Derechos patrimoniales del socio

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

En virtud del haz de relaciones inherentes al estatuto del socio sucede que, en ciertas situaciones, el socio es deudor de la sociedad, por ejemplo: cuando el socio aún debe su aporte o cuando debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 58 y 71, de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC). En otras ocasiones, el socio es acreedor de la sociedad. Así, por ejemplo, lo es cuando los administradores determinan la existencia de una utilidad líquida al fin de un ejercicio y los socios resuelven su distribución (de acuerdo a la LSC o a los términos del contrato social). 

A continuación, nos referiremos al derecho a la disponibilidad de la participación, al derecho a participar en las ganancias y al derecho a lo que le corresponda en la liquidación de su participación.

I. Derecho a la disponibilidad de la participación

Todo socio tiene derecho a disponer de su participación.

Sin embargo, el derecho a la cesión de la parte de interés no es de libre ejercicio en las sociedades personales (art. 211), como no lo es la transmisión de cuotas a terceros en las sociedades de responsabilidad limitada, puesto que está sujeto a una decisión de los restantes socios (arts. 231 y 232).

En cambio, el principio de la libre trasmisibilidad de la acción es un rasgos tipificante de las sociedades anónimas

El primer derecho del accionista es a exigir la entrega de las acciones que integró y a que se le inscriba en el libro registro de acciones nominativas, en su caso, o a que se le inscriba en el libro de registro de acciones escriturales.

Además, el accionista tiene derecho a trasmitir su participación accionaria (art. 305, inc. 1). Este derecho, también, se refiere a los certificados provisorios que se hubieren emitido (art. 298, inc. 3).

El art. 305 establece: 

"La trasmisión de las acciones será libre.

El contrato social podrá limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, o de las escriturales siempre que no implique la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en el Libro de Registro de Acciones Escriturales, en su caso." 

La trasmisibilidad de las acciones al portador, por lo tanto, no admite limitaciones estatutarias.

La anotación de la limitación en el título accionario o en en libro de registro de acciones escriturales, ha sido establecida por la Ley con carácter imperativo. Con ello se crea un régimen de publicidad permanente y cualquier interesado en adquirir la acción podrá constatar fácilmente la existencia de las limitaciones en el régimen de trasmisión, tomando las providencias del caso. 

Claro está que, a pesar de lo dispuesto en el art. 305, a través de un convenio de sindicación de accionistas, se puede pactar un régimen para la futura transferencia de acciones por uno de los sindicados, acordando, a los otros, la preferencia para su adquisición y previendo condiciones sobre el precio y la forma de pago (sindicato de bloqueo).

II. Derecho a la participación en las ganancias

La distribución de utilidades es el fin que guía a los socios a realizar aportes, celebrando un contrato de sociedad comercial (art. 1). No es necesario que las ganancias efectivamente se produzcan, basta la voluntad expresada en el contrato de obtener y dividir las ganancias, para que el contrato que celebran pueda ser considerado como sociedad comercial. Si, en el devenir de la actividad social, las ganancias no se producen, ello no hace a la existencia del contrato de sociedad.

De modo que en todo contrato de sociedad comercial debe pactarse la participación en las ganancias que la actividad social produzca (arts. 6 y 16). Este pacto es uno de los elementos caracterizantes o específicos del contrato de sociedad comercial.

De allí que el derecho a percibir utilidades sea el principal entre los derechos fundamentales (art. 16 y art. 319). Se trata de un derecho esencial e inderogable.

El art. 101, admite el pago de intereses a los accionistas, en los tres primeros años de la existencia de la sociedad y si se tratare de una sociedad anónima abierta. Esta norma excepcional tiene por fin incentivar la inversión en estas sociedades anónimas.

A. Criterios y condiciones para la distribución de ganancias

En puridad, sólo se sabría si existen utilidades al terminar la vida de la sociedad y ellas resultarían del incremento patrimonial producido. Sin embargo, la LSC dispone que las ganancias se liquidan anualmente, repartiendo el resultado entre los socios al fin de cada ejercicio (arts. 87 y 98 LSC). La ganancia distribuible surge del estado de resultados que, precisamente, debe elaborarse al fin de cada ejercicio (art. 59 CCom y art. 87 LSC).

Si nada se prevé en el contrato, las utilidades se distribuyen a prorrata de la participación del socio en el capital. Así lo dispone el art. 16 de la LSC: "Las ganancias y pérdidas se dividirán entre los socios en proporción de sus respectivos aportes, a no ser que otra cosa se haya estipulado en el contrato". 

El derecho a las ganancias es un derecho abstracto, de ejercicio eventual. Se concreta cuando en un ejercicio hay utilidades netas distribuibles y se resuelve su efectiva distribución.

