Nulidades

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

En materia societaria, tendremos que considerar tres hipótesis de nulidad diferentes: 

I. Nulidad del contrato social

II. Nulidad de estipulaciones del contrato y

III. Nulidad del vínculo de un socio.  

I. Nulidad del contrato social

La nulidad del contrato puede tener lugar

La nulidad por omisión de una solemnidad, en los contratos comerciales, encuentra su fundamento en lo dispuesto por el art. 194 del CCom. Allí se establece que los contratos para los cuales se establecen determinadamente formas o solemnidades particulares, no producirán acción en juicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas.  

En materia de sociedades no se dará esta última modalidad, porque no hay requisitos de forma esenciales para el contrato de sociedad. La sociedad que no cumple con un requisito de forma y con las inscripciones y publicaciones establecidas por la LSC, según el tipo, será una sociedad irregular.

Como precisión, cabe advertir que la falta de un elemento o requisito específico del contrato social, tampoco provoca la nulidad del contrato. En dicha hipótesis no habrá sociedad. Estaremos ante otro negocio jurídico. Por ejemplo, un contrato que se llame sociedad pero en que no hubiera aportes o en que, habiendo aporte, no se pacte distribución de utilidades entre socios sino que se le de otro destino, es válido, pero no constituye un contrato de sociedad.  

A. Hipótesis en las que la afectación del consentimiento, la capacidad o la causa provocan la nulidad del contrato social

Las nulidades relacionadas con el consentimiento, la capacidad o la causa, pueden provocar la nulidad del contrato social en cuatro hipótesis previstas en el art. 24:

1. caso en que la participación del socio cuyo vínculo se ve afectado de nulidad deba considerarse indispensable, habida cuenta de las circunstancias;

2. afectación del vínculo de socios a los que pertenezca la mayoría del capital;

3. reducción de la sociedad a un solo integrante;

4. desvirtuación del tipo social adoptado.

B. Causales de nulidad especialmente previstas en la LSC

1. Objeto ilícito u objeto prohibido

El art. 23 dispone

(Objeto ilícito. Objeto prohibido). Serán nulas las sociedades cuyo contrato prevea la realización de una actividad ilícita o prohibida, sea con carácter general o en razón de su tipo.” 

En doctrina, se ha sostenido que, para determinar la ilicitud, deberá tenerse presente la actividad efectivamente desarrollada y no el objeto estatutario. De otro modo, sostiene esta doctrina, sería muy fácil frustrar la Ley[1]. Esa doctrina no se ha seguido en la LSC. En la LSC, se habrá de estar al objeto social, tal como se estipuló en el contrato. Si una sociedad con un objeto lícito comienza la realización de actividades ilícitas, ello será una causa de disolución (art. 159, nº 10), que producirá similares efectos a los atribuidos a la nulidad por objeto ilícito.

Para determinar la ilicitud del objeto habrá que estar al previsto en el contrato social. Claro está que difícilmente se estampará en el documento, un objeto ilícito.

El art. 198 del CCom establece que son ilícitos los contratos que recaen sobre objetos prohibidos por la Ley o cuyo fin fuese manifiestamente ofensivo de la sana moral o de las buenas costumbres.

Cuando se trate de una sociedad de hecho, podrá probarse que se constituyó con objeto ilícito, a todos los efectos previstos en la Ley. En este caso, la prueba del objeto resultará de la actividad desarrollada en los hechos desde la creación de esa sociedad. En el ámbito de estas sociedades podrá ser aplicada la normativa especial de las nulidades por objeto ilícito, con todas sus consecuencias.

En la hipótesis de objeto ilícito, el contrato societario será nulo (art. 23 LSC) pero, además, y como sanción subsidiaria, el patrimonio de la sociedad ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación pública (art. 26).

En virtud de lo dispuesto por el art. 198 del CCom, los contratos ilícitos, aunque recaigan sobre operaciones de comercio, no producen obligación ni acción entre los que han tenido conocimiento del fraude. 

