Nacionalidad de las sociedades

Dr. Carlos E. López Rodríguez

El problema de la nacionalidad de las sociedades se encontraba inicialmente circunscrito por el debate doctrinario entre los partidarios de la teoría de la ficción y los partidarios de la realidad de las personas jurídicas[1]. Este debate doctrinario ha perdido buena parte de su interés pero, como contrapartida, el papel principal que les corresponde a las sociedades mercantiles en un comercio internacional en franca expansión, así como en el ámbito de las inversiones extranjeras, promueve el replanteo del problema de la nacionalidad de las sociedades[2].

Se resumirán brevemente, a continuación, los argumentos de que se ha valido la doctrina que atribuye nacionalidad a las sociedades. Seguidamente, se reseñarán los criterios empleados para calificar a una sociedad como nacional o extranjera.

En segundo lugar, se reseñarán las críticas que ha recibido la doctrina de la nacionalidad societaria. Finalmente, se expondrán algunas consideraciones acerca de la revisión de la doctrina de la nacionalidad.

I. Doctrina de la nacionalidad de las sociedades

Los autores, en general, reconocen que la atribución de nacionalidad a las sociedades tiene su origen en la analogía entre persona jurídica y persona física[3]. Las sociedades son consideradas como sujetos de derecho análogos a las personas físicas debiendo, en consecuencia, gozar de las diversas prerrogativas de que se benefician estas últimas, especialmente en lo relativo a la nacionalidad[4]. Rovira, por su parte, a pesar de considerar que esta analogía es exagerada, recuerda que "sin perjuicio de los fundamentos de orden legal, dicha asignación de nacionalidad ha tenido y tiene serias razones de orden político-económico que la respaldan"[5]. A continuación se analizan sintéticamente unos y otros fundamentos.

A. Argumentos jurídicos a favor de la atribución de nacionalidad

Los argumentos de que se ha valido la doctrina han sido muy variados. Sin embargo, entendemos posible sistematizarlos en tres categorías. Una primera categoría se encuentra compuesta por aquellos que fundamentan la nacionalidad de las sociedades en razón de que existen normas de Derecho positivo que se la atribuyen. Una segunda categoría de argumentos tiene su origen en un posicionamiento previo en favor de la doctrina de la realidad de las personas jurídicas. La tercer categoría se ocupa de la noción de nacionalidad en sí misma, confiriéndole un significado que pretende evitar buena parte de las críticas que recaen sobre esta cuestión.

Los autores franceses modernos, que fundamentan la atribución de nacionalidad de las sociedades en argumentos de Derecho positivo, se basan en un análisis literal de los textos jurídicos. Nos dicen que tanto en el Derecho Público Internacional como en el Derecho Internacional Privado, en general, se admite que, cuando los tratados hablan de nacionales y extranjeros, se refieren lo mismo a personas físicas que a las morales[6]. En la doctrina brasileña, Bevilaqua, en 1906, admitía la nacionalidad de las personas jurídicas, no por tratarse de una cualidad que les sea esencial sino como un atributo conferido por el Derecho. Claro que ese atributo le es conferido por tratase de una necesidad de la vida jurídica, puesto que la nacionalidad determinaría la Ley a cuyos preceptos obedecería la sociedad en su formación y disciplinaría su capacidad. Según este autor, la legislación brasileña reconoce de modo expreso la nacionalidad de las personas jurídicas de Derecho privado, en una serie de normas en que distingue entre nacionales y extranjeras, estableciendo las condiciones para que les sea atribuida la calidad de nacionales[7]. Espinola & Espinola Filho y Cesarino Junior[8], fundamentan su postura en favor de la atribución de nacionalidad a las sociedades, recordando que los artículos 16 a 21 del Código Bustamante y Sirvén[9] consagraron expresamente la nacionalidad de las personas jurídicas. El artículo 19, por ejemplo, dispone:

La nacionalidad de las sociedades anónimas, será determinada por el contrato social y, eventualmente, por la Ley del lugar en que normalmente se reúna la junta general de los accionistas o, en su falta, por la del lugar donde funcione su principal Consejo Administrativo o Junta Directiva.

En cambio, en 1928, Mazeaud fundamentaba la utilización analógica de la noción de nacionalidad respecto de las sociedades, en su crítica a la teoría de la ficción. La noción de la nacionalidad de las sociedades, según Mazeaud, estaría en armonía con la teoría de la realidad, además de encontrarse consagrada en la legislación francesa. Se trataría de una noción indispensable, puesto que su negación aparejaría complicaciones infinitas. En 1933, Rüland apoyaba los argumentos de Mazeaud en favor de la utilización analógica de la noción de nacionalidad. Además de recordar que la nacionalidad de las sociedades está consagrada en el Derecho positivo, considera a la nacionalidad como un corolario necesario de la personalidad jurídica[10]. Isay sostenía, asimismo, que sería posible atribuir nacionalidad a las personas jurídicas tanto como a las personas físicas, pues en tanto realidades jurídicas dotadas de personalidad, serían capaces de adquirir ciertos derechos y obligaciones, como miembros del Estado[11]. En la doctrina brasileña, esta misma argumentación fue la seguida, en 1938, por Carvalho De Mendonça, según el cual la nacionalidad de las sociedades nace del reconocimiento de la calidad de persona jurídica[12].

Travers, sustentaba que la naturaleza jurídica de la sociedad comercial no era incompatible con la atribución de nacionalidad. Nada impediría, a juicio de este autor, la existencia de un lazo político de dependencia entre la persona jurídica y el Estado. Sin embargo, Travers reconoce que la noción de nacionalidad presenta diferencias según esté referida a las personas jurídicas o a los individuos - la nacionalidad no puede ser adquirida ni perdida por las mismas vías, así como no produce las mismas consecuencias jurídicas - pero procura demostrar que esas disparidades no suponen una incompatibilidad absoluta entre la persona jurídica y la nacionalidad[13].

