Derechos conferidos por las acciones preferidas

Por Nuri E. Rodríguez Olivera

Hasta ahora hemos analizado los derechos acordados en general a todos los accionistas, en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC). A continuación analizaremos, el régimen especial previsto para las acciones preferidas. 

El art. 323 de la LSC establece que se puede convenir en el estatuto la existencia de acciones preferidas que confieran a sus tenedores otros derechos, además de los previstos para los accionistas con acciones ordinarias. El artículo  enuncia los derechos que se pueden atribuir.

I. Clasificación

A. Derechos relacionados con los dividendos

En materia de dividendo se prevén distintas fórmulas posibles: atribuir un dividendo fijo o un porcentaje de ganancias.

a. Requisitos para distribuir dividendos fijos o porcentajes de las ganancias

El art. 323, n° 1, dispone:

Percibir un dividendo fijo o un porcentaje de ganancias, siempre que se den las condiciones para distribuirlas.” 

Esta norma hace la salvedad de que se den condiciones para distribuirlas, lo cual es coherente con la norma de carácter general, que prohíbe distribuir utilidades si ellas no resultan de un balance aprobado por la mayoría social o el órgano competente (art. 98).

b. Postergación en el pago del dividendo fijo

La Ley además establece que si en un ejercicio, las utilidades no alcanzan para abonar el dividendo fijo, la diferencia se abonará en el ejercicio siguiente. Puede entenderse, de esta norma, que si se admite acciones preferidas con dividendo fijo, las ganancias anuales deben destinarse, prioritariamente para cubrirlo y si las ganancias no fueren suficientes, los demás accionistas se verían privados del derecho al dividendo.  Estimo que los pactos sobre preferencias, deben celebrarse sin desconocer el derecho esencial a los dividendos, por aplicación del artículo  25, que establece la nulidad de pactos que priven de ganancias a ciertos socios y por lo dispuesto en el art. 320 que confiere derecho a un dividendo mínimo.  Si bien la emisión de estas acciones preferidas tienen una índole excepcional y seguramente se emiten para incentivar una inversión importante de capital, cuando se resuelva  su emisión  no puede desconocerse derechos esenciales de los accionistas.

2. Acumulación

También, se puede establecer que la acción preferente acumule al dividendo fijo, el porcentaje de ganancias, que se ha da pagar a las acciones ordinarias. Si se atribuyera  tal derecho, cuando se distribuyen utilidades, después de efectuadas las reservas que correspondan, se debe separar lo necesario para el dividendo fijo  y lo que reste se distribuirá entre todos los accionistas, incluso el preferente, a prorrata de sus respectivas participaciones. Art. 323, n° 2: 

Acumular al dividendo fijo, el porcentaje de ganancias, con que se retribuye a las acciones ordinarias en concurrencia con las mismas.”

B. Derechos relacionados con el reembolso

Existen derechos que se pueden atribuir y que se relacionan con la liquidación de la sociedad para el caso de disolución. Se establece que se puede dar prioridad para el reembolso, con o sin prima; esto significa que se ha de liquidar y entregar lo que corresponde, en primer término al accionista preferente. Art. 323, n° 3: 

Prioridad en el reembolso del capital, con prima o sin ella, en caso de liquidación.”

Desde luego que la previsión no puede significar un pacto que quite derechos a los demás accionistas sobre el patrimonio social, por cuanto ello se prohíbe por el art. 25. Asimismo, si se pacta una prima, ello no puede colidir con lo previsto en el art. 25 que prohíbe estipular que un socio no reciba participación en las ganancias o que se incluyan pactos que impliquen una participación en las ganancias claramente desproporcionada con los aportes o prestaciones accesorias.

C. Derechos relacionados con los directores

Existe posibilidad de incluir pactos que tienen que ver con los derechos políticos.  

1. Elección

Se puede atribuir a los accionistas con acciones preferidas, la posibilidad de elegir determinado número de directores. Artículo 323, numeral 4: 

Elegir determinado número de directores.

2. Remoción

Concordantemente, el art. 381, cuando regula la remoción del administrador o los directores, se establece que la posibilidad de removerlos, sólo corresponde a los titulares de las acciones preferidas que los hayan designado, con la excepción de que se trate de una remoción  dispuesta porque la asamblea resolvió ejercer una causal de incapacidad o para la hipótesis de incapacidad, prohibición o inhabilitación sobreviniente.

Art. 381, inc. 2: 

Los directores designados por los titulares de una serie de acciones o de acciones preferidas sólo podrán ser revocados por ellos, salvo que la asamblea haya resuelto promoverles una acción de responsabilidad o que les haya sobrevenido una causal de incapacidad, prohibición o inhabilitación para ejercer el cargo.”

II. Caracteres del régimen de acciones preferidas
A. Acumulatividad de las preferencias

El art. 323 establece la posibilidad de acumular las preferencias previstas por la Ley.  Art. 323, inc. 2: 

Las preferencias admitidas por este artículo podrán acumularse.”

B. Privación del derecho de voto

También, se establece la posibilidad de privar a estas acciones del derecho de voto; pero con el límite de votar en las asambleas ordinarias cuando la sociedad se encuentre en mora respecto al cumplimiento de los derechos preferenciales acordados y, también, en asambleas extraordinarias que consideren resoluciones que dan derecho a receso.

Obsérvese que la privación del voto no inhibe a los titulares de acciones preferidas de participar en las asambleas. El inc. 3 del art. 4 no se refiere al derecho a participar en las asambleas sino sólo al derecho a votar[28]

C. Caracteres contenidos en el Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero

La Circular 1607 del Banco Central del Uruguay incorpora a la Recopilación de Normas de Regulación y Control del Sistema Financiero los siguientes artículos referidos a la emisión de acciones preferidas:

Art. 353.2. "(Autorización para emitir acciones preferidas). Las empresas de intermediación financiera organizadas como sociedades anónimas, deberán requerir la autorización de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera para emitir acciones preferidas o certificados provisorios de éstas.

Tanto las acciones preferidas, como sus certificados provisorios, deberán ser nominativos.

La emisión se regirá por lo dispuesto en el artículo 353.1 para las acciones ordinarias.

Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, la emisión de acciones preferidas deberá ajustarse, además, a los siguientes requisitos: el capital total representado por acciones preferidas, no podrá superar el cincuenta por ciento (50 %) del representado por las acciones ordinarias; las acciones preferidas no podrán conferir a sus titulares derecho a voto en las asambleas sociales u otro derecho de control o participación en la administración de la sociedad, en ningún caso, aún cuando la sociedad se encontrare en mora en el cumplimiento de los derechos acordados a las acciones preferidas o se tratare de asambleas extraordinarias que consideren resoluciones o reformas que den derecho a receso; se inscriben en un Libro de Registro de Títulos Nominativos que, para este tipo de acciones preferidas o sus certificados provisorios, deberá llevar la sociedad”.

Artículo 353.3: "(Transferencia de acciones preferidas). La transferencia de acciones preferidas, emitidas de acuerdo con las estipulaciones estatutarias y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 353.2, no requerirá autorización de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera.