Administración de sociedades anónimas

Por Nuri E. Rodríguez OliveraCarlos E. López Rodríguez

Esquema

El órgano de administración de una sociedad anónima puede estar integrado por un solo miembro o por varios. Cuando está integrado por un solo miembro, a éste se lo denomina "administrador". Si hay dos o más miembros, la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) los denomina directores porque les impone una actuación colegiada, en el órgano denominado directorio[1].  

En la sociedad anónima cerrada, la designación de un administrador o de más de uno puede resultar del contrato o de una decisión de la asamblea, pero si se nombra más de uno es forzosa su actuación colegiada. Si se trata de sociedad anónima abierta es forzosa la existencia de un directorio y se descarta el administrador único.

Tratándose de sociedades anónimas, la designación de un administrador o de más de uno puede resultar del contrato o de una decisión de la asamblea pero si se nombra más de uno es forzosa su actuación colegiada, así resulta del art. 375, inc. 1. El directorio se impone para las sociedades anónimas abiertas. En éstas, no puede designarse un administrador.

En el caso de que se establezca la existencia de un directorio, el funcionamiento de éste deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 386 de la LSC:

El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes, y toda vez que lo requiera cualquier director. En este último caso el presidente hará la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. Si no lo hiciera podrá convocarlo cualquier de los directores. Sesionará con la asistencia de la mitad más uno de sus integrantes. En las sociedades anónimas abiertas el directorio se reunirá por lo menos una vez por mes.

Las resoluciones se adoptarán por simple mayoría de votos de presentes, salvo cuando la Ley o el estatuto exijan una mayoría más elevada. En caso de empate, el presidente tendrá doble voto.

Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal.

I. Constitución, reuniones y resoluciones

El directorio debe funcionar en forma organizada, convocado formalmente, con la periodicidad prevista por el contrato y adoptando resoluciones por mayoría. El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que, en su defecto, acuerden sus integrantes, y toda vez que lo requiera cualquier director (art. 386).

Algunas de las normas de la LSC son supletorias, aplicables cuando no se haya previsto lo contrario en el estatuto o en acuerdo de sus integrantes. Otras son de aplicación preceptiva.

A. Constitución

1. Convocatoria

El contrato social puede establecer un régimen especial de convocatoria. Si en el estatuto nada se establece al respecto, los propios directores pueden establecer un régimen especial de convocatoria. Así resulta de la primera parte del art. 386 que dispone:

El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes...”.

En las sociedades anónimas abiertas, el directorio se reunirá por lo menos una vez por mes.

Sin perjuicio de lo expresado, sea lo que fuere que disponga el estatuto o lo acordado por los propios directores, el directorio se reunirá toda vez que lo requiera cualquier director. La expresión "y toda vez que lo requiera cualquier director", no fue colocada por el legislador como una solución subsidiaria. 

En este caso, el presidente debe hacer la convocatoria para reunirse dentro del quinto día de recibido el pedido. Si no lo hiciera, podrá convocarlo cualquier de los directores.

2. Orden del día

El orden del día es el conjunto de temas propuestos a consideración del directorio, indispensable para el cumplimiento del acto[2]. Su conocimiento se logra a través de la notificación que se cursa a los directores[3].

El orden del día tiene como finalidad anticipar a los asistentes los temas de análisis e impedir el tratamiento de puntos desconocidos, evitando sorpresas en los presentes y resoluciones inconsultas o desprovistas de valoración o ponderación[4]. Estos objetivos determinan que el orden del día deba ser claro, preciso y concreto[5]. Un punto del orden del día que diga asuntos varios”, sólo sería admisible si lo toleran la unanimidad de los directores[6]. Entendemos que en caso de vaguedad en los puntos del orden del día o en que se pretendan tratar puntos que están fuera del orden del día, los directores que no concuerden con el tratamiento de esos puntos podrían lícitamente negarse a tratarlos, pudiendo llegar incluso a negarse a asistir a la reunión de directorio en que se pretenda tratar un orden del día que carezca de claridad, sin incurrir por ello en responsabilidad.

Cuando quien convoca al directorio es su presidente, de motu proprio, está muy claro que será él quien ha de fijar el temario que integre el orden del día. Ahora bien, si un director le solicita al presidente la convocatoria y le indica los temas que desea que se trate en el orden del día, éste deberá incluir todos los puntos sugeridos – salvo aquellos que sean absurdos, injuriosos o inmorales - ya que carece de imperium para descartar a su arbitrio los que no lo satisfagan[7].

B. Reuniones

1. Quórum

El art. 386 de la LSC contiene una norma sobre el quórum para el funcionamiento del directorio. Exige que sesione con la mitad más uno de sus integrantes:  

“Sesionará con al asistencia de la mitad más uno de sus integrantes.”

