Sociedadades vinculadas y controladas

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

La sociedad comercial es, para nuestro Derecho positivo, un contrato y, a la vez, un sujeto de Derecho. Como persona, la sociedad puede celebrar negocios jurídicos de todo tipo. En lo que ahora nos interesa, una sociedad comercial puede adquirir participaciones societarias en otras sociedades, puede participar con otra u otras sociedades en la constitución de una nueva sociedad (sociedad de sociedades) o puede celebrar contratos de fusión.

Todos los negocios mencionados producen una concentración societaria, pues las distintas sociedades se vinculan en distintos grados para la consecución de fines societarios.

En el caso de adquisición de participaciones de una sociedad en otra, la sociedad participante y la sociedad participada se vinculan, por cuanto aquella pasa a ser socia de la segunda. De este modo, la sociedad participante adquiere el "status" de socio con todas las obligaciones, cargas y derechos que ello implica.

I. Límites cualitativos y cuantitativos para la participación

Los socios no pueden adoptar libremente una resolución de participar en otras sociedades, puesto que la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) establece dos límites: uno cualitativo y otro cuantitativo.

A. Límite cualitativo

El límite cualitativo viene impuesto por el objeto social. La sociedad comercial debe actuar dentro de los límites del objeto previsto en el contrato.

Para que una sociedad comercial pueda celebrar negocios jurídicos, debe cumplir una condición: esos negocios jurídicos no deben ser notoriamente extraños al objeto social. Una sociedad comercial puede contratar sociedad o adquirir la calidad de socia en otra sociedad siempre y cuando ello no implique una trasgresión del objeto social.

Una sociedad no puede, por tanto, invertir sus bienes en un aporte a otras sociedades o en la adquisición de participaciones sociales si ello significa transgredir su objeto.

Puede admitirse que una sociedad invierta en otra que tiene igual objeto o un objeto afín o conexo. También, sería admisible - aunque  sólo provisoriamente- que una sociedad coloque sus disponibilidades o recursos ociosos en otra sociedad, con el fin de obtener una utilidad.  Si los socios adoptaran una resolución que implicara una violación al objeto social, ella sería impugnable. Por otra parte, los administradores y representantes no podrían ejecutarla y, si lo hicieran, lo actuado no vincularía a la sociedad según lo dispuesto en el art. 79, inc. 3.

B. Límite cuantitativo

El art. 47, inc. 1, dispone que ninguna sociedad puede participar en otra por un monto superior a su patrimonio social (redacción dada por el art. 100 de la Ley 18.083 del 2007). 

El fundamento de la norma se encuentra en la necesidad de impedir que los recursos de la sociedad - necesarios para la consecución del objeto social - se distraigan en otra actividad. Se limita el monto de la participación porque la sociedad debe destinar sus bienes sociales, principalmente, al desarrollo de su propio objeto social. En conclusión, no se veda la posibilidad de que una sociedad participe en otra, ya sea con el fin de obtener una rentabilidad de ciertos recursos o con el fin de control, pero se relativiza en todos los casos la distracción de fondos, fijando un máximo. Limitando la capacidad de inversión o control de la sociedad, la Ley está protegiendo a los socios, quienes volcaron sus aportes con la finalidad de realizar una actividad económica determinada y no otra.

1. Excepciones al límite cuantitativo

a. Sociedades de inversión

El artículo 47, inciso 1, incluye una primera excepción que se relaciona con las sociedades cuyo objeto social sea realizar inversiones. Estas sociedades tienen precisamente como objeto la realización de inversiones; cuando lo hacen cumplen con el objeto estatutario y no puede trabarse el desarrollo de su objeto con límites cuantitativos.

En nuestra opinión la inversión no tiene por qué ser la actividad exclusiva para que una sociedad se considere como "sociedad de inversión". Otra cosa sucede con las "sociedades anónimas financieras de inversión", que sí tienen limitaciones expresas en cuanto a su objeto. El artículo 47 no hace distinciones entre sociedades cuyo objeto exclusivo fuese la inversión y sociedades que compartan este objeto con otros.

No obstante, no creemos que puedan ser consideradas como sociedades de inversión aquellas anónimas con un objeto omnicomprensivo, en el cual se incluya la inversión como un rubro más de una actividad social que eventualmente podría llegar a desarrollarse. La sociedad es de inversión si efectivamente se dedica o pretende dedicarse a la actividad de inversión.

b. Pago de dividendos en acciones y capitalizaciones

La Ley establece otra excepción al límite cuantitativo, para el caso en que la sociedad participante recibe nuevas participaciones de la sociedad participada porque ésta le ha pagado dividendos en acciones o le ha entregado acciones por capitalización de reservas. Se justifica la excepción porque, en este caso, la sociedad participante no ha debido realizar nuevos sacrificios económicos mediante capitalizaciones y está recibiendo las utilidades de las participaciones que le han sido permitidas.

Pongamos un ejemplo: la sociedad A es uno de los socios de la sociedad B.  Como socio que es tiene derecho a que se le paguen dividendos en función de su aporte. La sociedad B puede pagar estos dividendos mediante acciones (de la sociedad B). De este modo la sociedad A participa en la sociedad B. A es la participante y B la participada.