En tercer lugar, según la concepción de Ferrara y de Sereni, la nacionalidad es un vínculo con un determinado Estado, sin que se deba discrimin­ar entre personas físicas o jurídicas y sin que sean pertinentes mayores indagaciones sobre la naturaleza de estas personas[14]. A este argumento Mazeaud añade:

"La nacionalidad no es un vínculo de naturaleza esencialmente política, sino una relación de dependen­cia que une a la persona con el Estado."[15]

En este mismo sentido, Loussouarn & Bredin sostienen que la noción de nacionalidad no corresponde necesariamente a un vínculo de naturaleza esencialmente política sino a un vínculo de alcance más extendido, que relaciona a una persona con un Estado determinado[16]. Loussouarn, en otra obra, aclara que la nacionalidad de las personas jurídicas, sin embargo, no tendría por qué ser identificada absolutamente con la nacionalidad de las personas físicas, ni engendrar las mismas consecuencias jurídicas que esta última[17]. Goldman coincide plenamente con Loussouarn, puesto que concluye que el empleo de la noción de nacionalidad de las sociedades es perfectamente defendible “con la condición de no olvidar jamás que no se trata de una identidad sino de una simple analogía[18].

Según Batiffol, la nacionalidad de las personas morales sería una noción bastante próxima a la nacionalidad de los navíos, barcos y aeronaves[19]. Miranda considera que no habría ningún inconveniente serio para atribuirle nacionalidad a las sociedades, así como no lo habría para atribuirle nacionalidad a los buques o a los bienes inmuebles. La atribución de nacionalidad se sustentaría en la existencia de una relación entre el buque y la bandera nacional que enarbolase, así como entre el inmueble y su localización geográfica. En las sociedades implicaría su sujeción a un determinado Estado y a sus leyes[20]. Travers, siguiendo la línea de una interpretación amplia de la noción de nacionalidad, llegó a sustentar que “racionalmente la nacionalidad se impone todavía más respecto de las personas jurídicas que respecto de las personas físicas[21].

B. Razones políticas y económicas a favor de la atribución de nacionalidad

Existen razones que exceden lo meramente jurídico, para fundamentar la atribución de nacionalidad a las sociedades. Estas razones tienen que ver tanto con la extensión de la protección diplomática a las sociedades como con el Derecho de Extranjería.

Le Pera agrega dos razones para extender a las sociedades, la atribución de un estado de nacionalidad reservado, en principio, a los individuos. Una de las razones consiste en la exageración antropomórfica de las sociedades, de las que se predican también las cualidades humanas del nacimiento, el nombre, el patrimonio, el domicilio, la voluntad y la muerte. La segunda razón se encuentra vinculada con la siguiente premisa: "Todo Estado tiene derecho a otorgar protección diplomática a sus nacionales". Esta razón era reconocida expresamente por Salem, en su obra La question de la nationalité des sociétés et les intérêts français à l’étranger” (1929). Según este autor, la noción de nacionalidad de las sociedades sería fundamental para asegurar a las sociedades francesas su actividad y el ejercicio de sus derechos en el extranjero, inclusive invocando la protección diplomática[22]. Sobre este último sentido insiste Batiffol. Dice este autor: puesto que el Estado ejerce la protección diplomática de sus nacionales en el extranjero y concluye tratados en su provecho, no tendría por qué desinteresarse de esos mismos nacionales cuando asumen una forma colectiva[23].

Batiffol sostiene, además, que la actividad colectiva debe ser controlada por el Estado como la actividad individual, pues es también una actividad de indivi­duos y debe ser, a la vez, más estrechamente reglamentada en razón de los peligros con que amenaza la autoridad del Estado y la libertad de los particulares[24].

C. Criterios para la distinción entre sociedades nacionales y extranjeras

Son numerosos los criterios que la doctrina enumera como posibles para la atribución de nacionalidad a las sociedades. Los cuatro más empleados son los siguientes: el criterio de la autonomía de la voluntad,  el de la sede social,  el del lugar de constitución y  el del control.

1. Nacionalidad y autonomía de la voluntad

El artículo 9 del Código Bustamante y Sirvén[25] dispone:

"Cada Estado contrayente aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posterior, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversias sea la de dicho Estado. En los demás casos regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo."

Luego, en su artículo 19, el Código Bustamante agrega respecto de las sociedades anónimas:

La nacionalidad de las sociedades anónimas será determinada por el contrato social y, eventualmente, por la ley del lugar en que normalmente se reúna la asamblea general de accionistas, o, en su defecto, por la del lugar en que funcione su principal consejo administrativo o directorio.”[26]

2. Nacionalidad y control

El criterio del control ha sido modernamente, tal vez, el más utilizado. La llamada "teoría del control", prefiere tener en cuenta la nacionalidad de los titulares del capital social y del poder de decisión. Esta teoría hizo su aparición en tiempos de guerra, orientada principalmente por tres ideas: expansión económica, defensa económica y seguridad nacional.

Durante la Primera Guerra Mundial, los Estados entendieron conveniente tomar providencias excepcionales de defensa contra las sociedades que obedecían a intereses económicos y políticos extranjeros, conocidas como "sociedades enemigas". Este tipo de providencias se extendió, luego, a la posguerra[27]. Así, por ejemplo, durante la Primera Guerra Mundial, Inglaterra prohibió el comercio con súbditos de Estados enemigos[28]. A fin de conocer quienes revestían el carácter de tales, elaboró la Statutory Black List[29].

