Ley aplicable a las sociedades comerciales

Por Carlos E. López Rodríguez

I. La norma de conflicto

Para determinar la Ley aplicable a las sociedades extranjeras, el Derecho internacional privado se vale de la utilización de normas de conflicto. Las "normas de conflicto", también, llamadas "formales" o "indirectas", no contienen en sí mismas  la solución jurídica que debe regir el caso. 

En la materia en estudio, la norma de conflicto tiene una estructura básica que se expresa en los siguientes términos: "las sociedades comerciales se rigen por la Ley del lugar X". 

De acuerdo con esta estructura básica, la norma de conflicto comienza por describir una categoría jurídica. Generalmente, se refiere a la categoría "sociedad" o "sociedad mercantil".

En su complemento, la norma de conflicto opta por el que considera más apto entre los varios órdenes jurídicos nacionales con vocación para regir el caso societario internacional. Elige entre los Derechos privados en conflicto, confiriéndole competencia para regular la relación a uno de ellos y negándosela a los otros. Esta elección se realiza señalando en abstracto, mediante una clave o "punto de conexión", cuál es la Ley aplicable (lex societatis)

Un ejemplo de este tipo de normas lo constituye el art. 192 de la Ley de Sociedades Comerciales n°16.060 de 1989 (LSC).

A. El punto de conexión

Se denomina "punto de conexión", al enunciado que, en forma abstracta, nos remiten a aquel Derecho que, en virtud de alguna vinculación que se considera relevante para el caso, se considera el más adecuado para regular el caso.

La Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles de 1979 y la Convención sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, así como las normas de Derecho Internacional Privado interno uruguayo (arts. 192-198 LSC), optaron como punto de conexión por el lugar de constitución. El alcance de este criterio se encuentra limitado, tanto en la Convención como en la ley uruguaya, por ciertas excepciones.

Entonces, por ejemplo, si una sociedad se constituyó en la China, entonces, el art. 192 debiera leerse así.

"Las sociedades constituidas en la China se regirán, en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución por la ley de la China (...)"

B. Alcance de la lex societatis

El alcance de la lex societatis se encontrarse determina­do en la propia norma de conflicto[1]. La LSC en su art. 192 dispone:

«Las sociedades constituidas en el extranjero se regirán, en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución (…)»

1. Existencia

Tener "existencia" equivale a poseer personalidad jurídica, a tener capacidad para ser titular de derechos y obligaciones (capacidad de goce o de derecho)[2]. La "existencia" de una sociedad comprende, también, en un sentido amplio, tanto a la constitución original de la sociedad, como al surgimiento de la misma a través de una fusión, escisión o cualquier otra vía semejante[3].

Interesa el punto, por cuanto no hay uniformidad entre las legis­laciones acerca de cuáles entidades tienen acceso a la personali­dad jurídica. Si la lex societatis resuelve que un determinado tipo social no es sujeto de derecho, no le será reconocida tal calidad tampoco en nuestro país. Interpretando el art. 192 de la LSC uruguaya según esta posición, será la lex societatis la que decida si una sociedad es o no es persona jurídica[4].

Si, por el contrario, la lex societatis atribuye personería jurídica a una sociedad determinada, nuestro Derecho admite que sea regulada, a todos los efectos y con el alcance que le atribuye la Ley del lugar de constitución. La única limitación, establecida en el inc. 2 del art. 192, consiste en que la capacidad admitida a las sociedades extranjeras no puede ser mayor que la reconocida a las creadas en el país[5].

2. Capacidad

La Convención de 1979 y el legislador uruguayo entendieron que la capacidad societaria debía regirse, también, por la ley del lugar de constitución, en tanto constituye uno de los aspectos del estatuto jurídico de la sociedad y éste debe estar indivisiblemente sometido a una única ley[6].

En cuanto al significado del término “capacidad”, los textos referidos no determinan si se trata de capacidad de goce o de ejercicio[7]. Opertti Badán opina que la indeterminación podría conllevar a su interpretación en ambos sentidos. Sin embargo, considera que la capacidad de ejercicio debería quedar excluida de la consideración de esta norma, para ser regulada por las normas que se refieren a la actividad extraterritorial de las sociedades[8].

No concordamos con Opertti Badán. Los textos citados aluden, también, a la capacidad de ejercicio, puesto que se refieren a ella al disponer su limitación. En efecto, el art. 192, inc. 2, de la LSC uruguaya dispone:

«La capacidad admitida a las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser mayor que la reconocida a las creadas en el país.»[9]

El art. 3 de la Convención, a su vez, establece:

«En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.»

Así, por ejemplo, puede darse el caso de que la lex societatis admita la capacidad de las sociedades para participar en otras sociedades sin limitaciones. Sin embargo, aplicando el inc. 2. Del art. 192, no se les reconocerá esa capacidad ilimitada. Las sociedades constituidas en el extranjero deberán sujetarse a lo dispuesto en la LSC uruguaya, sobre participación de una sociedad en otras sociedades (arts. 47 ss.)[10].

El art. 192, inc. 2, de la LSC uruguaya dispone:

"La capacidad admitida a las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser mayor que la reconocida a las creadas en el país."[11]

El art. 3 de la Convención, a su vez, establece:

En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.”