1. Concepto de utilidad neta

Utilidad neta es la que resta una vez deducidas las pérdidas anteriores y las reservas legales.

a. Reservas

Frente al derecho de los socios a recibir utilidades, se plantea la necesidad de que algún porcentaje de las utilidades anuales se lleve a cuentas de reservas que refuercen al patrimonio – que constituye la garantía de los terceros – o que se destine a actividades empresariales proyectadas o que se afecte a fondos destinados a pagos o gastos previsibles futuros. Se trata de uno de los aspectos más delicados de la gestión financiera de una sociedad el establecimiento de una adecuada política en materia de utilidades. Si se distribuyeran todas las utilidades, ello puede comprometer el futuro de la sociedad y, viceversa, si se resolviera no distribuir utilidades por varios ejercicios, ello frustraría la legítima expectativa de los socios a percibirlas.

El socio tiene un derecho abstracto a las utilidades que se llevan a reservas legales, convencionales o voluntarias. Ese derecho se concreta al final de la vida societaria, cuando se liquida el patrimonio social. En efecto, el art. 178 establece en sus dos primeros incisos:

“Extinguido el pasivo social, o garantizado debidamente el pago de las obligaciones no exigibles o de aquellas que por justa causa no pudieran ser canceladas, los liquidadores confeccionarán el balance final y el proyecto de distribución.

Los liquidadores determinarán el importe que corresponda a cada socio por reembolso de su parte en el capital y por concepto de utilidades y proyectarán la distribución de los bienes.”

La LSC ha pretendido compatibilizar los intereses opuestos que la realidad ha puesto de manifiesto en el manejo de las sociedades. Lo ha hecho con una serie de normas que hemos de mencionar a continuación.

En la LSC se distinguen tres tipos de reservas: las legales, las estatutarias y las voluntarias.

* Reservas legales

Las reservas legales se forman con el 5 % de las utilidades del ejercicio, hasta formar un fondo del 20 % del capital social (art. 93).

La norma que impone la formación de un fondo de reserva legal es inderogable. Una asamblea no puede resolver la distribución total de utilidades entre sus accionistas, hasta que no se haya completado un fondo de reserva por el 20 % del capital social. Necesariamente ha de efectuar la reserva legal.

* Reservas estatutarias

Las reservas estatutarias son aquellas cuya constitución se encuentra prevista en las cláusulas del contrato o estatuto social.

Tampoco puede la asamblea resolver la distribución de todas las utilidades, si el estatuto ha previsto reservas convencionales.

* Reservas voluntarias

Reservas voluntarias son las que se forman por decisión de los socios, en ocasión de la aprobación de los estados contables anuales.

Las utilidades, en principio, tienen que ser destinadas a repartir entre los accionistas. Para darles otro destino y para formar una reserva voluntaria, ello debe hacerse con un criterio de prudente administración y razonabilidad y debe ser resuelto por la mayoría del capital (artículo 93).

Los socios pueden resolver no distribuir todas o parte de las utilidades restantes destinándolas a reservas voluntarias o disponiendo su utilización en el próximo ejercicio con determinados objetivos, pero tal resolución debe adoptarse dentro de los límites establecidos en el artículo 93, inciso 3, esto es, las reservas deben ser razonables y corresponder a una prudente administración y resultar aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social.

La prudencia y razonabilidad exigidas por la Ley son las requeridas para lograr el equilibrio que garantice a los accionistas inversores una rentabilidad adecuada a sus aportes y a la empresa societaria los recursos necesarios para asegurar su eficiencia y su desarrollo. El sacrificio del interés del accionista, ha de ser por una concreta necesidad impuesta por el objeto social[1]. En cada caso particular que se presente, se podrá juzgar si la formación de reservas obedeció realmente a una necesidad de la sociedad y si ella no implica una expoliación de los derechos de los accionistas a percibir una retribución.

b. Pérdidas

No pueden distribuirse ganancias si no se cubren las pérdidas de ejercicios anteriores. Así lo establece el art. 98, incs. 1 y 2:

“No podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas, resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o el órgano competente.

Las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.”

El art. 98 contiene, en su inc. 3, la posibilidad de exigir al socio la devolución de la utilidad distribuida en violación de las norma citada. Dispone:

“Las ganancias distribuidas en violación a las normas precedentes serán repetibles, con excepción de los dividendos percibidos de buena fe por los accionistas de sociedades anónimas, de sociedades en comandita por acciones y por los socios de sociedades de responsabilidad limitada con veinte o más socios.”

2. ¿En qué momento se deben distribuir utilidades?