Como los súbditos enemigos eludían la prohibición de comerciar con Inglaterra, ocultándose detrás de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, le fue necesario superar el criterio de la incorporación, que era tradi­cional al Derecho angloamericano. En tal sentido, cabe mencionar el caso "Daimler Co. vs. Continental Tyre and Rubber Co.", suscitado en 1915. En este caso, se trataba de resolver si una compañía constituida en Inglaterra - por lo tanto británica según el régimen de sociedades inglés - y con una secretaría en Gran Bretaña, pero con todas sus acciones en manos de extranjeros enemigos, podía considerarse, a su vez, como enemiga[30]. El Tribunal de Apelaciones se pronunció en sentido negativo, sosteniendo que la existencia separada de la compañía no podía soslayarse como un simple tecnicismo. Este pronunciamiento fue revocado por la Cámara de los Lores. En la Cámara, Lord Parker sostuvo que la doctrina de la incorporación no bastaba para resolver sobre el carácter enemigo de la compañía, no porque le fuera atribuible directamente a ésta el carácter de enemiga, sino porque obraba bajo la dirección de accionistas enemigos[31]. Se hacía necesario, en este caso, como señalaba Wolff, levantar "el telón de la personalidad jurídica"[32].

A partir de la sentencia referida, la cuestión del control extranjero sobre las sociedades se convirtió más en un tema propio del Derecho interno que del convencional[33], con una clara influencia sobre las legislaciones de los países latinoamericanos. Así, por ejemplo, influyó sobre la legislación brasileña. En lo referente a la inclusión del criterio del control, la Ley 3.393, del 16 de noviembre de 1917, dispuso en su artículo 6:

Os estabelecimentos comerciais ou industriais, associações, sociedades, inclusive as anônimas, bancos, usinas ou armazéns, serão considerados de propriedade inimiga, sempre que a totalidade do respetivo capital ou a sua maior parte, pertencer a súditos inimigos, qualquer que seja a respectiva sede, no Brasil ou no estrangeiro.”[34]

Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones del Distrito Federal, el 4 de junio de 1918, en un caso que trataba de una sociedad cuyos miembros eran ingleses y residían en Inglaterra, pero que estaba constituida y domiciliada en el Brasil, se decidió que se trataba de una sociedad brasileña. La sociedad que se pretendía inglesa, se rehusaba a ejecutar un contrato que la vinculaba a una sociedad alemana, invocando como caso de fuerza mayor la inscripción de la sociedad alemana en las “listas negras inglesas” y la subsiguiente prohibición de comerciar con el enemigo[35]. La Constitución Federal brasileña de 1988, en su artículo 171, distinguía entre empresa brasileira y empresa brasileira de capital nacional. Empresa brasileira era la constituida según las leyes brasileñas y que tiene su sede y administración en el Brasil. Empresa brasileira de capital nacional era aquélla cuyo control efectivo se encontraba con carácter permanente bajo la titularidad directa o indirecta de personas físicas domiciliadas y residentes en el Brasil o de entidades de Derecho público interno[36]. Este artículo fue derogado, en su totalidad, por el artículo 3 de la Enmienda Constitucional numero 6 del 15 de agosto de 1995.

3. Nacionalidad, constitución y sede

La nacionalidad de las sociedades comerciales suele aparecer vinculada al lugar de constitución de la sociedad o a su sede. En primer término, estos puntos de conexión han sido utilizados para establecerle los límites dentro de los cuales los Estados pueden atribuir nacionalidad a una sociedad comercial.

En ese sentido, en el año 1900, el Congreso Internacional de las Sociedades por Acciones, en su resolución XXI dispuso:

La nacionalidad de una sociedad por acciones debe ser determinada por el país donde ella tiene su principal establecimiento o por el país de su sede social real fijada por los estatutos.[37]

Este tipo de norma no establece en sí misma el criterio para identificar la nacionalidad de una sociedad. Simplemente acuerda que este criterio será el que disponga el Estado señalado por el punto de conexión.

En segundo término, estos puntos de conexión han sido utilizados para determinar por sí mismos la nacionalidad de una sociedad comercial. En la doctrina, por ejemplo, Fiore considera que las personas jurídicas tienen la nacionalidad del país en el que fueron constituidas, porque el acto de fundación equivaldría a su nacimiento y porque la adquisición de su individualidad jurídica se debe a la Ley del lugar de su constitución. La nacionalidad se debería, inclusive, al hecho de que la constitución de una persona jurídica sería una emanación de la soberanía estatal[38].

En 1915, Muller - Ministro del Exterior brasileño - dispuso por circular del 22 de febrero que, en virtud de la legislación entonces vigente, debían considerarse brasileñas las sociedades con sede en el país, registradas en las juntas comerciales brasileñas y que ejercieran su actividad en el Brasil, cualquiera fuese la nacionalidad de los individuos que la compusiesen[39]. En un sentido similar, Carvalho de Mendonça considera que la nacionalidad de una persona jurídica depende del lugar donde fue celebrado el acto de su constitución, sea cual fuere la nacionalidad de las personas que la compongan. El acto de la fundación de la sociedad, para esta autor, equivaldría al nacimiento de la persona natural[40]. En cuanto al Derecho positivo actualmente vigente en Brasil, el artículo 60 del Decreto Ley brasileño 2.627 de 1940, establece:

“São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no País a sede de sua administração.

II. La crítica a la doctrina de la nacionalidad

Son numerosos los autores que cuestionan a la doctrina de la nacionalidad. En primer término, se cuestiona la posibilidad misma de atribuir nacionalidad a las personas jurídicas y a las sociedades comerciales en especial. En segundo lugar, se cuestiona la existencia de un concepto unitario de nacionalidad, cuando este término está referido a las personas jurídicas.