Se trata de una nulidad insubsanable. Así lo dispone el art. 30 de la LSC.

2. Nulidad por constitución mediante participaciones recíprocas

El art. 52 dispone la nulidad de la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta.

Damos un ejemplo. Una sociedad A aporta $ 100.000 a una sociedad B. B recibe esos $ 100.000 y simultáneamente los aporta a la sociedad A. En el caso, los $ 100.000 estarán sólo en el patrimonio de A.

Cuando se constituyen sociedades con participaciones recíprocas, se crea ilusión de patrimonios constituidos con aportes efectivos cuando en rigor el patrimonio de alguna de ellas va a estar constituido por cuotas, partes o acciones de la otra sociedad. Por ello la Ley sanciona, con nulidad, la constitución o el aumento de capital con participaciones recíprocas.

Esta nulidad es subsanable si dentro del término de seis meses se procede a la reducción del capital indebidamente integrado.

Además de la sanción de nulidad, si igualmente se constituyese una sociedad o se aumentase su capital mediante participaciones recíprocas, los fundadores, socios, administradores, directores y síndicos son solidariamente responsable, en su caso, por los perjuicios causados. 

C. Efectos de la nulidad cuando afecta a todo el contrato de sociedad

Cuando la nulidad afecta a toda la sociedad se producen distintos efectos relacionados con la sociedad misma, con los terceros y con los socios y administradores. Los estudiaremos en este orden.

1. Efectos sobre la sociedad

En atención a estos aspectos, del contexto legal resulta que la sociedad afectada por una causal de nulidad es, de todos modos, un sujeto de derecho. Se le aplica el art. 2 de la LSC que se refiere a todas las sociedades comerciales

Los actos realizados por cuenta de la sociedad nula, vinculan al sujeto societario y afectan su patrimonio, como tutela para los terceros. Sólo hay responsabilidad solidaria de socios, fundadores y administrador, cuando se trata de nulidades no subsanables.

Sin embargo, el sujeto societario no podrá continuar las actividades sociales. El art. 26, inc. 1, establece lo siguiente:

“La declaración de nulidad de la sociedad impedirá la continuación de sus actividades y se procederá a su liquidación por quien designe el Juez conforme a lo dispuesto en la Sección XIII del presente capítulo. 

Por lo tanto, deberá liquidarse el patrimonio de la sociedad aplicándose las normas dictadas para la liquidación en el caso de disolución. Cualquiera sea la causa de nulidad, es el juez quien debe designar al liquidador[3].

El art. 26, inc. 2, dispone: 

“En los casos de nulidad por objeto o causa ilícitos, el remanente de la liquidación ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación pública.” 

Esta norma es similar a la establecida en el art. 182 para la disolución por actividad ilícita.  

2. Efectos de la nulidad del contrato respecto a terceros

El art. 29 dispone: 

“La declaración de nulidad no afectará la validez y eficacia de los actos y contratos realizados por la sociedad.[4]

La declaración de nulidad produce efectos ex nunc[5], no tiene efectos retroactivos y no afecta las relaciones creadas antes de esa declaración. La declaración de nulidad produce sus efectos hacia el futuro.

La sociedad nula pudo haber desplegado una actividad, celebrando actos jurídicos. Tales actos no quedan afectados por la nulidad pues ello atentaría contra la seguridad jurídica. El patrimonio social ha de responder por los efectos de esa actividad. 

Consecuentemente, declarada la nulidad, corresponde proceder a la liquidación del patrimonio social, pagando las deudas sociales contraídas y se liquidarán las operaciones pendientes. Si hubiere utilidades se distribuirán entre los socios y si no las hubieren se restituirán los aportes en la medida en que alcancen los bienes remanentes.

Sin perjuicio de ello, el acto celebrado con un tercero será atacable según sus vicios propios, por normas generales en materia contractual.

3. Efectos de la nulidad respecto a los socios y administradores

El art. 28 establece una responsabilidad tanto por daño como por deudas, en el caso de las nulidades no subsanables. Esta responsabilidad se aplica a fundadores, socios y administradores. Además, la responsabilidad se extiende a quienes actuaron como socios o administradores en la gestión social.

