Órgano de fiscalización interno de las sociedades anónimas

por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

El control interno de una sociedad puede estar a cargo de uno o más síndicos, o de una comisión fiscal compuesta por tres o más miembros (art. 397). Se deja librado al estatuto determinar la estructura de este órgano y el régimen de suplencias. El contrato social puede contener previsiones sobre la sindicatura, siempre que no contraríen las normas imperativas de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC).

El contrato social puede no prever la existencia de este órgano, en cuyo caso, puede ser creado y designarse a sus titulares por una asamblea ordinaria o extraordinaria, a pedido de accionistas que representen por lo menos un 20 % del capital integrado. Para ello no es necesario que se haya planteado esta cuestión en el orden del día (art. 397).  

La fiscalización interna o privada es obligatoria sólo cuando se trata de sociedades anónimas abiertas. Es de existencia facultativa en las cerradas.

El art. 397, inc. 4, establece:

“Si el estatuto no previera la existencia de órganos de fiscalización, éstos podrán ser creados y designados sus titulares por una asamblea ordinaria o extraordinaria, a pedido de accionistas que representen por lo menos un 20 % (veinte por ciento) del capital integrado, aunque ello no figure en el orden del día. En este caso, la fiscalización durará hasta que una nueva asamblea resuelva suprimirla.”

I. Estatuto de síndicos y miembros de la comisión fiscal

A. Cuestiones relacionadas con la integración del órgano de contralor interno

1. Condiciones personales

Pueden ser accionistas o no (art. 397). Deben reunir las mismas condiciones establecidas para ser administrador: personas físicas o jurídicas, capacidad para ejercer el comercio y que no lo tengan prohibido. No pueden ser síndicos ni miembros de la comisión fiscal, los funcionarios del órgano estatal de control.

Se prohíbe ocupar estos cargos a quienes sean directores, gerentes o empleados de la misma sociedad o de una sociedad controlada o controlante. Si se trata de sociedades anónimas abiertas, no pueden ser síndicos, los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive y los afines dentro del segundo, de los miembros del órgano de administración y de los gerentes generales (art. 398, inciso 2)[1]. Con ello se quiere asegurar su imparcialidad.

El texto legal se critica, por que no se exige del síndico una especial capacitación y por lo tanto, será admisible la designación de personas que carecen de idoneidad para ejercer un control eficaz. Se sostiene que debe ser un contador, porque la tarea fundamental es el estudio de los estados contables y por ello necesita ser un técnico.

Al respecto, señalamos que la Ley ha previsto la existencia de auditorías externas, precisamente, para complementar la labor del síndico, en aspectos contables.

Aun cuando no se establezca por la Ley, una especial capacitación reviste importancia la competencia de la persona que se elija, pero, además, no solo debe tener conocimientos técnicos, sino también honorabilidad, dedicación al trabajo. Por otra parte, puede interesar que el síndico, tenga conocimientos relacionados con la actividad, que sea el objeto de la sociedad para lo cual se requerían conocimientos propios de otras profesiones.

Si el órgano es pluripersonal, la Ley no impone actuación colegiada, pero dada la remisión a normas sobre directorio, debe entenderse que debe actuar de esa manera (art. 408).

2. Designación

En el estatuto, como disposición transitoria, se puede designar al primer síndico o integrantes de la comisión fiscal.

Si el estatuto no previare la existencia de órganos de fiscalización, éstos podrán ser  creados y designados, por asamblea ordinaria o extraordinaria, a pedido de accionistas que representen, por lo menos, un 20 % del capital integrado (art. 397). Bastará que lo designe la mayoría de accionistas presentes.

Nos interesa señalar que la misma mayoría que designe a los directores es la que designa a los síndicos. Precisamente, ello es objeto de crítica. Se señala que el defecto de este instituto es la falta de independencia de los síndicos, por cuanto son designados por la misma mayoría que designa a los directores, a quienes debe controlar. Sin embargo, el hecho de que la Ley crea un régimen de severa responsabilidad para los síndicos, permite superar esas críticas.

3. Cese

En cuanto a la remoción, se aplican normas dictadas para el administrador o directores. Son esencialmente revocables. La asamblea ordinaria podrá revocarlos o podrá hacerlo una asamblea extraordinaria convocada al efecto. Cuando la asamblea resuelve que son responsables por incumplimiento de las obligaciones y deberes o por la falta de veracidad de sus informes, tal decisión implica su remoción (art. 406).