A. Las sociedades carecen de nacionalidad

Ya en la sesión celebrada en 1891, en Hamburgo, el Instituto de Derecho Internacional evitó emplear la expresión “nacionalidad” con relación a las sociedades anónimas, indicando que éstas deberían ser regidas por las leyes de su país de origen[41]. Por país de origen se debía entender el país donde la sociedad se constituyó[42].

Asimismo, en oportunidad del Congreso Internacional Sudamericano, celebrado en Montevideo en 1889, el relatorio de la Comisión de Derecho Civil manifestaba, en mayoría, que no se había dudado “un solo instante en repudiar de la manera más absoluta el sistema de la nacionalidad, pues éste carece de tradición histórica, no se apoya en principios genuinamente jurídicos, levanta un obstáculo para la homogeneidad en el presente y trae en sí un peligro para la unidad de todos los pueblos del continente americano en el futuro[43].

En 1902, Vareilles-Sommières, se oponía a la atribución de nacionalidad a las sociedades, por entender que tal atribución era un mecanismo cómodo, a través del cual se pretendía regular la actividad de las personas físicas, que eran las verdaderas poseedoras de la nacionalidad. Las sociedades, según Vareilles-Sommières, no siendo en realidad más que un grupo de individuos relacionados por vínculos recíprocos o intereses comunes, no tendría otra nacionalidad que la de sus miembros[44].

Por su parte, Pillet, en 1914, consideraba que la extensión de la noción de nacionalidad a las personas jurídicas correspondía a una mala técnica jurídica, que provocaría la confusión entre la propia noción de nacionalidad y la noción de domicilio.  En su obra “Des personnes morales en droit international privé” explicaba cómo, respecto de las personas físicas, la noción de nacionalidad desplazó a la noción de domicilio a un segundo plano y cómo, luego, este mismo desplazamiento se extendió por analogía a las personas jurídicas. Sin embargo - al carecer las personas jurídicas de ius sanguinis - la noción de nacionalidad sólo podría encontrar un asidero, autónomo de la nacionalidad de las personas físicas que la integran, en el ius soli, que por su semejanza con el domicilio quita todo fundamento a la atribución de nacionalidad a las personas jurídicas[45].

En cuanto a la propia noción de "nacionalidad", Niboyet expresaba, en 1927, que se trataría de un vínculo jurídico de Derecho Público, según el cual una persona es miembro de la comunidad política que un Estado constituye conforme al Derecho vigente en el mismo[46]. Este vínculo de Derecho Público sería inconcebible respecto de una persona jurídica. La personalidad jurídica, según Niboyet, no es más que el efecto de un contrato de Derecho Privado, incapaz de dotar de un atributo político a su creación[47].

Arminjon consideraba que la atribución de nacionalidad a las sociedades desviaba a la palabra nacionalidad de su verdadero sentido. Admitía que las sociedades pudieran estar vinculadas a un Estado por un vínculo de dependencia, pero afirmaba que ese vínculo no podía ser considerado idéntico al que produce la nacionalidad[48]. Las sociedades no pueden invocar el ius soli o el ius sanguinis como fuente de la nacionalidad. Tampoco es posible señalar la raza, el idioma o la tradición de una sociedad para atribuirle una determinada nacionalidad. La nacionalidad es un vínculo político y, por consiguiente, ajeno a las sociedades, que no podrían ejercer los derechos ni cumplir obligaciones propias de ella (el derecho de voto, el de ser elegido para cargos políticos, el servicio militar)[49].

En la doctrina brasileña, Octavio opinaba también que la nacionalidad sería un atributo fundamentalmente político exclusivo de las personas físicas. Por ello, a la hora de determinar la Ley a la cual se debería subordinar una persona jurídica, sería preferible descartar la noción de nacionalidad. Dentro de esta misma línea, Barbosa Lima Sobrinho entiende que no es posible asimilar la noción de nacionalidad que se atribuye a las personas físicas, con lo que se denomina como nacionalidad de las personas jurídicas. La utilización de una misma palabra para expresar dos conceptos diferentes se debería, simplemente, a un caso de insuficiencia terminológica.

En la doctrina argentina, Balestra coincide al entender que el concepto de nacionalidad alude característicamente a las personas físicas:

“Ello se observa en los siguientes efectos que, respecto a los individuos, opera el vínculo de la nacio­nalidad en el derecho interno y en el derecho internacional: 1) otorga a determinadas personas los derechos y/o deberes políticos y determina sus obligaciones militares. 2) faculta para el desempeño de determinadas funciones públicas. 3) autoriza a la obtención del pasaporte, a retornar al país, y en caso de indigencia, a ser repatriado por el Estado. d) habilita para obtener la protección diplomática del Estado en caso de que los intereses de sus nacionales sean lesionados en el extranjero..."[50]

Halperin expresa, igualmente, que las sociedades no tienen nacionalidad. Ésta implicaría un nexo de mayor trascendencia que el económico, único elemento que vincularía a las sociedades con un determinado Estado. La expresión “nacionalidad de las sociedades” constituiría una mera comodidad verbal para expresar el sometimiento de la sociedad a un determinado régimen legal[51].

En la tesis negativa, en definitiva, se considera que la nacionalidad no es más que un pretexto para conferir ciertos derechos en el extranjero, a las sociedades que se califican como nacionales[52].

B. Inexistencia de un concepto unitario de nacionalidad

En 1920, Pepy, señalaba que el tema de la nacionalidad de las sociedades comprendía dos cuestiones diversas. Una de estas cuestiones estaría referida a la condición de los extranjeros y otra estaría referida a la determinación del régimen aplicable a las sociedades. Niboyet retoma la idea de Pepy. Mediante la noción de nacionalidad se pretende resolver dos problemas de naturaleza diferente, el de la condición de los extranjeros y el del conflicto de leyes. El primero de dichos problemas tendría su solución en la aplicación del criterio del control. El segundo alcanzaría una solución satisfactoria, en la opinión de Niboyet, tomando como punto de conexión a la sede social.

