al patrimonio del intermediario y vuelve a salir, sea en el mismo estado, o sea después de darle una forma de mayor o menor valor (Rodríguez Olivera y López Rodríguez, «El comercio», Manual virtual de Derecho comercial, http://www.derechocomercial.edu.uy, descargado el 29/11/2009).

[11] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, v. 1: Parte general, t. 1: El Derecho comercial y los actos de comercio (2004), pp. 12 y 13.

[12] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., p. 15.

[13] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, id., p. 195.

[14] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 1, Generalidades, el comerciante, p. 89.

[15] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., p. 261.

[16] Guillot, op. cit., p. 189.

[17] El concurso civil es un proceso de ejecución colectiva aplicable a los deudores civiles que se encuentran en estado de cesación de pagos. Presenta dos modalidades: voluntario y necesario. El concurso es voluntario cuando el deudor solicita algún arreglo concordatario o hace cesión de bienes para pagar a sus acreedores. Es necesario cuando dos o más acreedores hubieren iniciado ejecución contra el deudor (art. 454 CGP).

En el concurso civil no se admiten fórmulas preventivas. En la  redacción original del art. 453 del CGP se admitía que el deudor civil solicitara un concordato preventivo o que el concurso culminara con un arreglo concordatario (arts. 453 y 454). En la redacción dada al art. 453 por la Ley 17.292 de 2001, el deudor civil sólo puede celebrar acuerdos de pagos con sus acreedores, en oportunidad de celebrarse la junta de acreedores, dentro del proceso concursal. Esta disposición fue, nuevamente, modificada por la Ley 19.090 de 2013. En la actual redacción se establece que el deudor puede celebrar acuerdos con sus acreedores en forma extrajudicial, con las mayorías previstas en el art. 460 del CGP, presentándolo para su aprobación por la vía del concurso voluntario.

[18] En la opinión de Martínez Blanco, no se entiende muy bien por qué se incluyeron en la LC a entidades sin fines de lucro y hasta sin actividad económica. Con el mismo criterio que se dejó fuera del alcance de esta norma a las personas físicas sin actividad empresaria, según Martínez Blanco, debieran haberse excluido a las asociaciones y fundaciones (Martínez Blanco, Manual del nuevo Derecho concursal, p. 138).

[19] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal (2009), p. 55.

[20] Es indiferente que las sociedades comerciales sean de hecho, irregulares, nulas o disueltas y en liquidación. Todas éstas tienen personería jurídica, por lo que, también, concursan (Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 [2009], pp. 56-59).

[21] En el régimen derogado, si el deudor era una sociedad anónima, para el caso en que cesare en sus pagos, se le aplicaría el régimen La Ley 2.230 del 2 de junio de 1893, que establecía un proceso concursal denominado liquidación judicial (Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6: Derecho concursal uruguayo, t. 3: Regímenes concursales aplicables a las sociedades anónimas, entidades de intermediación financiera y grupos económicos (2006), pp. 11 y 12). En cuanto a soluciones concordatarias, no le eran aplicables las soluciones previstas en el CCom, por expresa disposición legal (art. 1523). Los concordatos preventivos de las sociedades anónimas estaban regulados en la Ley de 1893. A estas soluciones se le agregaba el régimen de la Moratoria, previsto en el título XIX del CCom que después de la Ley del 2 de octubre de 1900, había mantenido vigencia, exclusivamente, para las sociedades anónimas (Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., pp. 241 y 242).

Luego, a pesar de no estar prevista expresamente su aplicación a las sociedades anónimas, la jurisprudencia admitía pacíficamente que éstas recurrieran al concordato privado regulado por la Ley de 1926  (Martínez Blanco, Manual teórico-práctico de Derecho concursal (2003), p. 39). Por lo tanto, era una modalidad concordataria que podía ser utilizada por las sociedades anónimas pero, como eran mucho mayores las ventajas que ofrecía a las sociedades anónimas el régimen de la Ley de 1893, no existía ninguna razón práctica para tal utilización.