Las nulidades no son subsanables, cuando se basan en causa u objeto ilícito[6]. En tales casos, la responsabilidad se justifica porque todas estas personas deben conocer la ilicitud. Se trata de una sanción.

Si la nulidad obedece a cualquier otra causa, no se genera una especial responsabilidad a cargo de socios o de administradores. No obstante, pueden ser responsabilizados por daño, según las reglas generales de responsabilidad, con las particularidades previstas para los administradores en los arts. 83 y 391 de la LSC.

II. Estipulaciones nulas

El art. 25 de la LSC enuncia las estipulaciones que se reputan nulas. Bajo la denominación jurídica "Estipulaciones nulas", dispone textualmente: 

"Serán nulas en los contratos de sociedad comercial las siguientes estipulaciones:..."

A. Estipulaciones que tengan por objeto desvirtuar el tipo social adoptado

El art. 25, n° 1, dispone: 

“Las  que tengan por objeto desvirtuar el tipo social adoptado.

Si, adoptado un tipo, una cláusula lo desvirtúa, se anula la cláusula para que la sociedad quede sometida al tipo elegido por los contratantes. 

Es distinta a la hipótesis en que los socios no han manifestado voluntad de adoptar un tipo; en ese caso, la sociedad se considera atípica y, por lo tanto, se le aplican las normas previstas para la sociedad irregular.  

B. Estipulaciones leoninas

1. Relacionadas con ganancias y pérdidas  

En relación las ganancias y pérdidas, el art. 25 contiene dos numerales: el n° 2 y el n° 4. Ambos numerales contrarían la definición de sociedad comercial contenida en el art. 1 de la LSC.

a. Sobre la distribución de ganancias y pérdidas

En el n° 2, del art. 25 se incluyen distintas cláusulas referidas a pactos de participación en ganancias o pérdidas:

“Las que dispongan que alguno o algunos de los socios reciban todas las ganancias o se les excluya de ellas o sean liberados de contribuir a las pérdidas o que su participación en las ganancias o en las pérdidas sea claramente desproporcionada con relación a sus aportes o prestaciones accesorias.[2]

Expresado en forma esquemática: 

  • es nula la cláusula que implique que alguno o algunos socios no perciban ganancias o se les excluya de ellas; 

  • es nula la cláusula que disponga que liberen a algún o algunos socios de la contribución a las pérdidas; 

  • es nula la cláusula por la cual se dé a un socio participación en ganancias o en pérdidas claramente desproporcionada con relación a los aportes o prestaciones accesorias.

Ello es así porque podría no negarse utilidad a un socio pero pactarse una participación ínfima, que es prácticamente lo mismo. Por ello, se ha incluido esta previsión para sancionar cláusulas que pueden resultar lesivas.

Quedará a criterio del juez examinar la proporcionalidad. Supongamos que un socio “X” aporta del 50 % del capital y “Z” aporta el 50 % restante, pero se estipuló que a “X” se le daría el 90 % de utilidad y a “Z” sólo un 10 %. Resulta claro que el pacto contiene una distribución claramente desproporcionada.  

b. Sobre el capital y las ganancias eventuales

En el n° 4 del art. 25 de la LSC se establece la nulidad de las cláusulas "que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales".  

2. Relacionadas con los aportes

De acuerdo al texto del art. 25, n° 3, es nula la estipulación que determine que un socio recibirá la restitución íntegra de su aporte, sea cual fuere la suerte de la sociedad. También, sería nula la estipulación que asegura a un socio el pago de un premio, aunque no se hubieren generado ganancias:  

“Las que aseguren a alguno o algunos de los socios la restitución íntegra de sus aportes o con un premio designado o con una cantidad adicional, cualquiera sea su naturaleza, haya o no haya ganancias.

Tales estipulaciones coliden con la definición legal de sociedad. Los socios deben compartir las ganancias y soportar las pérdidas.