Del contexto surge que las utilidades deben distribuirse anualmente. Al fin del cada ejercicio, el administrador o directorio debe formular el estado de resultados a los efectos de determinar si existieron utilidades netas y, en caso de haberse producido, corresponde que  proyecte su distribución (art. 87). Luego, la asamblea resuelve sobre ese proyecto. Esto es: para que la sociedad está en condiciones de distribuir utilidades entre los socios, deben resultar utilidades netas del balance anual, regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o la asamblea (art. 98).

El accionista tiene un derecho concreto a que se le paguen sus utilidades, una vez que la asamblea resuelva distribuirlas. Recién en este caso, el socio tendrá un derecho de crédito contra la sociedad por la suma que le corresponda[2].

Si se distribuyen utilidades sin respetar la norma legal, la sociedad podrá repetir lo pagado indebidamente. No se podrá repetir el dividendo pagado a los accionistas o a los socios de una sociedad de responsabilidad limitada de 20 o más socios, cuando unos u otros fueran de buena fe (art. 98, inc. 3)[3].

El art. 99 de la LSC impone que las utilidades se paguen efectivamente a los socios, dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha en que se resolvió su distribución. Por lo tanto, los administradores de una sociedad, dentro de sus funciones, deben tomar las providencias necesarias para tener la liquidez suficiente para hacer frente al pago, en el plazo legal.

3. Sobre la proporción en que se deben distribuir las ganancias

En el contrato se puede establecer en qué proporción se distribuyen las utilidades entre los socios, siempre que lo pactado no implique que un socio no perciba ganancias o que el porcentaje que se le atribuya sea claramente desproporcionado con su aporte.

Si en el contrato se estipulara que un socio no participa en utilidades o que todas correspondan a un socio, ello invalida la cláusula, pero el contrato seguirá siendo válido como contrato social. Es decir si varias personas celebran un contrato de sociedad y así lo califican pero, luego, incluyen una estipulación en que se niega utilidad a un socio, el contrato de sociedad es válido, se anula la cláusula y las utilidades se distribuyen según los criterios establecidos por la LSC para el caso de omisión en el contrato (art. 16).

Si nada se prevé en el contrato, las normas supletorias de la LSc determinan que las utilidades se distribuyen a prorrata del capital aportado por cada socio (art. 16). El socio que aporta industria recibirá la utilidad que corresponda al valor atribuido a su aportes.

Las sociedades cooperativas se rigen por principios no capitalísticos, propios del movimiento cooperativista. En las cooperativas de consumo, el socio cobra utilidades a prorrata de las compras que él haya efectuado a la cooperativa. En las cooperativas de trabajo, a cada socio se le paga la utilidad en proporción del trabajo que él haya prestado en la sociedad. En las cooperativas de crédito el socio percibe utilidades en proporción a las operaciones de crédito en las que haya participado. Alguna doctrina sustenta que en las cooperativas, en rigor, no hay utilidad sino que se retorna al socio el mayor precio o interés pagado o el menor salario recibido según el caso.

Según el régimen general aplicable a las sociedades, no se puede pagar intereses por los aportes. Ello se admite, como excepción, para las sociedades anónimas abiertas en el art. 101. Asimismo, para las cooperativas de crédito, se admite que con los excedentes se paguen intereses sobre las partes sociales por el máximo interés de plaza.

B. Dividendo obligatorio

La Ley privilegia la posición de los accionistas, que tienen derecho – en principio – a todas la utilidades netas producidas; podrá privárseles de ese derecho, si resulta prudente y razonable formar una reserva, pero, en cualquier caso, de la utilidad tendrá derecho a percibir un mínimo del 20 %. Para privarle totalmente del dividendo debe existir razones fundadas y debe resolverse por una mayoría calificada del 75 % del capital integrado.

Tratándose de sociedades anónimas, el art. 320 impone el pago de un dividendo obligatorio mínimo del 20 % de las utilidades netas:

“En las sociedades anónimas será obligatorio distribuir como dividendo a los accionistas por lo menos el 20 % (veinte por ciento) de las utilidades netas de cada ejercicio.

Esto significa que, en principio, la asamblea no puede resolver no pagar el dividendo mínimo, toda vez que en el ejercicio se hayan producido utilidades netas.

1. Excepciones

Sólo se puede disponer el no pago del dividendo mínimo en situaciones excepcionales previstas en el mismo artículo:

"La obligación de pagar dividendo de acuerdo a lo establecido en este artículo no regirá cuando así lo resuelva expresamente la asamblea de accionistas en resolución fundada, con la conformidad de accionistas que representen por lo menos el 75 % (setenta y cinco por ciento) del capital social y la opinión favorable de la sindicatura de la sociedad, si la hubiera...