En 1932, Pontes De Miranda, análogamente, consideraba que el tema de la nacionalidad de las personas jurídicas debía ser analizado sobre dos planos, uno de Derecho interno y otro de Derecho internacional. Al Derecho interno le correspondería determinar cuáles personas jurídicas deben ser consideradas brasileñas. Al Derecho internacional le correspondería determinar cuál es la Ley que debe regir la constitución y la capacidad de las personas jurídicas. Otavio, asimismo, en el Manual do Código Civil, publicado en el mismo año, consideraba que debía dejarse de lado la noción de nacionalidad, para facilitar el problema de la determinación de la Ley aplicable a las personas jurídicas[53].

En 1960, Bastid & Luchaire insisten en la existencia de una disociación entre dos clases de vinculaciones, jurídica y política. La vinculación jurídica sirve únicamente para la determinación de la Ley aplicable a la constitución de la sociedad y a las relaciones entre los socios. Una sociedad sometida a la Ley francesa, en opinión de estos autores, no sería necesariamente una “sociedad francesa” sino una “sociedad de Derecho francés”. Una sociedad podría ser considerada como “sociedad francesa” sólo en función de su vinculación política con el Estado francés. Esa vinculación política es la que determina qué sociedades pueden verse beneficiadas por los favores que un Estado acuerda a quienes considera como sus propios nacionales y niega a quienes considera como extranjeros.

La jurisprudencia francesa parece coincidir con la doctrina aquí referida, pues no admite la existencia de un criterio general para la determinación del alcance de la noción de nacionalidad. En su lugar, estima que, mediante la utilización de un método analítico y pragmático, debe procurarse el criterio apropiado para cada caso[54].

III. Revisión de la doctrina de la nacionalidad

Le Pera sugiere que lo más adecuado sería reconocer que la complejidad  del caso societario internacional, merece un análisis desde perspectivas diferentes, en cuanto al tema de la nacio­nalidad de las sociedades[55]. Estas perspectivas responden, por un lado, al Derecho Público Internacional - en lo que se refiere a la aptitud de los Estados para extender la protección diplomática a las sociedades - por otro lado, al Derecho Interno de Extranjería - a los efectos del goce de derechos civiles y del establecimiento de prohibiciones o privilegios - y, finalmente, al Derecho Internacional Privado - para la determinación de la Ley aplicable a las sociedades[56].

En el mismo sentido se pronuncia Broggini, exigiendo la distinción entre el Derecho de Extranjería y el Derecho Internacional Privado. Los dos problemas son de un tenor distinto, dice Broggini[57]. Valladão, en el mismo sentido, advierte en contra de la identificación de la Ley de la constitución y la de la nacionalidad[58]. Pontes De Miranda, a su vez, prefería distinguir entre un plano de Derecho sustancial y otro de Derecho internacional. El primero definiría lo que debe entenderse por persona jurídica brasileña y el segundo regiría la constitución y la capacidad de las personas jurídicas.

A. La protección diplomática de las sociedades

En cuanto al tema de la aptitud para otorgar protección diplomática, se ha discutido el reconocimiento de algún grado de intervención de los Estados extranjeros respecto de las socieda­des que entienda como "nacionales".

1. Doctrinas limitativas de la protección diplomática

Los países americanos se han valido de tres doctrinas, para contrarrestar el derecho que los Estados se atribuyen para intervenir en favor de estas socieda­des: la Doctrina Monroe, la Doctrina Irigoyen y la Doctrina Drago. Se denomina "Doctrina Monroe" a los principios contenidos en un mensaje enviado al Congreso, por el Presidente de los Estados Unidos de América, el 2 de diciembre de 1823, referentes a la posibilidad de la actuación de las potencias europeas en el continente americano. Entre otros, el principio que aquí nos interesa declaraba que no se permitiría la intervención europea en Améri­ca. Esta doctrina pronto fue moderada por interpretaciones posteriores que le restaron eficacia o hasta la manipularon para adecuarla a los intereses norteamericanos de cada momento histórico. Así, por ejemplo, según la interpretación del Senador de los Estados Unidos de América, Webster, el Gobierno norteamericano sólo intervendría cuando hubiese una amenaza extranjera que afectase directamente los intereses norteamericanos. Ya el Presidente Theodore Roosevelt, en 1904, también invocando la Doctrina Monroe, estableció la política del big stick. En virtud de esta política, los Estados Unidos se reservarían el derecho de obligar a las repúblicas americanas a cumplir con sus compromisos financieros respecto de los Estados europeos. De esa manera, se evitaría que los gobiernos europeos intentaran el cobro compulsorio de sus créditos y la ocupación territorial[59].

