Socios

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Se considera socio a cada una de las partes que integran el contrato de sociedad, sea porque concurrieron a la celebración del contrato o sea porque hayan adquirido la calidad de socio con posterioridad[1].

El socio adquiere, por el contrato social, un estatuto jurídico. Nace para el socio, a partir de la celebración del contrato, un complejo haz de derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidades, que lo relacionan con sus consocios, con la sociedad y con los terceros. A este haz, conformador de un estatuto especial, se lo conoce como status de socio o posición de socio[2].

Al contratar sociedad, el socio entra en relación con los demás socios contratantes y con la sociedad creada. Eventualmente - en los tipos sociales en que el socio responde personalmente por las deudas sociales – se relaciona, también, con los terceros que contratan con la sociedad. Todos esos derechos y obligaciones de los socios están ligados y entrelazados entre sí.

El contrato puede fijar una fecha para el ejercicio de los derechos y para el cumplimiento de las obligaciones[3]. Si el contrato nada establece, los derechos y obligaciones comienzan en la fecha del otorgamiento del contrato[4]. El art. 57, inc. 1, Ley 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC) dispone:

“Los derechos y obligaciones de los socios comenzarán en la fecha establecida en el contrato de sociedad y si ella no se hubiere estipulado, desde la fecha de su otorgamiento”.

I. Capacidad para ejercer el comercio

De acuerdo con el § 1 del art. 44 de la LSC, para celebrar un contrato de sociedad se requiere la capacidad para ejercer el comercio.

A. Sujetos con capacidad para ejercer el comercio

El art. 1 del Código de Comercio (CCom), en la definición de comerciante, establece que la Ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual. El art. 8 del CCom dispone que es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes. En consecuencia, para ser comerciante y, por lo tanto, para ser socio de una sociedad comercial, se requiere no sólo capacidad para contratar sino, también, tener la libre administración de sus bienes.

B. Incapacidad para ejercer el comercio

Según el CC pueden contratar todas las personas que no estuviesen declaradas incapaces por la Ley (art. 1278). Se dispone que existen dos tipos de incapacidades: absolutas y relativas.

1. Incapaces absolutos

Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni por lenguaje de señas. Son menores impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años (art. 91 CC).

Son incapaces relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad y los comerciantes fallidos.

2. Incapaces relativos

Son incapaces relativos los menores adultos bajo patria potestad. Puede ser que los menores adultos no se hallen bajo la patria potestad. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres y por el matrimonio de los hijos (art. 280 CC) o porque los padres la perdieron.

Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art. 313 CC). El tutor es el encargado de administrar los bienes del menor (art. 384 CC). En consecuencia, estos menores no pueden ser comerciantes (art. 8 CCom) y, por lo tanto, no pueden contratar sociedad.

Los menores que contraen matrimonio tienen capacidad; pero no tienen la libre administración de sus bienes (art. 280, § 2, CC). En consecuencia, estos menores púberes tampoco pueden contratar sociedad.

3. Deudores concursados

La norma quedó parcialmente derogada respecto a los comerciantes fallidos. La LC sustituyó la quiebra por el concurso.  No existe la figura del quebrado o fallido, sino la del concursado.

El concursado no es incapaz, pero está sometido a un régimen de limitaciones y restricciones en cuanto a sus derechos de administración y disposición de sus bienes. No obstante, entendemos que el concursado no tiene la libre administración de sus bienes y, por lo tanto, no puede ejercer el comercio, según lo dispuesto en el art. 8 y no puede contratar sociedad.

II. Prohibiciones para ejercer el comercio

Hay personas que, aunque tienen capacidad y la libre administración de sus bienes, no son capaces de comerciar porque lo tienen prohibido. Son los casos señalados en los arts. 27 y 29 del CCom.

El art. 44 exige capacidad para ejercer el comercio, pero no hace referencia a quienes tienen prohibición para ser comerciante. En consecuencia, podría sostenerse que el capaz, afectado por una prohibición para ser comerciante, puede contratar sociedad.

Parece más lógico entender que quien tiene prohibición para comerciar no puede hacerlo mediante una figura societaria. Si, por razones de distinta índole, se le prohíbe comerciar, esas razones operan, también, para impedir que participen en una sociedad. Nosotros entendemos que quien está afectado por una prohibición no tiene la libre administración de sus bienes (art. 8) y, por lo tanto, no puede ser comerciante ni contratar sociedad.

Los arts. 27 y 29 establecen dos clases de prohibiciones: por incompatibilidad de estado y por incapacidad legal.

A. Incompatibilidad de estado

Por incompatibilidad de estado están prohibidos de ejercer el comercio las corporaciones eclesiásticas, los clérigos (mientras vistan el traje clerical) y los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente (art. 27 CCom). Por expresa previsión legal, esta prohibición no comprende la facultad de ser accionistas, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa de la compañía (art. 28 CCom). A contrario sensu, se debe entender que no pueden ser socios de sociedades de otros tipos.

B. Incapacidad legal

Entre los prohibidos por incapacidad legal, el CCom menciona a los que se hallan en estado de interdicción y a los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación (art. 29).

1. Interdictos

Puede entenderse que, cuando el art. 29 menciona a los interdictos, se refiere a los dementes, declarados interdictos judicialmente.