...

Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación cuando las utilidades del ejercicio deban destinarse a reintegrar la reserva legal (inciso segundo del artículo 93) o a cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores (inciso segundo del artículo 98). Cuando el reintegro se efectúe o las pérdidas se cubran con una porción de las utilidades del ejercicio, el porcentaje previsto en el inciso primero se calculará sobre el remanente.”

Destacamos, de los textos trascriptos, que se impone el pago de un dividendo mínimo. Se podrá resolver su no distribución pero, para ello, se requiere que se configure alguna de las hipótesis siguientes:

* resolución fundada de asamblea que cuente con el voto de accionistas que representen el 75 % del capital integrado[4], más la opinión favorable de la sindicatura (si la hubiere);

* reintegro de la reserva legal;

* existencia de pérdidas de ejercicios anteriores.

Efectuado el reintegro o cubiertas las pérdidas con una porción de las utilidades del ejercicio, el porcentaje previsto se calculará sobre el remanente.

2. Precisiones sobre dividendo obligatorio

La imposición del 20 % de dividendo obligatorio es de orden público. El estatuto no podría fijar un porcentaje menor; sí podría establecer un porcentaje mayor

Si la exigencia de un dividendo mínimo viniera impuesta por los estatutos, la asamblea no podría eludir el cumplimiento de la previsión estatutaria. La LSC autoriza a apartarse excepcionalmente de la previsión legal (art. 93 y 320) pero no legitima el incumplimiento del estatuto.

Si bien existe derecho a un dividendo obligatorio, el pago de ese dividendo se condiciona al cumplimiento estricto de las normas establecidas en la LSC. La primera norma que interesa destacar, al respecto, es la contenida en el art. 98 por la cual no podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría. Con más precisión, la utilidad neta ha de resultar del estado de resultados (art. 93). Con esta norma se cubren múltiples intereses.

Si se pagaran beneficios, cuando ellos no existen, se estaría afectando el patrimonio, que podría verse reducido por debajo de la cifra del capital integrado con el riesgo de que se produzca una causal de disolución (art. 159.6). Se tutela a los terceros, que tienen como respaldo de sus créditos sólo el patrimonio social constituido con el capital integrado. Se tutela a la sociedad, pues si se permitir distribuir utilidades cuando no las hay, se afectarían las posibilidades de desarrollo y eventualmente podría provocar su disolución.

Si se distribuyen utilidades sin respetar la norma legal, la sociedad podrá repetir lo pagado indebidamente. Lo prevé el art. 98, inc. 3: 

“Las ganancias distribuidas en violación de las normas precedentes serán repetibles, con excepción de los dividendos percibidos de buena fe por los accionistas de sociedades anónimas”. 

De acuerdo a esta norma para repetir el pago, la sociedad deberá probar la mala fe del accionista. El reparto de dividendos ficticios será, además, un ilícito que generará la responsabilidad de los administradores.

Si hubo pérdidas en ejercicios anteriores, no se podrán distribuir dividendos (arts. 98 y 320).

Tampoco se podrán distribuir dividendos si hay que reconstituir reservas legales (arts. 93 y 320). Si después de cubiertas las pérdidas o reconstituidas las reservas hay sobrante el porcentaje de dividendo obligatorio se liquida sobre ese sobrante (art. 320, inc. final).

La sociedad que emitió obligaciones, si está en mora en el pago de intereses o amortizaciones, no podrá distribuir utilidades (art. 446). La norma concuerda con las anteriores; si no hay para pagar esos importes es porque no se han producido utilidades; aunque podría suceder que habiendo utilidades se fuera omiso en el pago de lo debido a los obligacionistas.

3. Obligación de pagar el dividendo mínimo en dinero

El art. 320 de la LSC crea una obligación a cargo de la sociedad de pagar un dividendo obligatorio y el inciso 2 crea el derecho a cobrarlo en dinero, sea cual fuere la forma de pago que la sociedad disponga. La sociedad podría disponer pagar el dividendo con activos de la sociedad – lo cual no sucede en la práctica – y un accionista podría reclamar que se le pague en dinero y no con activos:

"Por la parte de dividendo obligatorio, el accionista tendrá el derecho a exigir su cobro en dinero cualquiera sea la forma de pago que la sociedad disponga."

Aclaramos que este art. 320 no se refiere al pago de dividendos con acciones. Ello se prevé – con régimen especial – en el art. 326. Para que las utilidades puedan distribuirse en acciones, se requiere su previa capitalización. En ese proceso, en que se resuelva capitalizar utilidades, se debe respetar el derecho de preferencia de todos los accionistas establecido en el art.326. No se podrá disponer en una asamblea que se pagarán dividendos en efectivo y en acciones según la opción de los accionistas.