Algún tiempo antes de las declaraciones de Roosevelt, en 1876, ocurrió un incidente diplomático entre Argentina y Gran Bretaña, que dio origen a lo que se conoce como "Doctrina Irigo­yen". El resumen de los acontecimientos es el siguiente. En el año 1876 funcionaban en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, dos bancos: el provincial y una sucursal del Banco de Londres y del Río de la Plata. Este último se había constituido en Argentina como sociedad anónima con su establecimiento y direc­ción principal en Buenos Aires[60]. El Gobierno provincial autorizaba a los bancos a emitir billetes. Posteriormente se dictó una ley estableciendo la convertibilidad en oro de las emisiones bancarias de papel moneda. Debido a una crisis financiera, el propio banco provincial se quedó sin reservas de oro y, por lo tanto, sin posibilidad de seguir atendiendo a la conversión de billetes, cerrando sus puertas. El Gobernador de Santa Fe (Bayo), invocando una maniobra del Banco de Londres y del Río de la Plata como la culpable del colapso financiero, le retira a este banco la autorización para seguir funcionando y, con auxilio de la fuerza pública, incauta sus reservas de oro[61]. Estas medidas dieron origen a una reclamación diplomática del gobierno inglés, frente a la que Bernardo de Irigoyen – entonces Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina – argumentó que las sociedades carecían de nacionalidad “... las personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la Ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras. La sociedad anónima es una persona distinta de los individuos que la forman y aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros no tiene derecho a la protección diplomática”[62]. A partir de entonces, la solución referida se generalizó y difundió. En virtud de ella, la mayoría de los países latinoamericanos - entre ellos Argentina[63] y Uruguay - se opusieron sistemáticamente al criterio entonces imperante, que reconocía nacionalidad a las sociedades[64].

En 1904, Italia, Alemania e Inglaterra, establecieron un bloqueo naval contra Venezuela y bombardearon sus ciudades costeras, con la intención de obligar al gobierno venezolano a que cumpliera con ciertos créditos correspondientes a nacionales de aquellos países. El Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, Luis María Drago, lanzó una condenación formal en repudio del recurso a la fuerza para obligar a un Estado a pagar sus deudas. De esta declaración de repudio se extrajo un principio (conocido como Doctrina Drago) que prohíbe el recurso a la fuerza, para el cobro de deudas contractuales reclamadas al gobierno de un Estado por el gobierno de otro, a favor de sus nacionales, a menos que el Estado deudor recuse o no atienda una propuesta de arbitraje o cuando, después de aceptada ésta, torne imposible la solución o no se conforme con la sentencia dictada[65].

Como consecuencia de la Doctrina Drago, en ciertos casos, los contratos y las concesiones entre Estados y particulares, contienen una estipulación denominada "Cláusula Calvo". Esta cláusula suele contar con los siguientes términos:

"las dudas y las controversias que puedan surgir en la interpretación o aplicación del presente contrato serán resuel­tas por los tribunales competentes del Estado, de conformidad con su Derecho, y no podrán dar lugar a ninguna intervención diplomática o reclamación internacional."[66]

La "Cláusula Calvo" se encuentra recogida, por ejemplo, en el literal L del artículo 23 de Decreto 39/977 - que reglamenta el Decreto Ley uruguayo 14.305 - como integrando preceptivamente las condiciones para la prestación de servicios de transporte aéreo público que otorgue la Dirección General de Aviación Civil. La disposición referida establece lo siguiente: "se establecerá: ... L) El sometimiento expreso a la legislación y jurisdicción nacional, y la renuncia a toda reclamación diplomática, tratándose de empresas extranjeras...".

2. Jurisprudencia internacional

Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. era una sociedad holding constituida en Canadá, en 1911, estableciendo su sede en la Ciudad de Toronto. Esta sociedad tenía 15 subsidiarias: 3 en Canadá y 12 en España. El 88 % de su capital pertenecía a sociedades que Bélgica consideraba nacionales. Era propietaria, entre varias otras sociedades, de una extensa red de energía eléctrica en Cataluña[67].

El 10 de febrero de 1948, tres obligacionistas demandaron, en España, la quiebra de la sociedad. El 12 de febrero, el Juzgado de Reus dictó el auto de quiebra. Como consecuencia de este auto se ordenó la ocupación de todos los bienes de las subsidiarias constituidas en España[68].

El gobierno belga presentó una reclamación, contra el gobierno español, ante la Corte Internacional de Justicia. La demanda sustentaba la existencia de una obligación de proteger las inversiones extranjeras, a cargo del país receptor, mediante un trato compatible con los “principios jurídicos generalmente aceptados”. No habiéndose cumplido dicha obligación, se habría generado un ilícito susceptible de reparación[69].

La Corte, a pesar de admitir la existencia de una regla de Derecho Internacional Público que autorizaría a los estados a presentar reclamaciones por los ilícitos cometidos contra las sociedades que consideran nacionales, negó que Bélgica dispusiera de ius standi en este caso. Sucede que Bélgica no era el Estado de la nacionalidad de Barcelona Traction sino de sus accionistas. El fallo de la Corte parece implicar que el derecho a la protección diplomática de las sociedades es de interpretación restrictiva[70].

B. Soluciones alternativas a la protección diplomática

Observando el caso Barcelona Traction, se ha sostenido que la doctrina tradicional sobre protección diplomática de las sociedades no cumple ninguna función importante en el mundo de posguerra. Por esta razón, los países donde se origina la inversión extranjera han procurado reforzar la norma consuetudinaria internacional que habilitaba la protección diplomática, mediante una regla convencional. Esta regla convencional emana de un convenio suscrito entre el Estado de origen de la inversión y el Estado receptor. En virtud de la regla referida, el Estado receptor admite que el Estado de origen se subrogue en los derechos de la sociedad damnificada, en el caso en que aquél haya indemnizado a ésta[71].

En los Estados Unidos, la Foreign Assistance Act, asegura a ciertas sociedades contra los daños sufridos en las inversiones realizadas en el exterior, causados por las expropiaciones, intransferibilidad de fondos y pérdidas causadas por tumultos o guerras internas. Esta Ley fue modificada en 1969, para abarcar a programas multinacionales de inversión, en cuyo caso cubre el riesgo en la medida del interés norteamericano comprometido[72]. Australia, Canadá, Dinamarca, Alemania, Japón, Holanda, Noruega, Portugal, Suecia y Suiza, cuentan, también, con regímenes de garantía a las inversiones en el exterior[73].