Cabe recordar que el concordato privado no beneficiaba al deudor concordatario con la moratoria provisional y el concordato preventivo de la sociedad anónima sí (Rodríguez Olivera, Concordatos y moratorias (1990), p. 138; Pérez Fontana, Concordato preventivo de las sociedades anónimas (1982), p. 17). Además, en el concordato de la Ley de 1893, se puede pactar quitas y esperas sin las limitaciones impuestas para el concordato privado (Rodríguez Olivera, op. cit., pp. 135 ss.).

En cuanto al concordato de liquidación, previsto en la Ley 8045 de 1926, se excluía expresamente de su régimen a las sociedades anónimas (arts. 11 y ss. de la Ley 8045 de 1926) pero, como la Ley de 1893 no imponía límites en cuanto al contenido de los concordatos preventivos, podría convenirse una fórmula de entrega de bienes para su venta y el prorrateo del producido entre los acreedores. Por esta vía, en los hechos, las sociedades anónimas podían acceder a una solución idéntica a la que planteaba el concordato de liquidación (Pérez Fontana, «Las sociedades anónimas y el concordato privado», Sociedades Anónimas, Revista de Derecho Comercial, v. 4, n° 43 [1949], p. 501; Rodríguez Olivera, id., pp. 149 ss.).

[22] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 (2009), pp. 57 y 58.

[23] Rodríguez Olivera, íd., pp. 60 y 61.

[24] El art. 108 de la Ley 18.407, de 24 de octubre de 2008, de Regulación General del Funcionamiento del Sistema Cooperativo establece:

«(Definición y objeto). Son cooperativas agrarias las que tienen por objeto efectuar o facilitar todas o algunas de las operaciones concernientes a la producción, transformación, conservación, clasificación, elaboración, comercialización, importación o exportación de productos provenientes de la actividad agraria en sus diversas formas, realizada en común o individualmente por sus miembros

[25] Gaggero Errecart señala que, como el Estado tuvo el privilegio de hacer la LC, aprovechó para exceptuarse de su aplicación, incluyendo en esa excepción a los entes autónomos y servicios descentralizados de su dominio comercial o industrial, que realizan ciertamente actividad empresaria. De esta manera, compiten en un plano de desigualdad con los sujetos empresariales privados, que son - según Gaggero Errecart - los que sostienen la economía e integran la cadena de crédito en que se desarrolla la vida negocial (Gaggero Errecart, «Los claroscuros de una nueva reforma concursal», Revista de Derecho Comercial, n° 1, pp. 189 y 190).

[26] Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, pp. 221, 222, 257, 258 y 259.

[27] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., pp. 180-182.

[28] El art. 40 de la Ley 18.401 establece:

«Cuando a juicio exclusivo del Banco Central del Uruguay, una institución de intermediación financiera tenga afectada en forma irreversible y no subsanable a través de un plan de adecuación, saneamiento o reconstitución, su liquidez, solvencia o su capacidad de gestión, el Directorio del Banco Central del Uruguay deberá declarar el Proceso de Resolución Bancaria, el que implica la intervención, el desplazamiento de autoridades y la suspensión de actividades de la institución en cuestión.

El Proceso de Resolución estará a cargo de la Corporación de Protección del Ahorro Bancario…

En el caso que la suspensión de actividades ya hubiera sido dispuesta, el Banco Central del Uruguay dispondrá, a partir de esa fecha, de 30 (treinta) días corridos para iniciar el Proceso de Resolución Bancaria.»

[29] Se consideran personas públicas no estatales aquellas organizaciones de origen legal que tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés público. Su actuación se desenvuelve abajo normas de Derecho público Sayagués Laso, Criterios de distinción entre las personas jurídicas públicas y privadas, p. 22) pero sus decisiones no son actos administrativos (Sayagués Laso, Tratado…, t. 2, pp. 196-198). Quedarían comprendidas en esta categoría las organizaciones siguientes: Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios, Bancaria y Notarial, la Cooperativa Nacional de Productores de Leche, el Laboratorio Tecnológico del Uruguay, el Consejo de Capacitación Profesional, el Instituto Nacional de Carnes, la Corporación Nacional para el Desarrollo, el Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria, la Comisión Nacional para la Salud Cardiovascular, el Instituto Nacional de Vitivinicultura, el Plan Agropecuario, el Instituto  de Promoción de la Inversión y las Exportaciones de Bienes y Servicios, el Instituto Nacional de Semillas y la Administración del Mercado Eléctrico.