El accionista que no retira su dividendo, tiene un crédito contra la sociedad pero éste no es capitalizable vulnerando el derecho de preferencia de los demás accionistas (art. 326). Ello no puede ser admitido por una asamblea de accionistas. Los accionistas tienen varios derechos fundamentales que no le pueden ser negados: el derecho al dividendo mínimo, el derecho a percibirlo en dinero y el derecho de preferencia. Una asamblea no puede  arbitrar un mecanismo por el cual usado un derecho se pierda el otro. Una asamblea no podría disponer que se pague un dividendo y permitir que unos lo retiren en efectivo y otros en acciones a emitirse, capitalizando las utilidades no cobradas en efectivo. Si lo hiciera, ello significaría una trasgresión a derechos fundamentales de los accionistas. Si se admitiera como válida tal resolución de la asamblea, se estaría permitiendo que ciertos accionistas renuncien a cobrar dividendo en efectivo, que con sus importes se forme un fondo de reserva, para una futura capitalización, que las acciones de esa futura capitalización se entreguen sólo a esos accionistas. Por esta vía se perjudicaría a quien ejerció el legítimo derecho de cobrar dividendos en efectivo, que vería disminuida su posición porcentual en el capital integrado.

4. Límites a retribuciones del administrador y de los directores

Todas las disposiciones precedentes se complementan con normas que limitan las retribuciones que se pueden pagar al administrador y a los directores. El art. 320, también, dispone: 

“Ninguna retribución que signifique participación en las utilidades de la sociedad podrá pagarse si antes no se hubiera ofrecido a los accionistas el pago del dividendo obligatorio en las condiciones previstas en este artículo”.

La Ley establece que si hay un administrador, éste no podrá percibir más del 10 % de las utilidades netas y si hay directorio, todos los directores en conjunto, no podrán percibir más de un 25 % de las utilidades (art. 385). De esta manera se encuadra el tema de la distribución de utilidades dentro de márgenes porcentuales.

Si una sociedad anónima tiene una utilidad del 100, sabemos que ha de distribuirlas dentro de estas exigencias:

a reservas             5 %      como mínimo

a dividendos        20 %     como mínimo

a directores         25 %     como máximo

                    ------------

                           50 %

El 50 % que queda, después de cumplidas las exigencias legales, deberá ser también distribuido como dividendo, salvo que accionistas que representen el 50 % del capital resuelva darle otro destino por razones prudentes y razonables. Sólo una mayoría del 75 % del capital podrá privar a los accionistas de su dividendo mínimo; pero en este caso, según hemos de ver, los directores verán también disminuido su derecho a retribución hasta un 5 % y ninguna otra retribución personal con cargo de utilidades podrá ser abonada (art. 385.3).

Resumiendo, se impone la formación del fondo de reserva legal y del fondo de reserva estatutario y se impone el pago de un dividendo obligatorio. Con ello se contemplan dos intereses distintos:  fortalecer el patrimonio social y retribuir a los accionistas.

Por encima del mínimo obligatorio, la retribución de los accionistas sólo podrá ser restringida por razones fundadas y con el consentimiento de una mayoría especial del capital social. Si no se pagara el dividendo obligatorio, por una decisión arbitraria, la decisión asamblearia sería impugnable, sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas que la votaron y de los directores que la ejecutaron.

Efectuado este esquema, haremos otras precisiones sobre dividendo obligatorio.

C. Pago anticipado de ganancias

El principio general, en materia de pago utilidades es que se distribuyan anualmente las que resultan del balance aprobado por los socios o la asamblea de accionistas. Resulta del contexto legal (arts. 87, 98, 99, 320 y 342, LSC).

Como excepción, el art. 100 de la LSC admite una distribución anticipada de utilidades, a cuenta de las que se hubieren de percibir por el ejercicio en curso: 

“Podrá adelantarse el pago de utilidades o dividendos a cuenta de las ganancias del ejercicio, cuando existan reservas de libre disposición suficientes a ese efecto. También podrá hacerse cuando de un balance realizado en el curso del ejercicio, aprobado por el órgano de control interno, en su caso, y luego de efectuadas las amortizaciones y previsiones necesarias, incluso la deducción por pérdidas anteriores, existan beneficios superiores al monto de las utilidades cuya entrega a cuenta se disponga.”

En el art. 100 se establecen dos hipótesis.