Si se dispusiera el pago a un socio, de una cantidad – sea cual fuere el nombre que se le asigne – aunque no haya habido ganancias, ello significará que se le ha de pagar con bienes sociales afectando al principio de que todos deben soportar las pérdidas. No se puede pactar que, producida la rescisión parcial de la sociedad o la disolución total, el socio o sus herederos no recibirán las ganancias generadas y no distribuidas. 

3. Relacionadas con la liquidación

Tampoco se puede pactar que un socio no participará en la distribución de bienes, que se efectúe en ocasión de efectuar la partición de los bienes sociales, en caso de disolución o que no se le reintegrará su participación en caso de rescisión. El art. 25, n° 5, dispone:

“Las que prevean que en caso de rescisión o disolución de la sociedad no se liquida la parte de alguno o algunos de los socios en las ganancias o en el patrimonio social.” 

Cláusulas de este tipo implicarían privar a alguno o algunos de los socios, de ganancias o de su derecho a su participación en el patrimonio, en las hipótesis referidas.

El n° 4, también, se encuentra relacionado con este tipo de cláusula, al prever la hipótesis de que se la asegure a alguno de los socios el capital.

4. Relacionadas con el valor de la participación social

La cláusula con una estimación anticipada del valor de la participación de un socio para el caso de cesión de cuota, puede ser perjudicial para un socio, cuando el valor atribuido se aparte del valor real, en forma notable. El art. 25, 6, establece:

“Las que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro u otros que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.  

C. Efecto de la nulidad cuando afecta una de las estipulaciones

La estipulación nula no anula el contrato. 

La estipulación se debe considerar como no escrita.

II. Nulidad del vínculo de un socio

A. Causales de nulidad

A las sociedades les aplicable el régimen de nulidades previsto para los contratos en general. Así se establece en el art. 22 de la Ley 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC):

“(Remisión). Se aplicará a las sociedades comerciales el régimen de nulidades que rige para los contratos..."

Siendo la sociedad comercial un contrato mercantil, se le aplican - en virtud de la remisión contenida en el art. 191 del Código de Comercio (CCom) - las prescripciones del Derecho civil, bajo las las modificaciones y restricciones establecidas en el CCom.

En general, un contrato es nulo cuando le falta un elemento esencial de todo contrato, como la capacidad, el consentimiento, el objeto o la causa:  

1. falta o vicio del consentimiento;

2. incapacidad de un contratante;

3. falta de causa o causa ilícita;

4. falta de objeto u objeto ilícito.

A su vez, corresponde aplicar lo dispuesto en la Sección IV del Capítulo I (Disposiciones Generales), de la LSC. Esto surge de la segunda parte del art. 22:  

"... en todo lo que no se encuentre expresamente previsto o modificado por esta ley.

En este sentido, habrá que tener en cuenta las particularidades que, para la nulidad del contrato por objeto social ilícito o prohibido, establece el art. 23. Del mismo modo, habrá que tener en cuenta que, la LSC prevé la posibilidad de que la nulidad alcance sólo al vínculo de un socio (art. 24) o sólo a determinadas estipulaciones (art. 25).

Así, por ejemplo, los nulidades relacionadas con el consentimiento, la capacidad o la causa, en principio, sólo afectan el vínculo de uno de los socios. Así surge de lo dispuesto por el inc. 1 del art. 24 de la LC: 

"La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad del contrato..."

Si uno de los contratantes es incapaz absoluto, será nulo su vínculo con la sociedad, pero el contrato social será válido entre los socios capaces.

Si en un contrato de sociedad, un socio no se obliga a realizar un aporte, el otro o los otros socios podrán invocar la falta de causa y demandar la nulidad del contrato social.  El art. 1287 del Código Civil (CC) establece:

"En todo contrato oneroso, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte."

El error de hecho acerca de la persona de uno de los socios vicia el consentimiento, cuando el contrato se ha celebrado en consideración a esa persona. El error de hecho sobre el tipo de sociedad viciará el consentimiento cuando éste sea distinto del que el socio entendió que se adoptaba y, como consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir.