[30] El art. 616 establece:

«Declárase aplicable a las personas públicas no estatales, lo dispuesto en los artículos 452 a 471 del Código General del Proceso (concurso civil), en cuanto no se opongan a las respectivas normas legales que las rigen

[31] Martínez Blanco, Manual del nuevo Derecho concursal…, p. 138.

[32] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 55.

[33] A las personas físicas no se les aplica la Ley 17.292, puesto que fue derogada expresamente por la LC. Las soluciones que esta Ley introducía, tendientes a agilizar los procesos concursales, no le serán, entonces, aplicable. En particular, el nuevo texto del art. 452 del CGP, dado por el art. 29 de la LC, habría quedado derogado. Recobraría vigencia, por lo tanto, su redacción original (Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 [2009] p. 91).

[34] No siempre fue así. En el Derecho romano los esclavos no eran personas sino cosas, objetos de Derecho, desde el punto de vista jurídico. Tampoco eran persona quienes no eran ciudadanos, ni quienes no eran jefes de familia (Baudry-Lacantinerie, op. cit., p. 75; Foignet, op. cit., p. 41; Girard, op. cit., pp. 101 y 102; Salvat, op. cit., p. 202).

Actualmente, existe una tendencia a reconocer a los animales como sujetos de Derecho, no como objeto de propiedad. En el 2002, Alemania se convirtió en el primer país europeo en establecer garantías constitucionales a los derechos de los animales. A la cláusula que obliga al Estado a respetar y proteger la dignidad de los seres humanos, se agregó «y de los animales». Los modernos movimientos por los derechos de los animales, promueven la idea de que sean considerados personas, de modo de poder ser titulares, por sí mismos, de muchos de los derechos que los humanos se arrogan (Sunstein, «The rights of animals», The University of Chicago Law Review, n° 70 [2003], pp. 388 y 399).

[35] Empresaria es el sustantivo femenino de empresario. No es un adjetivo. La LC debió emplear el adjetivo empresarial.

[36] De modo que en otras legislaciones – extranjeras y nacionales - los casi setenta años que han pasado desde la aprobación del CC italiano y las críticas que esa definición ha tenido, no transcurrieron en vano. Llama la atención que nuestro legislador la haya repetido textualmente en lo que pareciera ser un homenaje al CC fascista.

Incluso, en esto la LC se aparta de su fuente básica. En la LCE, en una tónica mucho más moderna, se somete a un mismo procedimiento concursal a cualquier deudor, sea empresario o no, y tanto si se trata de una persona física o de una persona jurídica. Por esta razón, sobran en el Derecho español actual, las tradicionales discusiones doctrinales en torno al presupuesto subjetivo de la declaración judicial de concurso (Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Contratos mercantiles, Derecho de los títulos valores, Derecho concursal, v. 2, Contratos mercantiles, Derecho de los títulos valores, Derecho concursal, 15 ed. [2008], p. 514).

Corresponde reconocer que la aprobada es una solución diferente a la propuesta por los autores del anteproyecto (Creimer Bajuk, Rippe Káiser y Olivera García). En éste, todas las personas físicas quedaban incluidas en el régimen general del concurso (Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 91). Según consigna Creimer Bajuk, no quedan claros los motivos por los cuales se optó por esta solución que, en su momento, se señaló como inconveniente (Creimer Bajuk, op. cit., p. 21).