1. Primera hipótesis: existencia de reservas de libre disposición suficientes

En la primera hipótesis se admite que se anticipe el pago de utilidades cuando existan reservas de libre disposición suficientes a ese efecto. Las reservas de libre disposición son aquellas que no tienen especial afectación. De las utilidades anuales se debe llevar a reservas las impuestas por la Ley o por el contrato (reservas legales o estatutarias). La asamblea puede resolver formar otras reservas (reservas convencionales).

Existen reservas que se efectúan como previsiones para gastos o inversiones futuras. También, se puede resolver formar reservas sin atribuirles un especial destino. A estas última se les llama de libre disponibilidad. También, se suelen contabilizar como “utilidades acumuladas”.

Entendemos que, cuando una asamblea resuelve no distribuir utilidades y mantenerlas en el rubro referido, su distribución queda pendiente hasta la decisión que se adopte en otra asamblea. Sólo los accionistas, pueden decidir el destino que han de dar a las utilidades acumuladas.

La reserva de libre disposición es, tal como lo indica su nombre, una reserva disponible, pero no por el directorio. Quien puede resolver el uso de tal reserva es la asamblea de accionistas. Desde luego, también, podría la asamblea delegar en el directorio la posibilidad de disponer de los importes de ese rubro, indicando expresamente el destino que se le ha de dar, incluso distribuirlas como utilidades.

2. Segunda hipótesis: existencia de ganancias resultantes de un balance especial

En la segunda hipótesis, se admite tal anticipo si se efectúa un balance y de éste, después de realizar determinadas deducciones, resulta que se han generado ganancias. Es menester confeccionar un balance y, en nuestro concepto, el balance debe estar aprobado por los socios o la asamblea de accionistas. Entendemos que no es suficiente que el administrador o el directorio efectúe un balance especial y que, si de éste resultaran ganancias, pueda resolver distribuirlas anticipadamente. No es legalmente admisible que el directorio confeccione un balance especial porque los balances sólo pueden ser aprobados por los socios. Tampoco puede el directorio resolver anticipar ganancias, porque ello excede su competencia. La resolución sobre distribución de utilidades sólo puede ser adoptada por los socios o por los accionistas reunidos en asamblea.

El art. 100 contiene una excepción a la regla sobre la oportunidad para la distribución de utilidades. Si bien el principio es que se distribuyan al fin de cada ejercicio, el art. 100 permite que se distribuyan en el curso del ejercicio pero bajo ciertas condiciones. El art. 100 no establece que sea el directorio el órgano que pueda resolver ese anticipo.

III. Derecho a percibir su participación en el resultado de la liquidación total o parcial del patrimonio social

Desde la creación de la sociedad se genera, como derecho esencial del socio, el derecho a recibir de la sociedad su parte proporcional en el patrimonio social cuando la sociedad se disuelva. El socio dispone de un crédito no exigible en tanto la sociedad subsiste; se convierte en crédito exigible cuando se disuelve. Se invierten las posiciones que se daban al momento de contratar.

A. Participación en el remanente de la liquidación

Cuando la sociedad se disuelve por vencimiento de plazo u otra causal legal, se inicia un proceso de liquidación de la sociedad. La distribución definitiva del patrimonio social entre los socios se efectuará una vez aceptado el balance y el proyecto de distribución, formulado por el liquidador. Entonces, los socios recibirán los bienes remanentes, teniendo en cuenta la alícuota de cada uno en el capital social.

El liquidador determina el porcentaje que corresponde a cada socio, de acuerdo a su alícuota en el capital social o a lo convenido en el contrato, en que pudo pactarse una distribución del remanente no proporcional al aporte. En este aspecto debe tenerse en cuenta la nulidad de ciertas estipulaciones, establecida por el artículo 25 (incisos 3, 4 y 5). De manera que, si bien hay libertad para pactar formas de liquidación, se debe tener en cuenta las restricciones de la norma citada.

La liquidación, de acuerdo a las previsiones legales, puede hacerse mediante la atribución a los socios de los bienes remanentes  pero  si no admiten cómoda división o si con tal división su valor disminuyera, se procederá a su venta para el reparto entre los socios (art. 178, inc. 5). 

La LSC prevé que si un socio aportó un bien que se conserva en el patrimonio, este bien le sea atribuido. Si hubo un socio que aportó industria, se le adjudicarán bienes en proporción al valor en que se estimó su aporte.

1. Distribución parcial

La LSC autoriza a efectuar una distribución anticipada antes de realizar el balance final, cuando “todas las obligaciones sociales estuvieren suficientemente garantizadas”. El liquidador puede efectuar una distribución parcial, si se lo requieren los socios o accionistas (art. 177): 

Si todas las obligaciones sociales estuvieran suficientemente garantizadas, hacerse una distribución parcial de los bienes entre los socio. Cualquiera de los socios podrá exigir esa distribución parcial.