B. Crítica a la expresión "nulidad del vínculo de un socio"

El nomen iuris que se da al artículo, es quizás inadecuado, tal como señala Xavier de Mello. El profesor mencionado, critica la expresión de “nulidad del vínculo del socio”:

“En efecto, el vínculo del socio, es decir la relación jurídica de la que el mismo es parte, es una consecuencia o efecto del contrato de sociedad. Mal puede entonces calificarse como nulo dicho vínculo. La nulidad deriva de la ausencia o bien de la presencia imperfecta, en la fase genética del acto jurídico, de alguno o algunos de los presupuestos o elementos esenciales para el perfeccionamiento del mismo. En el caso de la mal llamada ‘nulidad del vínculo de un socio’, en realidad lo nulo es el contrato social, con la particularidad de que esa nulidad es parcial y sólo afecta al vínculo de un determinado socio con la sociedad.

Esta última es denominada por el legislador, probablemente con fines de simplificación, como ‘nulidad del vínculo del socio’. Como señalamos antes, dicha expresión es errónea. La nulidad es un vicio que afecta a los actos jurídicos, y no a los vínculos o relaciones jurídicas emergentes de los mismos. Si el acto es válido, no puede generar relaciones o ‘vínculos’ nulos. Si el acto es nulo, simplemente no generará las relaciones jurídicas que normalmente el mismo produce.[8]

Destacamos que el error está sólo en el nomen iuris del art. 24 y no en el contenido de la norma que se refiere a la nulidad que afecta al vínculo del socio. Es obvio que la nulidad a que se refiere el art. 24 afecta el contrato social sólo en lo referido a la relación creada con un determinado socio. Como la sociedad es un contrato plurilateral, cuando está afectada la relación contractual con un socio, ello no provoca necesariamente la nulidad de todo el contrato de sociedad, sino la separación del socio del negocio societario[9].

C. Excepciones al art. 24

El art. 24 de la LSC establece:

“La nulidad o anulación que afecte el vínculo de algunos de los socios no producirá la nulidad del contrato, salvo que la participación de ese socio deba considerarse indispensable, habida cuenta de las circunstancias.

La sociedad será anulable cuando la nulidad afecte el vínculo de socios a los que pertenezca la mayoría del capital o aquélla quede reducida a un solo integrante o quede desvirtuado el tipo social adoptado."[7]  

Del artículo transcripto se desprenden, con carácter excepcional, distintas hipótesis en que toda la sociedad sufrirá las consecuencias de la anulación:

1. Cuando la participación del socio cuyo vínculo se anula debe considerarse

 indispensable

Damos un ejemplo: se trata de un socio que ha prometido el aporte de una maquinaria y, por efecto de la nulidad, no ha de cumplir con ese aporte que es indispensable para la explotación del giro adoptado. En esta hipótesis, la nulidad será resuelta según el criterio judicial porque se trata de una cuestión de hecho que se deberá apreciar en cada caso[10].

2. Cuando se anula el vínculo de un socio a quien pertenezca la mayoría del capital

Se justifica la nulidad de todo el contrato, por cuanto, la anulación del vínculo del socio apareja la restitución de su aporte y ello afecta la situación económica y financiera de la sociedad, reduciendo los recursos disponibles y, por ende, haciendo difícil o imposible el desarrollo de su objeto, con un capital y patrimonio reducido.

3. Cuando la sociedad queda reducida a un solo socio

Si se trata de una sociedad de dos socios, la anulación del vínculo de uno de ellos produce la nulidad total.

4. Cuando el tipo social quede desvirtuado

Sería la hipótesis de una sociedad en comandita en que se anula el vínculo de los socios comanditarios o de los comanditados, quedando la sociedad con una sola categoría de socios. También, sería la hipótesis de una sociedad de capital e industria, en que ésta quedará sólo con el socio industrial.