Puede darse el caso de que la lex socie­tatis admita la capacidad de las sociedades para participar en otras sociedades sin limitaciones. Sin embargo, aplicando el inc. 2 del art. 192 de la LSC uruguaya, no se les reconocerá esa capacidad ilimitada. Las sociedades constituidas en el extranje­ro deberán sujetarse a lo dispuesto en la LSC uruguaya, sobre participación de una sociedad en otras sociedades (arts. 47 ss.).

Asimismo, puede darse el caso de que el Derecho del lugar de constitución admita la capacidad ultra vires de las sociedades. Habiéndose acogido en la legislación societaria uruguaya el principio de la especialidad, la sociedad constituida en el extranjero deberá limitar su actuación a su objeto social, aunque su lex societatis le reconozca un alcance mayor[12].

3. Funcionamiento

El término "funcionamiento" alude al de carácter interno, ya que el funcionamiento externo está referido a la actividad extraterritorial[13].

Comprende aspectos tan variados como la relación de los socios entre sí y respecto de la sociedad, incluyendo lo atinente a la formación de capital, la integración de los aportes, los derechos[14] y deberes de los socios, y el régimen de responsabilidad del socio. Asimismo, se entiende comprendido en la expresión “funcionamiento” al régimen orgánico de la sociedad, cómo se designan los integrantes de los órganos de administración y fiscalización, cómo actúan y qué facultades tienen. Existiendo sucursales, la lex societatis, también, regularía las relaciones de la sociedad matriz con sus representantes[15].

4. Disolución

No se discute la aplicación de la lex societatis en materia de disolución de la sociedad mercantil. Sin embargo, se controvierte su aplicabilidad en materia de liquidación[16].

Personalmente, entiendo que a la liquidación, que es la etapa consecuente y necesaria de la disolución, se le aplica la lex societatis, ya que la liquidación es un proceso que debe abarcar todo el patrimonio social, sea cual fuere el lugar de ubicación de los distintos bienes y pasivos que lo componen. La jurisprudencia argentina se pronunció en este sentido, en  el proceso de quiebra  de la sociedad denominada Luis de Ridder Limitada S. A. C.”. En ese proceso  se produjo un incidente sobre la exclusión de un acreedor. Este acreedor era una sociedad constituida en Gran Bretaña, denominada Knowles and Foster.

Knowles and Foster verificó un crédito en su favor pero se disolvió antes de percibirlo[17]. Según el Derecho británico, todos los bienes adquiridos por esta sociedad antes de su disolución deben ser considerados bienes vacantes y, en tanto tales, adjudicados a la Corona. La Corona británica compareció en el proceso de liquidación de Luis Ridder S.A.C. reclamando el crédito que hubo de Knowles and Foster. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial argentina, en 1992, debió resolver si la Corona británica poseía legitimación para reclamar y percibir el crédito referido, en virtud del incidente promovido por el síndico de la quiebra. Entonces, el tribunal argentino consideró que el Derecho del lugar de constitución “es el que decide la subsistencia de la personalidad durante la liquidación y el momento de la disolución”. Por lo tanto, el tribunal argentino reconoció la legitimación de la Corona británica[18]. El síndico de la quiebra, vencido ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, interpuso un recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a la queja que resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina. Esta corte confirmó la denegación del recurso extraordinario, desestimando la queja. En sus considerandos confirmó la aplicabilidad del Derecho británico:

En el sub lite, habida cuenta de que el acreedor era una sociedad regida por el derecho inglés (art. 118, primer párrafo, del citado cuerpo legal[19]), correspondía aplicar ese derecho al destino de los bienes adquiridos por el ente antes de la disolución...”.

Más adelante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación agrega:

“... el acreedor verificado es una sociedad constituida en el extranjero que se rige en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de su constitución (art. 118, primer párrafo, Ley 19.550), que regula asimismo - entre otras materias - lo concerniente a la liquidación, disolución, extinción de la personalidad jurídica y destino del activo societario una vez extinguido el ente social[20].

II. Excepciones

La aplicación de la lex societatis puede ser objeto de tres excepciones que se analizan a continuación: 

A. Excepción de orden público internacional

La excepción de orden público internacional, está prevista por el art. 192 de la LSC:  

"Las sociedades constituidas en el extranjero se regirán... por la Ley del lugar de su constitución salvo que se contraríe el orden público internacional de la República."

El orden público internacional de un Estado consiste en el conjunto de normas y principios de Derecho que cada nación considera insustituibles y esenciales, por corresponder a las ideas filosóficas, religiosas o políticas en que asientan su idiosincrasia particular. 

En materia de sociedades, la doctrina considera que no podrían invocar su calidad de persona jurídica en nuestros países, aquellas entidades constituidas en el extranjero que tuvieran por objeto un tráfico que desde nuestro punto de vista se estima ilícito (tráfico de estupefacientes, contrabando). Mediante la excepción de orden público podría desconocerse, asimismo, una disolución decretada conforme a la lex societatis, que se considera arbitraria y contraria a los principios de nuestro Derecho. 