En las sociedades por acciones el pedido debe ser solicitado por accionistas que representen por lo menos la décima parte del capital social y en las sociedades por partes de interés y por cuotas, por cualquier socio. En caso que el liquidador denegara esa distribución, "la incidencia será resuelta judicialmente" y se substanciará por procedimiento sumario, según el principio del art. l5: 

En las sociedades anónimas y en las sociedades en e comandita por acciones, esta pretensión sólo podrá ser ejercida por accionistas que representen por lo menos el 10% (diez ciento) del capital accionarlo integrado y por cualquiera de socios comanditarios.  En caso de negativa de los liquidado la incidencia será resuelta judicialmente.”

2. Proyecto de distribución

Al proyecto de distribución, se aplican los arts. 178 y 182. Los liquidadores deberán presentar el proyecto de distribución o también denominado plan de división del activo restante, que indicará la parte que corresponde a cada uno de los socios y accionistas en la división del activo y los bienes o dinero que se adjudicarán a cada uno. El art. 178, inc. 2, dispone:

“Los liquidadores determinarán el importe que corresponda a cada socio por reembolso de su parte en el capital y por concepto de utilidades y proyectarán la distribución de los bienes.

El liquidador determina el porcentaje que corresponde a cada socio de acuerdo a su alícuota en el capital social o a lo convenido en el contrato, en que pudo pactarse una distribución del remanente no proporcional al aporte. En este aspecto debe tenerse en cuenta la nulidad de ciertas estipulaciones, establecida por el artículo 25 incisos 3, 4 y 5. De manera que si bien hay libertad para pactar formas de liquidación se debe tener en cuenta las restricciones de la norma citada.

La liquidación, de acuerdo a las previsiones legales, puede hacerse mediante la atribución a los socios de los bienes remanentes pero si no admiten cómoda división o su valor disminuyera, se procederá a su venta para el reparto entre los socios (art. 178, inc. 5).  La Ley 16.060 prevé que el socio que aportó un bien que se conserve en el patrimonio, le sea atribuido.

El derecho al remanente en caso de liquidación, NO es un derecho a que se le devuelva su aporte. Si hubo un socio que aportó industria, se le adjudicarán bienes en proporción al valor en que se estimó su aporte.

Sin embargo, los socios tendrán derecho a que se les adjudiquen los mismos bienes remanentes. De ser posible, el bien aportado que se conserve en el patrimonio social será atribuido a quien lo haya aportado (art. 178, inc. 3). Si se aportó el usufructo, se deberá devolver el bien al nudo propietario.

Los socios pueden convenir en el contrato otras formas de liquidación. Se podría pactar que el establecimiento explotado por la sociedad se transfiera a uno o algunos de los socios o a un tercero, a los efectos de mantener la estructura de la empresa y que no se afecte el valor global con su  desmantelamiento.

Art. 178, incs. 4 y 5:

 Si con los bienes adjudicados a un socio no se cubriera participación, la diferencia se compensará en dinero.

Sí los bienes remanentes no admitieran cómoda división si con ella su valor disminuyera en mucho, se procederá a venta para el reparto entre los socios del precio obtenido”.

3. Ejecución de la distribución

Una vez aprobado el balance final y la cuenta divisional presentada por el liquidador y no mediando impugnación o habiéndose resuelto judicialmente, debe procederse a la ejecución del plan de distribución en la forma que ha sido aprobada por los socios. No se trata de una partición, porque no hay bienes en común sino bienes del ente societario que se transfieren de la sociedad a cada socio, de acuerdo al proyecto aprobado. El art. 180 establece

Aprobados privada o judicialmente, el balance final y el proyecto de distribución, los liquidadores procederán a transferir a cada socio los bienes que le correspondan, cumpliendo con los requisitos y formas exigidas por la ley, según su naturaleza.

El proyecto de distribución aprobado será título hábil para que cada socio reclame de los liquidadores la entrega de los bienes que le fueran adjudicados.  Tratándose de bienes cuya trasmisión requiera escritura pública, será procedente la escrituración judicial.

Los liquidadores podrán consignar judicialmente los bienes no reclamados en el plazo de noventa días desde la aprobación del proyecto”.

B. Participación del socio saliente por rescisión parcial

En caso de rescisión parcial, por exclusión o receso o por fallecimiento o incapacidad sobreviniente del socio, se entra en un proceso de rescisión parcial en que debe liquidarse la parte del socio saliente. El art. 154 dispone: 

Salvo pacto en contrario el valor de la participación del socio saliente se fijará conforme al patrimonio social a la fecha del hecho o del acuerdo que haya provocado la rescisión parcial o de la demanda de exclusión."