 


[1] Arminjon observaba que la controversia tenía como punto de partida la noción de personalidad moral. Para unos era una creación arbitraria del legislador, sin existencia fuera del territorio donde vigora la Ley que le dio vida jurídica y, según otros, la adaptación a la forma jurídica, de una realidad preexistente a la Ley que la reglamenta, en tanto manifestación de la actividad humana. (Arminjon apud Cesarino Júnior, Sociedades Anônimas Estrangeiras, p. 9).

[2] Leite, La nationalité des sociétés et le droit international privé brésilien, p. 10.

[3] Así, por ejemplo, en la doctrina española, González Campos expresa:

Es cierto que, en el pasado, se discutió la existencia de una auténtica nacionalidad de las sociedades, concepto que, según un sector doctrinal, que padecía el ‘prejuicio del antropomorfismo de las personas jurídicas’, como muy justamente lo ha denominado F. Capilla Roncero, debía restringirse a las personas físicas... Pero esta polémica de carácter dogmático ha sido felizmente superada, al observarse que dicho término no tiene exactamente el mismo significado que cuando se utiliza referido a los individuos.” (González Campos apud Calderón Vico De Della Savia, “La nacionalidad de las sociedades”, Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, v. 2, p. 482).

[4] Leite, op. cit., p. 18.

[5] Rovira, Sociedades Extranjeras, p.17.

[6] Rovira, íd., p.18.

[7] Cesarino Junior, op. cit., p. 13.

[8] Cesarino Junior, íd., p. 14.

[9] La Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana – conocida como Código Bustamante - fue aprobada en 1928 por la 6ª Conferencia Pan-Americana de La Habana y adoptado por Brasil, Chile, Costa rica, Cuba, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Salvador y Venezuela. Fue aprobado por el Decreto ley brasileño 5.647 del 7 de enero de 1919. Las ratificaciones fueron intercambiadas el 3 de agosto del mismo año. Ver Cesarino Junior, íd., p. 14/15.

[10] Rüland apud Leite, op. cit., p. 22.

[11] Isay apud Castro, Direito Internacional Privado, p. 333.

[12] Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, p. 98.

[13] Travers apud Castro, op. cit., p. 333.

[14] Pacheco, Tratado de Direito Empresarial, v. 1, Socie­dades anônimas e valores mobiliários, p.147/148.

[15] Mazeaud apud Rovira, íd., p. 17.

[16] Elle en relève pas seulement les droits et les obligations politiques d’un individu, elle est aussi à la base de la détermination de son statut juridique” (Loussouarn & Bredin apud Leite, op. cit., p. 19).

[17] Loussouarn apud Leite, íd., p. 30.

[18] Goldman apud Leite, íd., p. 33.

[19] Batiffol apud Balestra, Las Sociedades en el Derecho Internacional Privado, p. 11. Goldschmidt, en cambio, considera que ni siquiera respecto de los buques sería feliz la expresión “nacionalidad”. Según este autor, mediaría un abismo entre la “nacionalidad” de un individuo y la “nacionalidad” de un buque, que significa la sumisión de la comunidad a bordo a la soberanía de un Estado determinado (Goldschmidt apud Calderón Vico De Della Savia, op. cit., p. 478).

[20] Miranda, “La conception du droit international privé d’après la doctrine et la pratique au Brésil”, Recueil des Cours, v. 39, p. 623.

[21] Travers apud Leite, op. cit., p. 22.

[22] Le Pera, Cuestiones de Derecho comercial Moderno, p. 184.

[23] Salem apud Leite, op. cit., p. 19.

[24] Battifol apud Balestra, op. cit., p. 11.

[25] El Código Bustamante - Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana del 28 de febrero de 1928 - no es aplicable al caso societario internacional que involucra a los países del Mercosur, porque de éstos, sólo lo ratificó el Brasil. El Código de Bustamante vincula al Brasil con Bolivia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela. Argentina, Uruguay y Paraguay, a pesar de haber participado en la elaboración de esta convención, no lo ratificaron.

[26] El artículo 21 del Código Bustamante advierte que el artículo 19 no es aplicable en los Estados que no atribuyan nacionalidad a la S.A.

[27] Balestra, op. cit., p. 22. Lefebvre D'ovidio, La nazionalità delle società com­merciali, p. 3.

[28] Lefebvre D'ovidio, íd., p. 7.

[29] En este mismo sentido, en 1912, el Senado estadounidense adoptó una resolución por la cual se declaraba que ninguna corpo­ración o asociación bajo la dependencia de un gobierno no-ameri­cano, podría adquirir un puerto en el continente americano si el mismo se hallase en situación tal que su ocupación para fines militares o navales pudiese amenazar a las comunicaciones o a la seguridad de los Estados Unidos. Esta resolución tenía en vista una concesión que se estaba negociando con una sociedad japonesa, para establecer un puerto en la bahía Magdalena, en México (Dilner, “Doutrina Monroe”, A Época, v. 47, n. 152, p. 62).

Tampoco Uruguay fue una excepción en esta materia. A pesar de que declaró la guerra recién el 22 de febrero de 1945 (Ley 10.602), durante la Segunda Guerra Mundial se aplicaron privadamente “listas negras”, utilizadas para boicotear a aquellas sociedades comerciales cuyas matrices correspondían a los países del Eje (Lecaldare, “Uruguay y la guerra”, Búsqueda, 4 de mayo de 1995, p. 49).

[30] Balestra, op. cit., p. 24.

[31] Balestra, íd. ibíd.

[32] En concordancia con los principios sentados en el fallo mencionado de la Cámara de los Lores, se dictó, el 8 de agosto de 1918, la "Trading with the Enemy Act" (Balestra, íd., p. 25).