Esta norma es de claro carácter imperativo, por lo que cualquier disposición estatutaria en contrario es nula.

Se ha discutido sobre la debida interpretación de esta norma, por cuanto si se trata de un directorio con tres directores, estrictamente la mayoría que exige la LSC equivale a la unanimidad. Adviértase que la mitad más uno de un directorio integrado por tres personas es dos y medio. En este caso, sólo estará presente la mitad más uno cuando todos estén presentes.

El texto se tomó de la Ley española y de la LSC argentina, art. 260, en su redacción primitiva. La Ley 22.903 cambió el texto argentino y estableció que el quórum no podrá ser inferior a la mayoría absoluta de sus integrantes. De este modo, se eliminó el problema interpretativo.

a. Posición estricta

Algunos profesores españoles han defendido que la aplicación rigurosa del principio mitad más uno obliga a computar por exceso, por lo que un consejo de cinco miembros sólo se constituiría con la presencia de cuatro de ellos[8].

b. Posición amplia

En sentido contrario, se ha argumentado que la aplicación estricta de la disposición legal daría a la minoría un amplio poder para bloquear el funcionamiento del directorio[9]. Garrigues, entonces, sostiene que se trata de mayoría absoluta de los componentes[10]. Uría sostiene que la Ley pretende que el número de presentes sea mayor que el de ausentes[11].

Nissen interpretaba el texto argentino anterior, diciendo que la mitad más uno significa y es sinónimo de mayoría. Miller adopta el criterio de estos autores[12].

c. Nuestra opinión

En nuestra opinión, mitad más uno no es sinónimo de mayoría. Así, entonces, por ejemplo, en un directorio integrado por tres personas, la mitad más uno equivale a la unanimidad. Si sólo están presentes dos de los integrantes, no se alcanza la mitad más uno.

Esto es lo que establece la LSC. A alguno le puede parecer que la solución legal no es la mejor o que es inconveniente, pero esa no es razón para forzar una interpretación contra legem.

Lo que estrictamente estableció la LSC implica que en los directorios integrados por dos o tres personas, deberán estar presentes todos sus integrantes para poder sesionar válidamente. Esto no es necesariamente un error. Es una prevención legal que evita, por ejemplo, que en un directorio integrado solo por tres personas, dos de ellos puedan sesionar y adoptar resoluciones.

Si los socios quieren permitir que el directorio sesione aun en ausencia de alguno o algunos directores, entonces deben disponer estatutariamente un número de, por lo menos, cuatro directores. Si constituyen un directorio integrado por tres directores, deben someterse a las consecuencias de una norma legal que exige un quórum de la mitad más uno.

Respecto de la posibilidad de que un director bloquee al directorio, impidiendo que alcance quórum, la LSC provee dos contrapesos. En primer lugar, la inasistencia inmotivada y reiterada de un director, puede convertirse en una causal de responsabilidad por mal desempeño del cargo. En segundo lugar, si el directorio no se puede reunir o tomar decisiones válidas, en forma reiterada e injustificada, ello podría dar motivo a una intervención judicial de la sociedad. Según el artículo 184, la intervención procede, entre otros motivos, cuando por cualquier causa no actúen los órganos sociales o cuando los directores incurran en omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad o nieguen a los accionistas el ejercicio de derechos esenciales.

Tampoco nos parece de recibo la doctrina que señala una inconsistencia entre el quórum legal y el principio de las mayorías. Quórum y mayorías no tienen por qué coincidir. Una exigencia mayor en cuanto al quórum, justamente, protege a las minorías frente a mayorías abusivas, que preferirían sesionar sin la asistencia de directores en minoría o que pretendan, por ejemplo, sesionar negándole información indispensable a los directores en minoría o sin orden del día o con un orden del día de tal vaguedad que no se pueda determinar qué temas se tratarán.

En resumen, entendemos que el sentido de la Ley es claro, por lo cual no cabe desatender su tenor literal (art. 17 CC). No hay en el caso una dificultad interpretativa sino la posibilidad de que en directorios compuestos por sólo tres miembros, uno de ellos bloquee el funcionamiento del directorio mediante su inasistencia. Adviértase que la posibilidad de bloqueo por la inasistencia se puede producir, también, en un directorio de más de tres miembros o aplicando la interpretación de que mitad más uno es sinómino de mayoría. La única diferencia radica en que en los directorios de tres miembros, bastaría la inasistencia de uno para bloquear.

Por otra parte, la posibilidad de bloqueo, sea por uno o por más directores, no es necesariamente ilícita, ni necesariamente supone un mal desempeño del cargo. Si así fuera, la LSc no exigiría quórum alguno para sesionar. Nadie en la doctrina sostiene la inconveniencia de la existencia de un cierto quórum. La única divergencia consiste en que alguna doctrina considera que en un directorio de tres miembros, debiera bastar la presencia de dos directores para sesionar.