La duración, no se establece en la LSC. La ha de fijar el estatuto o la asamblea, en su defecto. La doctrina señala la conveniencia de que se le confiera un plazo de, al menos, dos o tres años, para que pueda interiorizarse de los mecanismos societarios y de la situación de la sociedad.

En el art. 399, inciso final, se dispone que si se produce una causal de impedimento durante el desempeño del cargo, el síndico debe cesar de inmediato en sus funciones e informar al órgano de administración, en un breve plazo de diez días.

El síndico o miembro de la comisión fiscal puede renunciar. Si es un síndico debe presentar su renuncia al directorio; si integra una comisión fiscal, se la debe comunicar a la comisión.

La Ley contiene normas para el caso de vacancia en el art. 399. Se establece que deben asumir los suplentes; pero si ello no es posible, el directorio debe convocar de inmediato a una asamblea extraordinaria, para hacer las designaciones que correspondan.

4. Remuneración

El art. 402 dispone que su función debe ser remunerada. Si el estatuto nada establece, la remuneración la fija la asamblea.

B. Atribuciones y deberes

Las atribuciones del órgano privado de control se fijan en el art. 402.

1. Enumeración general de atribuciones y deberes

a. Contralor de la administración y de la gestión social

La primera es el control de la administración y de la gestión social, vigilando que se cumpla con la Ley, con el estatuto y con las decisiones de las asambleas. Se ha criticado la norma, entendiendo que la atribución de control sobre la gestión, es inconveniente. Nosotros no lo consideramos así. El órgano de control debe vigilar que la gestión se corresponda con la diligencia impuesta a los administradores por la LSC.

* A los efectos de cumplir con esta función pueden asistir con voz pero sin voto a las reuniones del directorio y a las asambleas (art. 402.4).                                                                                                                                          

* Tiene, además, acceso a los libros y documentos de la sociedad (art. 402.2).

* En el art. 404 se dispone que su derecho de información e investigación, incluye los ejercicios anteriores a su designación.

* Debe verificar los estados contables anuales. Respecto de estos últimos, debe  presentar un informe que, luego, se ha de considerar en la asamblea anual.

Al respecto, el art. 2 del Decreto 274/998 establece:

“El órgano de control interno de las sociedades referidas en el artículo precedente, especificará en la memoria e informe anual que presente a la asamblea ordinaria (art. 342 de la Ley nº 16.060, de 4º de setiembre de 1989) el contenido del análisis efectuado en cada uno de los aspectos previstos en los numerales 1), 2), 3), 5) y 8) del artículo 402º de la Ley nº 16.060 citada que fundamentan su pronunciamiento en relación a dichos puntos.

El informe a que hace referencia el presente artículo incluirá también una síntesis de las oportunidades en que los accionistas le hayan requerido información (numeral 7 del artículo 402 de la Ley nº 16.060, mencionada), expresando el contenido de la misma y la respuesta brindada.

En las situaciones referidas en el inciso 3º del artículo 320 y en el numeral 10) del artículo 402 de la Ley nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989, el dictamen del órgano de control interno deberá expresar el contenido del análisis efectuado que fundamenta su pronunciamiento. Una copia de tales dictámenes se adjuntará a la memoria e informe anual que presente a la asamblea ordinaria”.  

* Los accionistas pueden formular denuncias, en cuyo caso, tienen el deber de investigarlas, mencionarlas a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan; convocar de inmediato a asamblea extraordinaria para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del órgano de administración el tratamiento que conceptúen adecuado y juzguen necesario actuar con urgencia (art. 402.8).  

b. Convocatoria a asamblea

El síndico o la comisión fiscal puede convocar a asamblea ordinaria, si el administrador omitió hacerlo y puede convocar a la asamblea extraordinaria cuando lo juzgue necesario.

c. Información

* Información a accionistas

Deben suministrar informe a los accionistas, que representen el 5 % del capital integrado, sobre asuntos de su competencia.  

* Información a fiduciarios y obligacionistas

De acuerdo al art. 39 de la Ley de Mercado de Valores, los síndicos deben brindar información a los fiduciarios y a los obligacionistas, respecto a la sociedad y a los valores ofrecidos, de la manera que determine la reglamentación que se dicte.  

d. Dictamen sobre proyectos de modificación de estatutos

De acuerdo al art. 402, n° 10, pueden dictaminar sobre los proyectos de modificación del contrato social, emisión de debentures o bonos, transformación, fusión, aumento o disminución del capital, escisión o disolución anticipada, que se plantean ante la asamblea y que les serán sometidos con la anticipación establecida en el artículo 95.

e. Fiscalización de la liquidación

También, nos interesa señalar que se mantienen en sus funciones aun cuando la sociedad se haya disuelto, en la etapa de liquidación. Debe fiscalizar la liquidación (art. 402.9).