B. Efectos de la nulidad o anulación del vínculo de un socio

El art. 27 dispone: 

“La declaración de nulidad respecto al vínculo de alguno o algunos de los socios producirá los efectos de la rescisión parcial de la sociedad. Se aplicarán las normas pertinentes de la Sección XIII del presente capítulo.

Cuando se anula todo el contrato de sociedad, se aplican las normas de liquidación establecidas para la hipótesis de disolución.

Cuando se anula el vínculo de algún socio, se dispone la aplicación de las normas de la rescisión parcial de la sociedad, por las cuales corresponde liquidar la cuota del socio. El socio, interesado en invocar la nulidad de su vínculo, logrará con ello separarse de la sociedad, reclamando la restitución de la alícuota que le corresponda del patrimonio social.

Si el vínculo se anula por incapacidad o por un vicio de consentimiento, al socio afectado se le aplicarán las normas de tutela generales, establecidas en el CC. No se han incorporado normas especiales en la legislación societaria.   

 

 

 


[1] Fargosi, La Ley, t. 153, p. 2.

[2] Se mejora la solución del CCom que sólo preveía algunas hipótesis (art. 390).

[3] Esto es una diferencia con el régimen general, en que el artículo 170 dispone que el liquidador o el administrador, en su defecto se designe por mayoría, según el tipo.

[4] Tomado de la Ley alemana, artículo 218. En la Ley argentina, en caso de objeto ilícito no se admiten reclamos a terceros. No vemos por qué los terceros deben beneficiarse en esta situación.

[5] Ex nunc es una locución latina, que literalmente en español significa "desde ahora", utilizada para referirse a que una acción o norma jurídica produce efectos desde que se origina o se dicta, y no antes, por lo que no existe retroactividad. La locución latina opuesta es ex tunc, que se traduce como "desde entonces" (Wikipedia, la enciclopedia libre, descargado el 17 de setiembre del 2007, "http://es.wikipedia.org/wiki/Ex_nunc").

[6] En la Ley argentina (art. 18) la responsabilidad sólo se prevé para el caso de objeto ilícito.

[7] Fuentes: El art. 108 del CCom colombiano tiene el siguiente texto: Cuando quede afectado el vínculo de un número de socios que impida la existencia o formación de la sociedad”. 

El art. 16 de la LSC argentina dispone:

La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias.

Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría del capital.

La LSC adoptó el texto argentino con cambios en la redacción y siguiendo el modelo colombiano.

Diferencias con el texto argentino: En la LSC argentina dispone “la participación o la prestación”. Entendimos que el término participación era suficientemente comprensivo de toda situación. La LSC argentina dice “esencial”. Ese vocablo no parece adecuado; nos pareció mejor “indispensable”. Esencial es un vocablo que tradicionalmente califica a los elementos de todo contrato sin los cuales el contrato no existe. En la fórmula adoptada, la sociedad puede existir sin el aporte del socio, pero por las circunstancias del caso, no conviene al resto mantener la sociedad sin ese aporte. 

La LSC argentina establece “si se trata de una sociedad de dos socios”. Este texto no comprende todas las situaciones posibles. Por ejemplo, puede ser una sociedad de tres socios en que se anule el vínculo de dos. Por ello, nosotros establecimos la hipótesis en que la sociedad queda reducida a un socio. Es más comprensiva nuestra fórmula, porque en la Ley argentina sólo se anula la sociedad si se trata de vicio de voluntad. Nosotros incorporamos una fórmula más genérica, a cualquier nulidad que afecte el vínculo. Agregamos que la sociedad se anula si, como consecuencia de la salida del socio, queda desvirtuado el tipo elegido.

[8] Xavier de Mello, "Inconsistencias en el régimen legal de nulidades del contrato social", Temas de Derecho Societario, pp. 154 y 156.

[9] Se explicó la norma en la Comisión de la Cámara de Representantes, Sesión del 16 de octubre de 1987, p. 27 y siguientes.

[10] Mascheroni, Ley de Sociedades Comerciales, p. 37.  

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