Para Mezzera Álvarez, el art. 29 se refiere a los condenados a pena de penitenciaría.  El Código Penal (CP) establece como pena principal o accesoria, entre otras, la inhabilitación o suspensión de profesiones comerciales (arts. 66 y 67 CP). En consecuencia, el condenado no podrá ejercer el comercio por estos textos del CP y, por lo tanto, no podrá contratar sociedad.

No se trata de una incapacidad, sino de un régimen sancionatorio que contiene una prohibición.

2. Quebrados que no hayan obtenido rehabilitación

Como ya señalamos, ya no existe la figura del quebrado que fue desplazada por la del concursado.

El concursado no es incapaz, pero no tiene la libre administración de sus bienes. Por lo tanto, no puede contratar sociedad (art. 8, LSC).

C. Otras prohibiciones

Por expresa disposición legal, les está prohibido a los corredores contraer sociedad (art. 106, n° 1, CCom).

En ciertos giros se prohíbe la actuación de determinadas personas y por ende éstas no pueden constituir sociedades para realizar ese giro, que sería una forma de transgredir la prohibición. Así por ejemplo, los médicos, odontólogos o veterinarios, no pueden ser titulares directamente o a través de participaciones societarias de farmacias, droguerías o herboristerías (DL 15.073/1985, de 11 de enero, que Regula la Distribución, Comercialización y Dispensación de los Medicamentos, Cosméticos y Dispositivos Terapéuticos de Uso Humano).

III. Sociedad comercial entre cónyuges

La LSC no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges.

A. Posiciones respecto de la posibilidad de celebrar sociedad comercial entre cónyuges

1. Posición contraria a la celebración de sociedad entre cónyuges

La doctrina señala distintos inconvenientes y peligros en la constitución de una sociedad entre cónyuges. El inconveniente mayor que se plantea es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Por ello, algunos autores sostienen que es admisible la sociedad comercial siempre que los cónyuges estuvieran separados previamente de bienes. Si los cónyuges están separados de bienes, pueden celebrar un contrato de sociedad y no existirá esa superposición señalada precedentemente.

En segundo lugar, mediante un contrato de sociedad se pueden encubrir donaciones y compraventas entre los cónyuges, prohibidas por el CC (arts. 1657 y 1675). Otro peligro es que un cónyuge obtenga por esta vía la ganancialización de los bienes propios del otro. También, existe la posibilidad de la influencia de un cónyuge sobre el otro, obligándolo a celebrar contratos de sociedad con los riesgos propios de las actividades mercantiles. Se atenúan tales riesgos, si se trata de una SA o de una SRL, pero se corre, asimismo, en estos tipos sociales, el peligro de pérdida de los aportes efectuados en un emprendimiento mercantil.

Debido a los inconvenientes señalados se ha sostenido que no es admisible la sociedad entre cónyuges.

2. Nuestra posición

La LSC no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges. Consecuentemente, los cónyuges podrán contratar sociedad comercial porque la Ley no lo prohíbe. El CC sólo prohíbe ciertos contratos entre cónyuges: la donación (art. 1657) y la compraventa (art. 1675).

El inconveniente mayor que se plantea la doctrina comercial es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Nosotros entendemos que los cónyuges – ya unidos por una sociedad legal – pueden celebrar una sociedad comercial, que se superpondría al régimen de la sociedad legal. Sus respectivas participaciones sociales serán bienes gananciales, sometidas al régimen de la sociedad legal.

Si los cónyuges ya se encuentran separados de bienes, podrán celebrar un contrato de sociedad sin que se configure la superposición señalada precedentemente.

B. Sociedad comercial entre concubinos

Lo expresado en apartado precedente, dentro del marco de la Ley 18.246/2007, es aplicable a los concubinos de unión concubinaria.

Esquema socios 

Esquema de accionistas


[1] En las sec. VI, VII y VIII del cap. I de la LSC, se incluyen normas relacionadas con los socios. La sección VI contiene normas sobre capacidad para contratar sociedad y sobre sociedades participantes en otras sociedades. También, se incluyen normas sobre socio oculto, socio aparente y socio de socio, así como una norma para la hipótesis de condominio sobre una participación social. En la sec. VII se analizan los derechos y las obligaciones del socio respecto a la sociedad creada tratándose, en especial, el tema del aporte. En la sec. VIII se regulan las relaciones entre socios y terceros. En otras secciones de la LSC encontramos el enunciado de otros derechos y obligaciones de socios. Hay un régimen especial para los accionistas, en los arts. 317 y ss., que se estudiará especialmente.

[2] Langle Rubio, Manual de Derecho Mercantil Español, t. 1, pp. 438 y 439 (Barcelona: Bosch, 1950); Rodríguez Rodríguez, Tratado de sociedades mercantiles, p. 74 (México: Porrua, 1965).

[3] La celebración del contrato no coincide, necesariamente, con la realización del aporte. Se puede ser socio y, sin embargo, todavía no haber cumplido con el aporte. La calidad de socio surge con la firma del contrato y del contrato deriva la obligación de aportar.

[4] Fuente: Proyecto Pérez Fontana, art. 36. En la Ley argentina, sólo se prevé que comienzan derechos y obligaciones desde la fecha establecida en el contrato (art. 36). No se prevé hipótesis de imprevisión en el contrato, salvo para el aporte. Respecto del aporte, la Ley argentina dispone que es exigible a partir de la inscripción.

 

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