2. Diligencia debida

Al final del art. 402 se les impone actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. El art. 405 establece: 

“El integrante de la comisión fiscal ausente a una tercera parte de las sesiones que se celebren en el lapso de un año, sin causa justificada, quedará separado de su cargo, debiendo convocarse su suplente. Igual sanción corresponderá a los síndicos o miembros de la comisión fiscal que sin causa justificada no concurran a las asambleas o no asistan a una tercera parte de las sesiones del directorio, dentro del período de un año.”

C. Responsabilidad

Se establece en el art. 406 que dice:

“Los síndicos serán responsables frente a la sociedad y a los accionistas por el incumplimiento de las obligaciones y deberes a su cargo y por la veracidad de sus informes. Si se tratara de una comisión fiscal la responsabilidad de sus integrantes será además solidaria, en los términos del inciso segundo del artículo 83.

La responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea e importará la remoción. En lo demás se aplicarán las normas establecidas para el administrador o los directores.”

Y el art. 407 agrega: 

“Los síndicos y los integrantes de la comisión fiscal, en su caso, serán responsables solidariamente con el administrador o directores por lo hechos u omisiones de éstos, cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad con las obligaciones de su cargo.

II. Diferencias entre síndico y comisión fiscal

A. Integración

La sindicatura puede estar constituida por uno o más síndicos. La comisión fiscal, necesariamente estará compuesta por tres o más miembros (art. 397).

B. Funcionamiento
1. Funcionamiento de la sindicatura

En virtud de lo dispuesto por el art. 408, a los síndicos se les aplica las normas sobre administradores[2]. Por lo tanto, el estatuto debe establecer la forma en que actuarán.

Si nada se ha previsto, se entiende que cada uno de ellos puede actuar indistintamente (art. 201, inc. 1). En dicho caso, cada síndico tiene derecho de veto respecto a la actuación de su colega. Esto es, cualquiera de ellos puede oponerse a los actos realizados por los otros (art. 202).

Si se prevé la actuación conjunta y alguno o algunos de los síndicos no quiere o no puede actuar, los restantes podrán hacerlo hasta que aquéllos reasuman sus funciones o se designen sustitutos (art. 210, inc. 2).

2. Funcionamiento de la comisión fiscal

En función de la disposición referida en el literal anterior, a la comisión fiscal se le aplican las normas establecidas para los directorios (art. 408). Por lo tanto, la comisión fiscal debe reunirse de conformidad con el régimen que fije el estatuto  o el que, en su defecto, acuerden sus integrantes y toda vez que lo requiera uno de sus integrantes.

Las resoluciones se adoptan por mayoría simple de presentes. En caso de empate el presidente tiene doble voto.

C. Otras diferencias

1. Renuncia

Los síndicos deben presentar su renuncia ante el órgano de administración social. Los integrantes de la comisión fiscal, en cambio, deben comunicar su renuncia a ésta (art. 400).

2. Responsabilidad

Los síndicos responden personal e individualmente frente a la sociedad y a los accionistas por el incumplimiento de las obligaciones y deberes a su cargo y por la veracidad de sus informes. Los integrantes de la comisión fiscal responden, además, solidariamente (art. 406).



[1] No se les exige una especial capacitación. En la discusión de la LSC, el Colegio de Contadores observó la organización de la sindicatura.

En el proyecto originario se contemplaban las inquietudes de los contadores. A continuación transcribo el texto originario, que fue modificado en la Comisión de la Cámara de Representantes: 

“Para ser síndico o integrante de la comisión fiscal se requerirá ser abogado, escribano, contador público (licenciado en administración), profesional universitario con competencia en los negocios que son objeto de la sociedad, con títulos habilitantes o sociedad constituida por personas que posean cualesquiera de tales títulos.

En el texto originario se decía que podría ser síndico una sociedad civil formada por profesionales; nosotros pensamos que era más adecuado decir sociedad, sin ningún agregado, ya que es usual que los profesionales que se asocian para ejercer auditorías, adopten la forma de las sociedades de responsabilidad comercial u otras formas comerciales.

[2] HOLZ Brandus considera que no los síndicos no podrán sesionar ni pronunciarse ni adoptar resolución en ausencia o con el desacuerdo de uno de ellos (HOLZ Brandus, "Del control de las sociedades anónimas", in: AA.VV., Análisis Exegético de la Ley 16.060, t. 2, p. 216).