1. Liquidación y pago de la participación

Art. 154: 

Salvo pacto en contrario el valor de la participación del socio saliente se fijará conforme al patrimonio social a la fecha del hecho o del acuerdo que haya provocado la rescisión parcial o de la demanda de exclusión.

La sociedad deberá comunicar al socio o accionista saliente o a sus herederos o representantes legales en su caso, el valor de su participación, cuota o acción, acompañando el balance correspondiente.

En todos los casos, el socio saliente, sus herederos o representantes tendrán derecho a demandar a la sociedad el pago de las diferencias a su favor que estimen procedentes por cualquier causa, en el plazo perentorio de sesenta días a contar de aquél en que hayan tomado conocimiento del valor de su participación social.

El reembolso podrá efectuarse al contado o en cuotas con plazo máximo de un año, a partir de la fecha en que se haya resuelto o producido la rescisión.

Si la sociedad no hiciera efectivo el reembolso al contado o si no pagara las cuotas pactadas a su vencimiento, el socio podrá exigir el pago de la totalidad del importe adeudado, previa intimación judicial, siendo título ejecutivo la liquidación hecha por la sociedad.

Los saldos impagos generarán un interés que se liquidará a la tasa media que cobren los bancos de plaza por sus prestaciones."

2. Situaciones especiales

Art. 155:

 “La sociedad podrá ser judicialmente autorizada a retener total o parcialmente el pago de la participación cuando existan negocios pendientes que puedan hacer variar de manera fundamental su valor.  En este caso, la liquidación total o parcial de la cuota se realizará una vez finalizados aquellos negocios.

En los casos de exclusión por culpa del socio, la sociedad podrá negarle participación en las utilidades en atención a la naturaleza o gravedad del incumplimiento con autorización

Cuando el socio haya aportado el usufructo, uso o goce de bienes, su restitución se efectuará en el plazo que judicialmente se fije, de acuerdo a las circunstancias del caso y estableciéndose las compensaciones que correspondan.

3. Rescisión que afecte la pluralidad de socios

Art. 156:

Cuando por efecto de una causal de rescisión quede afectada la pluralidad de el restante podrá optar por disolver la sociedad o continuar la misma mediante la incorporación de nuevos socios dentro del plazo de un año.  En el primer caso, tendrá el derecho de asumir el activo y pasivo sociales continuando personalmente la actividad. de la sociedad.

La titularidad del patrimonio social le será trasmitida mediante declaratoria ante escribano público que se inscribirá en el Registro Público de Comercio y los demás que correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos.  Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 154.

Mientras el socio restante no formalice cualquiera de las opciones concedidas, responderá ilimitadamente por las obligaciones sociales que contraiga.

C. Derecho a asumir el activo y pasivo sociales

Cuando, por una rescisión parcial, queda afectada la pluralidad de socios, al socio que queda se le acuerdan derechos que podrá ejercer opcionalmente. El art. 156 dispone:

Cuando por efecto de una causal de rescisión quede afectada la pluralidad de socios, el restante podrá optar por disolver la sociedad o continuar la misma mediante la incorporación de nuevos socios dentro del plazo de un año.  En el primer caso, tendrá el derecho de asumir el activo y pasivo sociales continuando personalmente la actividad. de la sociedad.

La titularidad del patrimonio social le será trasmitida mediante declaratoria ante escribano público que se inscribirá en el Registro Público de Comercio y los demás que correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos.  Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 154.

Mientras el socio restante no formalice cualquiera de las opciones concedidas, responderá ilimitadamente por las obligaciones sociales que contraiga.”



[1] ROIMISIER, El interés social en la sociedad anónima, p. 97.

[2] La doctrina distingue entre el derecho abstracto a las ganancias y el derecho concreto al dividendo que nace cuando los socios o accionistas resuelven su distribución.

[3] Derecho comparado sobre repetición de utilidades: El Código civil italiano sólo admite la no restitución en caso de buena fe para los socios comanditarios y accionistas. Por lo tanto, el principio general es que son repetibles.

En la Ley francesa se establece la repetición en todos los casos, con prescripción de tres años para  sociedades de responsabilidad limitada (art. 67). La Ley argentina establece que son repetibles con iguales excepciones a las establecidas en nuestro Derecho (art. 68).

[4] Por error, la Ley dice “capital social”. Es evidente que la referencia es al capital integrado, puesto que, de otra manera, en las hipótesis en las que no se haya integrado el 75 %, sería imposible alcanzar dicha mayoría.