La conveniencia de una u otra interpretación para el interés social es muy relativa. Puesto que de los socios depende el número de integrantes del directorio y la norma legal es clara, si se establece un directorio integrado por tres miembros puede entenderse que quisieron que el directorio sólo sesionara si contaba con la presencia de todos ellos. Esta es una aspiración perfectamente lícita y que, eventualmente, contempla mejor el interés social.

2. Sujetos que participan de las reuniones de directorio

El directorio tiene como miembros natos, obviamente, a los directores. El problema en torno a los sujetos que pueden participar de las reuniones de directorio y en con qué atribuciones lo hacen, se suscita porque en este tema la LSC no siguió la misma técnica que en materia de asambleas. Para éstas existen dos artículos – 352 y 353 - que proporcionan una solución legal. En cuanto al directorio no existe esta norma.

Por supuesto que, si todos los directores están de acuerdo con la presencia de otras personas y en cuanto a la calidad en que comparecen, o si existiera una solución estatutaria al respecto, el problema no se plantea. Los comentarios que realizaremos a continuación adquieren interés en defecto de una solución estatutaria o del consenso entre los directores.

a. Presidencia

La LSC, en diversas disposiciones (art. 353, 376, 386) da por sentada la existencia de un presidente del directorio, puesto que le atribuye determinadas funciones. Sin embargo, no existe un artículo que concretamente disponga que el directorio deba tener un presidente, ni se prohíbe que un directorio funcione sin presidente[13].

Al presidente del directorio la LSC le atribuye las siguientes atribuciones: 

En los tres casos, la atribución legal es supletoria de lo que se haya establecido en el estatuto.

Además, se trata de deberes de cuyo cumplimiento sólo podrían excusarse por motivos válidos[14].

b. Comparecencia de asesores

Un tema que se ha planteado es la posibilidad de que a la sesión de directorio concurra un director con un asesor. La sociedad ha de tener sus asesores y es corriente que se les invite a las sesiones de directorio, para que asesoren a sus integrantes, pero ello puede no resultar suficiente para un director, que entiende que es de su interés personal recabar la asistencia de un profesional de su confianza. En el directorio se suelen adoptar resoluciones que generan responsabilidades personales de sus integrantes y para cuya adopción se requieren conocimientos jurídicos. Se puede entender, como admisible, que el director pida asistencia a un profesional que tenga conocimientos sobre la resolución que se proyecta, para poder decidir si vota o si niega su voto. Interesa al director actuar con seguridad sobre la validez y legalidad de negocios que se proyectan y someten a su consideración.

En doctrina se admite la asistencia de un asesor pero con límites[15]

El primer límite es el secreto de los negocios de la sociedad. Quien asista al director, debe estar legalmente obligado a guardar secreto sobre las deliberaciones del directorio y sobre los asuntos tratados. 

El segundo límite es que las resoluciones que se han de votar, puedan generar responsabilidades. No sería admisible la presencia del asesor de un director, para reuniones de directorio en que se han de plantear cuestiones formales, como la designación de un suplente de un directorio ausente o la convocatoria de una asamblea ordinaria. 

En tercer lugar, el asesor no puede participar en las deliberaciones y el director que lo lleva, no puede delegar en él sus atribuciones.

3. Lugar de sesiones

Ningún artículo de la LSC prohíbe al directorio de una sociedad anónima que se reúna en un lugar distinto al domicilio o sede, pero parecería que sobreentiende que el directorio debe reunirse en su sede y no en otro lugar. De todos modos, no hay una sanción expresa para la hipótesis de que un directorio se reúna fuera de su sede o fuera del país. Desde luego, si se trata de una maniobra para eludir el control de  la sindicatura o de los directores de la minoría o para crear dificultades para la concurrencia de todos los directores – por más que se les convoque en forma – habrá responsabilidad por los daños y perjuicios que se ocasionen.

Zaldívar[16] comenta el art. 260 de la LSC argentina que dispone lo siguiente:

“El estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del directorio”.

Algo parecido pero distinto dice nuestro art. 386 en su primera parte: 

“El directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que en su defecto acuerden sus integrantes...”.

Luego, el autor dice:

“No obstante lo normado en el art. 260 de la Ley, no es obligatorio que el estatuto precise dónde habrán de deliberar los directores. A falta de previsión al respecto la regla será que el Directorio se reunirá en la ‘sede social’ esto es, el lugar exacto de determinada ciudad o población en donde funcionan la administración y gobierno de la sociedad.