[37] Nada más lejos de la «vaguedad y amplitud» que le atribuye Creimer Bajuk a este parágrafo, para justificar una interpretación extensiva del mismo (Creimer Bajuk, op.cit., p. 20). Contrariamente, por el tenor minucioso que utiliza la LC para definir a la «actividad empresaria» y por las graves consecuencias que tiene sobre la esfera patrimonial del deudor, entendemos que la interpretación del alcance del presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, debe ser de carácter restrictivo.

[38] Librería de Rosa y Bouret, Nuevo Diccionario de la Lengua Castellana, y Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española

[39] La exigencia de profesionalidad en la actuación del deudor, repite una de las condiciones previstas en el CCom para calificar a un individuo como comerciante (Martínez Blanco, op. cit., p. 136).

En realidad, no hay una diferencia apreciable entre el concepto de deudor persona física con actividad empresaria y el concepto de comerciante. El primero debe realizar profesionalmente alguna actividad económica y el segundo alguna actividad mercantil, pero no existen diferencias sustanciales entre una y otra. Los actos de comercio contenidos en el art. 7 del CCom abarcan prácticamente todas las actividades económicas. La actividad agropecuaria sería una de las pocas actividades económicas que no pueden ser consideradas como actos de comercio.

[40] Graziani, Manuale di Diritto Commerciale (1961), p. 15.

[41] Graziani, id. ibid.

[42] Guyon, Droit des affaires, t. 1, Droit commercial général et sociétés (1986), p. 67.

[43] Van Ryn y Heenen, Principes de Droit Commercial t. 1, 2a ed. (1976), pp. 18 y 21.

[44] Graziani, op. cit., p. 15.

[45] Van Ryn y Heenen, op. cit., p. 326

[46] Rodríguez Olivera, Manual… v. 6 (2009), p. 52.

[47] Cosack, Traité de Droit Commercial, t. 1 (1905), pp. 41 y 42.

[48] Librería de Rosa y Bouret, op. cit., Real Academia Española, op. cit.

[49] Samuelson, Curso de economía moderna (1978), p. 5.

[50] Rodríguez Mascardi y Heuer Notaroberto, Las pericias en materia concursal (2012), p. 54.

[51] Graziani, op. cit., p. 14.

[52] Rodríguez Olivera, Manual...v. 6 (2009), p. 48.

[53] Real Academia Española, op. cit.

[54] Bauche Garciadiego, La empresa, (1977), p. 17; Bolaffio, Parte general, v. 1: Leyes y usos comerciales, actos de comercio, Derecho comercial, t. 1: Parte general, (1947), p. 397; Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, v. 1, Introducción y estatuto del empresario, Derecho de la competencia y de la propiedad industrial, Derecho de sociedades (2005), p. 52; Gallesio-Piuma y Polleri, Elementi di Diritto Commerciale (1992); Graziani, Manuale di Diritto Commerciale (1953), p. 14; Mossa, «I problemi fondamentali del diritto commerciale», RivDirComm, v. 24, 1a parte (1926), p. 250; Vivante, «Un nuovo raggruppamento degli atti obbiettivi di comercio», RivDirComm, v. 17, 1a parte (1919), p. 169.

Valeri define la expresión organizzare, en los términos siguientes:

«… significa predisporre o porre in atto, coordinati fra loro ad un único fine, i mezzi necessarii per il raggiungimento di questo.» (Valeri, Manuale di Diritto Commerciale, v. 1 [1948] p. 14).

[55] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho comercial uruguayo, v. 1: Parte general, t. 1: El Derecho comercial y los actos de comercio, p. 212.

[56] Valeri, op. cit., p. 14.

[57] Graziani, op. cit., p. 15.

[58] Gallesio-Piuma y Polleri, op. cit., p. 20.

[59] Rodríguez Olivera, Manual...v. 6 (2009), p. 51.

[60] Martínez Blanco, Manual... (2009) p. 136; Rodríguez Olivera, íd., p. 52.

[61] En la jurisprudencia italiana prevaleciente, se niega la atribución de la calidad de empresario al artesano, a menos que industrialice su producción utilizando una mayor cantidad de trabajo ajeno que la que personalmente aplica a sus obras (Gallesio-Piuma y Polleri, op. cit., p. 42 y 43.