[33] No obstante, existen algunos acuerdos internacionales a su respecto, como la resolución votada por la Conferencia Económica de los Aliados. Ver Cesarino Junior, op. cit., p. 97.

[34] Cesarino Junior, op. cit., p. 32/33.

[35] Espinola & Espinola Filho, Tratado de Direito Civil Brasileiro, v. 5: Da nacionalidade brasileira, p. 512.

[36] Grau recuerda que la definición de empresa brasileira de capital nacional fue extraída de la adoptada por la Ley 7.232 del 29 de octubre de 1984, que instituyó la Política Nacional de Informática (Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 264).

[37] Mendonça, op. cit., p. 100. Cesarino Júnior, op. cit., p. 34.

[38] Bevilaqua, Princípios Elementares de Direito Internacional Privado, p. 159.

[39] Cesarino Júnior, op. cit., p. 32/33.

[40] MENDONÇA, op. cit., p. 99.

[41] Cesarino Júnior, op. cit., p. 12.

[42] Cesarino Júnior, íd., p. 34.

[43] Ricaldoni, “Domicílio das sociedades e pessoas jurídicas comerciais”, in: Curso de Direito Internacional, p. 189.

[44] Vareilles-Sommières apud Leite, op. cit., p. 11/12. La idea de Vareilles-Sommières ha tenido un profundo arraigo en la doctrina. En 1960, Foyer repite prácticamente la misma idea: “En principe la jurisprudence s’attache au siège social, plus stable et plus aisé à déterminer. Mais toutes les fois que le législateur intervient expressément, il retient soit le contrôle des dirigeants sociaux, ou celui des associés, ou celui des capital. En un mot, il recherche l’homme derrière le rideau translucide de la personnalité moral, car ce sont toujours des hommes que agissent par la société.” (Foyer apud Leite, íd., p. 27).

[45] Pillet apud Leite, íd., p. 12.

[46] Sin embargo, es preciso aclarar que ni los más fervientes partidarios de la asignación de nacionalidad a los entes de existencia ideal, pretenden equiparar este concepto al que se utiliza con respecto a las personas físicas. Cf. Rovira, op. cit., p. 18.

[47] Niboyet apud Leite, op. cit., p. 14/15.

[48] Arminjon apud Castro, op. cit., p. 333.

[49] Alfonsín, Sistema de Derecho Civil Internacional, v. 1, p. 337.

[50] Sin embargo es preciso aclarar que ni los más fervientes partidarios de la asignación de nacionalidad a los entes de existencia ideal, pretenden equiparar este concepto al que se utiliza con respecto a las personas físicas. Cf. Rovira, p.18.

[51] Halperin apud Calderón Vico De Della Savia, op. cit., p. 480.

[52] Alfonsín, íd. ibíd.

[53] Rodrigo Otavio apud Cesarino Junior, op. cit., p. 12.

[54] Leite, íd., p. 30-33.

[55] Le Pera, op. cit., p. 209/210.

[56] Baptista, Empresa Nacional e Direito, p. 99.

[57] Broggini, “Sulle società nel diritto internazionale privato”, Rivista di Diritto Internazionale, v. LXXV, t. 1, p. 40.

[58] Valladão, Direito Internacional Privado, v. 1, p. 442.

[59] Dilner, op. Cit., p. 55-62.

[60] La matriz era un joint stock company constituido en Londres por súbditos ingleses y cuya dirección estaba radicada en Ingla­terra. Cf. Le Pera, op. cit., p. 209.

[61] Le Pera, íd. ibíd.

[62] Balestra, op. cit. , p. 12/13. En la nota que Bernardo de Irigoyen dirigiera al representante del gobierno británico, Sr. Ministro Saint John, expresó: “El Banco de Londres es una sociedad anónima, es una persona jurídica existiendo exclusivamente para un fin determinado... No hay en ella nacionales ni extranjeros... No son las personas quienes se asocian, sino los capitales bajo forma anónima, como la palabra lo indica. No hay nombres, ni personas, ni responsabilidad individual involucrada...” (Bernardo de Irigoyen apud Calderón Vico De Della Savia, op. cit., p. 477).

[63] La tesis tradicional argentina en materia societaria sostiene que las sociedades carecen de nacionalidad y, respecto a ellas sólo cabe hablar, como lo hace la Ley 19.550, de “sociedades constituidas en el extranjero” (Taller, “Situación de las sociedades constituidas en el extranjero frente a la Ley de Sociedades 19.550”, Derecho y Empresa, n. 3, p. 187).

[64] Calderón Vico De Della Savia, op. cit., p. 478.

[65] La cancillería brasileña, en su oportunidad, no se manifestó muy entusiasmada con la propuesta de Drago. Por el contrario, el embajador brasileño ante la 2ª Conferencia de Paz de la Haya escribía en 1907:

"Não temos interesse em que a chamada Doutrina Drago figure no programa da conferência ou seja proposta e acei­ta. Pagamos as nossas dívidas, e, por outro lado, somos credores do Uruguai e do Paraguai." (Santos,  “A posição do Brasil ante a chama­da Doutrina Drago”, A Época, v. XLVII, n. 152,  p. 94.

[66] Jiménez De Aréchaga, El Derecho Internacional Contemporáneo, p. 367.

[67] Dobson, El Abuso de la Personalidad Jurídica, p. 16, y Le Pera, op. cit., p. 204/205, y Dolinger, Direito Internacional Privado - Parte Geral, p. 419.

[68] Esplugues Mota, La quiebra internacional, p. 177/178.

[69] Dobson, op. cit., p. 16.

[70] Le Pera, op. cit., p. 206.

[71] Le Pera, íd. p. 207.

[72] Le Pera, íd. ibíd.

[73] Le Pera, íd. p. 208.

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