Sobre la autonomía del Derecho concursal

Por Carlos E. López Rodríguez

La autonomía jurídica de una rama del Derecho depende de que la existencia de un sistema de normas regido por principios que le son propios y hasta contradictorios con los que orientan otras ramas del Derecho. Consecuentemente, cuando una rama del Derecho es autónoma sus normas sólo pueden ser integradas a la luz de principios jurídicos que le son exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas del Derecho.

En general, considerando la regulación vigente hasta el 2008 en nuestro país, se lo ha considerado como una rama no autónoma del Derecho comercial. El Derecho concursal no era autónomo ni respecto al Derecho comercial, ni respecto del Derecho procesal. El Derecho concursal, por el contrario, constituía una parte completamente integrada al sistema jurídico plasmado en el Código de Comercio (CCom) y, además, era un área de intersección de otras diversas ramas del Derecho – civil, procesal, administrativo, tributario y hasta laboral – sin poder reclamar su autonomía respecto de ninguna de ellas.

Los cambios introducidos por la nueva legislación en el Derecho concursal nacional, generan la impresión de que se pretendió darle autonomía, como una suerte de manifestación tardía de la descodificación del Derecho privado. El legislador, contrariamente a lo que sucedió en las reformas anteriores, intentó generar un sistema jurídico con la mayor independencia posible, tanto del Derecho comercial vigente, como del Derecho procesal (aunque, en este caso, en menor medida).

I. Cambios en cuanto al lenguaje, conceptos y al sujeto concursado

Para empezar, cambia el lenguaje en que se expresa la legislación concursal. En algunos casos, ello supone verdaderos cambios conceptuales. Así sucede con el abandono de expresiones tradicionales del Derecho concursal, como “quiebra”,concordato” o “liquidación judicial”, motivada por la unificación de esos instrumentos en lo que, en principio, aparece como un único procedimiento, al que se le denomina “concurso”. Según explican los autores, la idea fue restarle el disvalor semántico que esas expresiones tienen en el imaginario colectivo.

Se deja de la lado al “comerciante” para sustituirlo por el “empresario” y al “acto de comercio” para reemplazarlo por la “actividad empresaria”. Esto, tal vez, es la más clara alusión al distanciamiento que se pretende remarcar respecto al CCom. No es que en éste no aparecieran, alguna vez, estas palabras pero, ciertamente, su eje no era la empresa, ni la actividad empresarial, sino el comerciante y el acto de comercio. En definitiva, este cambio en el lenguaje implica un cambio en el sujeto en torno al cual se estructura el nuevo régimen.

Se abandona, también, la palabra “fallido”, de acuerdo con el cambio en la consideración respecto al deudor concursado: desde una concepción que lo consideraba como victimario, se lo convierte ahora, al menos en principio, en una víctima de los avatares del mercado. La palabra “fallido” parece cargada de connotaciones negativas, por lo que se sustituye, simplemente, por “deudor”.

En otros casos, se abandonan simbólicamente otras expresiones típicas del régimen anterior como “cesación de pagos”. En este caso, su sustitución por “insolvencia” implica un cambio meramente nominal y de dudosa calidad técnica, puesto que se da a “insolvencia” una definición legal que no coincide con su significado económico sino con el significado que en el régimen anterior se le daba a la expresión “cesación de pagos”.

II. Trasposición de los intereses tutelados y de los principios jurídicos en que se asienta el Derecho concursal

Tradicionalmente, la iniciación de un proceso concursal se fundaba en la cesación de pagos del deudor, que se calificaba como un estado patológico o morboso. Esto es lo que se denomina como “quiebra-delito”. En cambio, actualmente, se considera que la crisis de la empresa es una consecuencia inevitable y natural de la economía de mercado. Existiría un proceso natural por el cual, así como continuamente ingresan nuevas empresas al mercado, otras lo abandonan. La insolvencia sería un riesgo implícito en la propia actividad empresarial.

Sobre la base de esta nueva concepción del origen de la insolvencia, las soluciones en Derecho concursal han ido evolucionado desde una posición que postula evitar la liquidación de activos empresariales, por encima de cualquier otra consideración, hacia otra, más moderada, que propugna sólo la conservación de la empresa viable y económicamente útil. De esta manera, se confiere al Derecho concursal actual un marcado carácter público.

Si este cambio de paradigma fuera cierto para nuestro Derecho concursal, habríamos abandonado la matriz individualista-liberal del CCom, mantenida hasta ahora, a pesar de las diversas leyes modificatorias y complementarias que se dictaron desde 1866 hasta la fecha y a pesar, también, de las leyes y decretos que dieron soluciones excepcionales para períodos de crisis. Si la primacía del interés de la empresa sobre el interés de acreedores y deudores, fuese la regla, se habría incorporado a nuestro Derecho concursal una impronta claramente transpersonalista. Luego, el distanciamiento de la LCU con respecto al sistema de Derecho privado vigente en nuestro país, lo ubicaría como un microsistema autónomo.

Los autores del anteproyecto, sin embargo, parecen atribuirle al nuevo régimen una posición intermedia, en la medida que, de alguna manera, se sostiene que la realización del valor superior de la empresa en sí, constituye la condición para que se puedan cumplir valores individuales. Así, por ejemplo, Olivera García justifica la especial tutela brindada a la empresa, en que la empresa en marcha tendría un valor superior al de cada uno de los elementos que la componen, considerados separadamente, en beneficio de la expectativa de satisfacción de los acreedores, así como del mantenimiento de las relaciones laborales.

III. Sujeción básica al régimen general del Código General del Proceso

A pesar de que en varias instancias puntuales, la LCU provee soluciones diversas a las contenidas en el Código General del Proceso (CGP) – lo que hace pensar que, también, en este ámbito se le pretendió dar autonomía al nuevo régimen concursal - es evidentemente claro que, en los aspectos procesales para los cuales la LCU sea insuficiente, se han de aplicar las disposiciones y principios generales del CGP, según dispone el art. 253. Por ello, si bien podría llegar a considerase al Derecho concursal como autónomo respecto al Derecho privado, no es completamente autónomo respecto al Derecho procesal.

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