Tálice, también, considera posible que se desconozca las disposiciones extranjeras en materia de capacidad de una sociedad y se aplique la Ley territorial. El ejemplo que el autor propone es el de una norma del lugar de constitución de la sociedad, que disponga que las personas del sexo femenino no pueden ser administradoras o representantes de sociedades mercantiles[1].

B. Normas de policía

Otro correctivo lo constituyen las llamadas “normas de policía” o “de aplicación inmediata”[2]. En virtud de estas normas, se defiende la aplicación exclusiva de la Ley nacional, anteponiéndola al Derecho elegido por la norma de conflicto, por razones de política legislativa[3].

Un ejemplo de esto lo constituye el art. 195 de la LSC, que establece que los administradores o representantes de sociedades extranjeras contraerán las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades constituidas en nuestro país, según el tipo que corresponda. Por lo tanto, sea donde fuere que la sociedad estuviese constituida, se ha de aplicar el régimen de responsabilidad establecido por el Derecho nacional para los administradores y representantes.

C. Excepción de fraude a la Ley

Otra excepción a la aplicación de la norma de conflicto la constituye el art. 198 de la LSC, que ordena aplicar todas las disposiciones de la Ley nacional, para el caso en que las sociedades extranjeras se propongan establecer su sede principal en nuestro país o cuyo objeto principal esté destinado a cumplirse en nuestro país. Esta norma viene a consagrar, a texto expreso, lo que en principio constituye una elaboración doctrinaria conocida como “excepción de fraude a la Ley[4].

 


[1]  Tálice, Las sociedades mercantiles en el Derecho internacional privado americano”, Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, v. 29/30, pp. 63 y 64 (1984)

[2]  PÉREZ FONTANA,  Manual de sociedades anónimas, p. 228. 

[3]  LAMY FILHO & PEDREIRAS, A Lei das SA, pp. 445 y 451.

[4] Aprobada el 15 de junio de 1994 y publicada en el Diario Oficial el 26 del mismo mes.

[1] ¿Qué sucede con las relaciones no previstas en el texto y que de alguna manera se vinculan con esta categoría? La doctrina sostiene que la respuesta puede ser brindada con el concurso del llamado "método racional". Este permitiría aplicar la lex societatis a situaciones no previstas, cuando racionalmente sean subsumibles dentro de la categoría.

[2] Tálice, Las sociedades mercantiles en el Derecho internacional privado americano, Revista de Derecho Comer­cial y de la Empresa, v. 29/30, p. 45; Goldschmidt, op. cit.,  p. 234; Boggiano, Derecho internacional privado, v. 1, p. 592. Esta parece ser la posición de Valladão: “Pensamos que a lei reguladora da existência da pessoa jurídica, da sua personalidade, e, pois, de usa capacidade de direito...” (Valladão, Direito Internacional Privado, v. 1, p. 442).

[3] Opertti Badán, Informe de la Comisión II, referente al tema actualización de normas vigentes en América sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, OEA/Ser. K/XXI.2, CIDIP II/57, p. 279.

[4] Alfonsín, Sistema de Derecho Civil Internacional, , p. 370; Boggiano, op. cit., v. 1, p. 592.

[5] Por una comodidad del lenguaje, utilizaremos algunas veces la expresión “sociedad extranjera”, en lugar de “sociedad constituida en el extranjero”.

[6] Alfonsín, op. cit.,  p. 49. Algún sector de la doctrina sostiene que la capacidad de ejercicio debe regirse por la Ley territorial.

[7] Tálice, op. cit., p. 49. Algún sector de la doctrina sostiene que la capacidad de ejercicio debe regirse por la Ley territorial.

[8] Opertti Badán, op. cit., p. 280.

[9] Fuente: art. 3, inc. 3, de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (1979) y Convención de La Haya (1956).

[10] Art. 47:

"(Participación de sociedades en otras sociedades). Ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a sus reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resulte del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas...".

[11] Fuente: art. 3, inc. 3, de la Convención Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (1979) y Convención de La Haya (1956).

[12] Es el caso de las sociedades constituidas en Suiza, por ejemplo (SANTOS BELANDRO, op. cit., p. 92).

[13] OPERTTI BADÁN, op. cit., p. 280.

[14] Entre ellos GALANTE se refiere especialmente al derecho de información (GALANTE, «Conflicto de leyes en materia de sociedades comerciales, el caso Hamburg», Anales del Foro, t. 2, p. 81).

[15] Le Pera, op. cit., p. 196 ss; Santos Belandro, op. cit., p. 93.

[16] Tálice, op. cit., p. 44, y Boggiano, Sociedades y Grupos Multinacionales, p. 208.

[17] Knowles and Foster fue disuelta en 1980.

[18] Luis de Ridder Limitada S.A.C. s/quiebra s/incidente de exclusión de acreedor (Knowles and Foster) s/falta de personería. j. 15, sec. 30, expte. 47.390.

[19] Se refiere obviamente a la LSCA.

[20] L. 387, XXIV. Recurso de hecho. Luis de Ridder Limitada S.A.C. s/quiebra incidente de exclusión de Knowles and Foster.