[62] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 52.

[63] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[64] Graziani, op. cit., p. 15

[65] Bauche Garciadiego, op. cit., p. 19; Gallesio-Piuma y Polleri, op. cit., p. 20.

[66] Graziani, op. cit., p. 15

[67] Scialoja, A. «Osservazioni sull’impresa, come atto obiettivo di comercio», Il foro italiano, raccolta general di giurisprudenza, v. 33 (1908), p. 157.

[68] Hamel y Lagarde, Traité de Droit Commercial, t. 1 (1954), p. 243.

[69] Creimer Bajuk, op. cit., p. 20.

[70] Adviértase que no estamos aquí desentrañando el significado de la palabra empresa – especie de piedra filosofal del Derecho comercial -  lo que constituye una tarea por demás controversial y donde todas las opiniones pueden llegar a ser valederas. De lo que aquí se trata, meramente, es de interpretar el alcance de la expresión organizada en el § 2, del art. 2, de la LC.

[71] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 49.

[72] Real Academia Española, op. cit.

[73] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 49.

[74] Rodríguez Olivera, íd., p. 50.

[75] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[76] El art. 2082 del CC italiano de 1942 establece:

«È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi

Los autores italianos, para salvar la cuestión, distinguen entre scambio diretto y scambio intermediario. Este último sería la actividad por la cual un sujeto obtiene bienes del productor y los transfiere al consumidor (Valeri, op. cit., p. 17).

Corresponde advertir que, en el Derecho italiano, se cuenta con una norma (art. 2.195 CC) que establece una serie de actividades a las que considera propias del imprenditore commerciale. Entre esas actividades se enumeran a la actividad industrial, la actividad intermediaria en la circulación de bienes, la actividad de transporte, la actividad bancaria y de seguros, y las demás actividades auxiliares a las precedentes (Gallesio-Piuma y Polleri, op. cit., p. 36).

[77] Cuyás, Diccionario italiano-español.

[78] Creimer Bajuk, op. cit., p. 20; Rodríguez Olivera, op. cit., p. 50.

[79] El CC brasileño de 2002 dispone:

«Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.»

[80] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 50.

[81] Broseta Pont, op. cit., v. 1, p. 134; Hamel y Lagarde, op. cit., p. 244.

[82] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 91.

[83] Valeri, op. cit., p. 17.

[84] Entre los Derechos que mantienen esta diferenciación, pueden citarse el italiano y el francés. En Italia se aplica el régimen de la quiebra a los empresarios que ejerciten una actividad comercial; quienes realizan una actividad civil se rigen por la Ley procesal. En Francia se organiza la ejecución colectiva sólo para los comerciantes. En el Código Civil, con el nombre de deconfiture, se prevé la situación de quien es notoriamente insolvente y se aplica un procedimiento de distribución a prorrata. Por Leyes de 1985 se organiza un procedimiento de redressment judicial para comerciantes, artesanos y toda persona moral de Derecho privado.

[85] Julliot de la Morandière, Rodière y Houin, Droit commercial et droit fiscal des affaires, t. 2 (1962), p. 211.

Precisaba Ripert que los comerciantes no exigen garantías reales para las operaciones corrientes de su comercio, lo cual impone una tutela más severa del crédito que conceden (Ripert, Tratado de Derecho Comercial, v. 4 (1954), p. 213. Esto, obviamente, no es tan así, en lo que respecta al crédito bancario, en la actualidad.

Vivante, en una conferencia dictada en Roma, en 1901, criticó la existencia de falencia para comerciantes y un régimen distinto para civiles. Dijo que las pequeñas objeciones que se hacen a la posición de juntar la suerte de todas las personas a un solo procedimiento ejecutivo, caen ante la observación de que la Ley única de falencia puede contener algunas disposiciones especiales para los comerciantes, sin perder, por ello, su unidad.