Del mismo modo, la sociedad B puede entregar acciones a la sociedad A, generadas gracias al procedimiento de la capitalización de reservas. Este procedimiento permite a la sociedad B destinar ciertos rubros patrimoniales a aumentar su capital toda vez que el límite de las reservas legales ha sido superado. Cuando aumenta su capital emite acciones. Estas acciones son las que se entregan a la sociedad A porque, como cualquier socio, A tiene derecho a que se le entreguen las acciones correspondientes al aumento de capital. De esta forma la sociedad A participa en la sociedad B. A es la participante y B la participada.

2. Régimen aplicable a las participaciones excedentes

a. Deber de enajenar el excedente

Las participaciones que excedan el monto previsto deben ser enajenadas dentro del año siguiente contado a partir de la fecha de aprobación del balance general del cual resulte la superación del límite.

b. Suspensión del derecho a voto y a percibir utilidades

Si no se enajena el excedente, la Ley dispone que se suspendan el derecho de voto y el derecho a percibir utilidades que le correspondan a la sociedad participante.

II. Sociedades vinculadas y controladas

Las categorías de sociedades vinculadas y controladas son un grado específico de participación de una sociedad en otra. En otras palabras, éstas sociedades participan del fenómeno anteriormente explicado ya que se trata de sociedades que participan en otras. La LSC les ha dedicado dos artículos específicos.

A. Sociedades vinculadas

El art. 48 de la LSC dispone"Se considerarán sociedades vinculadas cuando una sociedad participe en más del 10 % del capital de otra".

Para la Ley uruguaya dos sociedades comerciales se encuentran vinculadas entre sí, cuando una de ellas tiene una participación superior al 10 % en el capital de la otra.

La LSC, también, considera vinculada a la sociedad que participa en más de un 25 % del capital de otra, pero en este caso ordena a la sociedad participante comunicarle tal circunstancia a la participada.

El art. 48 en su segundo inciso establece lo siguiente: "Cuando una sociedad participe en más de un 25 % del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho".

La comunicación se hace obligatoria porque se estima que a partir de una participación mayor al 25 %, puede sobrevenir una situación de control y la sociedad participada y sus socios deben ser prevenidos al respecto. La LSC impone entonces un deber, que funciona como alerta, cuando se configura una vinculación susceptible de convertir a la participada en controlada.

B. Sociedades controladas

La LSC en su art. 49 dispone lo siguiente:

"Se considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades.

Una sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus reservas disponibles, en la controlante ni en una sociedad controlada por ésta. Si se constatan participaciones que excedan dicho monto se aplicará lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 47."

1. Modalidades de control

De acuerdo a la norma, existen dos modalidades de control: se puede  controlar a otra sociedad por el hecho de poseer determinado número de participaciones en su capital y, también, puede ejercerse el control gracias a contratos o situaciones de hecho. En ambos casos debe darse una situación de dominación.

a. Control por tenencia de participaciones sociales

Una sociedad puede ejercer el control sobre otra cuando tiene participaciones en su capital. La propiedad o tenencia de partes, cuotas o acciones le permite introducirse en el manejo interno de la sociedad participada. Se requerirá el concurso de la sociedad participante para adoptar resoluciones sociales y, según el número de participaciones, será decisivo o no su voto en la designación de administradores o directores.

El inc. 2 del art. 49 trascripto, impone un límite cuantitativo al control de una sociedad sobre otra. En efecto, una sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus reservas disponibles en la sociedad controlante ni en una sociedad controlada por la controlante.

Con este límite se impide que la sociedad controlante imponga a la controlada una desviación de sus recursos a favor de ella o de otras sociedades sometidas a su control. Si se viola esta norma, la LSC ordena enajenar esas participaciones. En tanto no se enajenen se suspenderán los derechos de voto y a las utilidades.

b. Control por especiales vínculos contractuales o de hecho

Una sociedad puede imponer su control sobre otra, mediante la celebración de contratos o a través de situaciones de hecho creadas por el mayor poderío económico o tecnológico de una sociedad.

2. Obligaciones y responsabilidades de la sociedad controlante

El art. 51 de la LSC, impone a la sociedad controlante la obligación de usar su influencia para que la sociedad controlada por ella cumpla con su objeto social, respetando los derechos e intereses de los socios o accionistas.

Si no lo hace, responderá por los daños y perjuicios causados, solidariamente con el o los administradores.

El control entonces es legítimo, siempre y cuando se respete el objeto de la sociedad controlada y los derechos de sus socios.

La acción de responsabilidad puede ser ejercida por los socios o por la propia sociedad controlada.

C. Norma común a las sociedades controladas y vinculadas

El art. 50 de la LSC dispone

"Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma."

La acción de responsabilidad será ejercida por la propia sociedad administrada pero, también, por sus accionistas en los casos señalados por el art. 50. También, pueden ejercerla los acreedores de la sociedad administrada, cuando no lo hagan ni la sociedad ni los accionistas siempre y cuando la acción promovida por los acreedores tenga por objeto la reconstrucción del patrimonio social insuficiente para cubrir las deudas sociales (art. 395).

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