Lo expuesto no es óbice para que el Directorio pueda sesionar en cualquier otro lugar, dentro de la jurisdicción del domicilio. Ello se desprende de una armónica interpretación del art. 233 de la Ley, que contempla expresamente la aludida situación. En tal supuesto, corresponderá que la convocatoria de la reunión indique en forma precisa el lugar en donde ésta tendrá lugar.

En cambio, en principio, si nada previera el estatuto al respecto, el Directorio no podrá celebrar sus reuniones fuera de la jurisdicción del domicilio. Caben sin embargo excepciones a dicha regla general, v. gr.: cuando la sociedad no se encuentra sometida al contralor estatal permanente, excepcionalmente podría sesionar en otro lugar siempre que medie algún nexo causal entre el lugar y el tema a deliberar o en virtud de situaciones coyunturales”.

C. Resoluciones  

1. Mayorías  

Las decisiones se adoptan por simple mayoría de votos de presentes. Como ya señalamos, el directorio podrá funcionar con la presencia de la mitad más uno de sus integrantes pero, luego, la resolución se adopta por mayoría de presentes. Damos un ejemplo. Un directorio con 10 directores, puede funcionar con la asistencia de 6 directores. Las resoluciones se pueden adoptar con el voto de 4. Se admite que el estatuto o la Ley pueden establecer mayorías más exigentes.

El estatuto puede exigir una mayoría más elevada y es corriente que el estatuto establezca las mayorías requeridas para adoptar resoluciones válidas. Se suele exigir mayorías más calificadas o la unanimidad, para determinadas resoluciones, como por ejemplo, la enajenación o gravamen de inmuebles o para contraer obligaciones que superen determinado monto.

2. Doble voto

Se acuerda al presidente doble voto, en caso de empate.

3. Voto en blanco y abstención

La LSC interpreta que el voto en blanco o la abstención de voto, se reputa como voto en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal (art. 386).

II. Actas de directorio

La LSC impone llevar un libro de actas de directorio en que se asentarán los temas tratados y las resoluciones que se adopten por el directorio. En el acta se recoge lo deliberado y lo resuelto en las sesiones celebradas (art. 103 y 336). Por el art. 629 de la Ley n° 17.296 se puede reemplazar este libro por otros medios técnicos disponibles.



[1] Existe una práctica muy difundida en cuanto a la existencia de directorios de un solo miembro, basada en un decreto que, al menos en cuanto a esto es notoriamente ilegal (Dec. 335/990).

Obsérvese que en materia de sociedades de responsabilidad limitada, la solución legal es diferente. Allí se establece que la administración de la sociedad corresponderá a una o más personas, a las que denomina administradores (art. 237). Luego, establece que, si la administración fuera colegiada, serán de aplicación las disposiciones sobre el funcionamiento del directorio de la sociedades anónimas.  

[2] Martorell, Los directores de sociedades anónimas, p. 327.

[3] Gagliardo, Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, p. 283.

[4] Martorell, op. cit., p. 327.

[5] Gagliardo, íd. ibíd.

[6] A juicio de Martorell es aplicable en la materia la solución aplicable a las asambleas, la cual fulmina de nulidad toda decisión del órgano emitida sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, con la salvedad de aquellos asuntos que sean incidentales o surjan de las propias deliberaciones o de los casos en que estén presentes todos los miembros del directorio y la resolución ajena al orden del día haya sido adoptada por unanimidad (Martorell, op. cit., p. 328). en un sentido diverso, Halperin  considera que si el directorio trata los negocios ordinarios de la sociedad, el orden del día es innecesario, porque su actuación en la administración no puede verse trabada o demorada, ya que debe concluirse que el tema está implícito. En cambio, cabe requerirlo si debe decidir los negocios que no son los ordinarios de la administración (Halperin, Sociedades anónimas, p. 416).

[7] Martorell, íd., p. 327.

[8] Polo Díez y Polo Sánchez apud Vicent Chuliá, Compendio Crítico de Derecho Mercantil, t. 1, v. 1, pp. 668 y 669.

[9] Vicent Chuliá, íd., p. 669.

[10] Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, t. I,  p. 477.

[11] Uría, Derecho mercantil, § 274.

[12] Miller, "Quórum del directorio para sesionar", Anuario de Derecho Comercial,  n. 5.

[13] Xavier de Mello, op. cit., p. 58.

[14] Xavier de Mello, íd. ibíd.

[15] Así lo sostienen Sasot Betes y Sasot, estableciendo límites a ese derecho (Sasot Betes y Sasot, Sociedades anónimas, El órgano de administración, p. 393).

[16] Zaldívar, Cuadernos de Derecho Societario, v. III, p. 632.

[17] Martorell, Los directores de las sociedades anónimas, p. 326.

[18] Mascheroni, Sociedades anónimas, p. 232.

[19] Sasot y SASOT Betes, Sociedades anónimas, El órgano de administración, p. 382.

 

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