[86] En Inglaterra y en Estados Unidos hay normas concursales comunes para los comerciantes y los civiles. En Suiza, la legislación sobre quiebra se aplica a las personas inscriptas en el Registro de Comercio, aun cuando no sean comerciantes. En Alemania y en los países que siguen su tendencia, Austria, Suecia, Noruega, Dinamarca y Finlandia, se ha adoptado un régimen general de concursos, pero con previsiones especiales para los comerciantes. En España, la LCE establece un único procedimiento para deudores comerciantes y no comerciantes, sin perjuicio de reconocer las especialidades propias de la actividad comercial (Pérez Ramos Bologna, «El nuevo Derecho concursal español», ADCom, t. 10, pp. 175 y 176).

En Argentina se dictó la LCA, que comprende a comerciantes y civiles. En esa ley se disciplina el concurso preventivo y la quiebra. La LCA, también, regula lo que se llama pequeño concurso o pequeña quiebra con un procedimiento abreviado y más sencillo para deudores con empresas de escasa envergadura.

[87] Rocco, Il fallimento; Lyon-Caen y Renault, op. cit., p. 1661.

[88] En la STAC de 2° t., n° 123, del 17/6/009, ya citada, se expresa que del ámbito de aplicación de la LC sólo son dejados fuera «las personas físicas que no desarrollan una actividad empresarial (consumidores)», con respaldo en las opiniones de Olivera García (Olivera García, op. cit., pp. 25 y 34) y Creimer Bajuk (Creimer Bajuk, op. cit., pp. 20 y 21).

Olivera García, efectivamente, en la p. 25, sostiene:

«Solamente son dejados (sic) fuera del alcance de la ley las personas físicas que no desarrollan una actividad empresarial (consumidores), los (sic) cuales continuarán rigiéndose por las normas del Código General del Proceso (CGP), que se mantienen vigentes a estos efectos

Luego, en la p. 34, Olivera García, repite parcialmente la opinión que acabamos de transcribir:

«Las personas físicas que no realicen actividad empresaria (consumidores) quedan fuera del régimen de la ley y continuarán rigiéndose por las normas del CGP (art. 2)

Creimer Bajuk, también, realiza una cierta asimilación entre persona física y consumidor, en la p. 21 pero sin llegar a una equiparación con «persona física que no realice actividad empresaria».

Este mismo error aparece en el Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración,  enviado a la Cámara de Diputados por el Sr. Javier Salsamendi, donde se consigna que en la LC se habría establecido un procedimiento para empresas, quedando vigente el CGP para aquellos «deudores personas físicas por deudas de consumo».

No tenemos el honor de compartir la opinión reflejada en el informe referido ni la expuesta por Olivera García en su trabajo sobre la LC.

En primer lugar, porque la LC no establece un procedimiento para empresas, sino - como más afinadamente lo expresa la propia LC - para «personas físicas que realicen actividad empresaria». La empresa no es, en nuestra legislación, sujeto de Derecho[88].

En segundo lugar, no surge de la LC que queden fuera de su ámbito de aplicación, ni los «deudores personas físicas por deudas de consumo», ni – como más directamente expresa Olivera García – los «consumidores».

En nuestra opinión, una persona física que desarrolla actividad empresarial, también, puede ser consumidora.

[89] Rodríguez Olivera, «Presupuesto subjetivo del concurso en el proyecto de Ley de Concursos», RDC, n° 1 (2008), pp. 195 y 196.

[90] Creimer Bajuk, Concursos…. (2009), p. 20.

[91] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 197.

[92] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 196.

[93] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[94] Rodríguez Olivera, íd., p. 197.

[95] Contra: SJLC de 2° t., n° 1046, del 27/7/009 (González González), en la que se concursa a una persona física socia y administradora de una sociedad de responsabilidad limitada, a pesar de que en la memoria, la concursada admite que, personalmente, no es titular de establecimiento o explotación algunos.

[96] Rodríguez Olivera, «Presupuesto subjetivo del concurso…», p. 197.

[97] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 197.

[98] Rodríguez Olivera, íd., p. 198.