Ejercicio de una actividad comercial

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

El contrato de sociedad, por definición, se celebra porque los socios pretenden abordar una actividad comercial y quieren hacerlo con cierta organización. Así lo establece el art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC):

"Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial..."

Para que exista sociedad, entonces, no basta con que las personas se vinculen y se comprometan a aportar bienes. Debe darse además, el compromiso de afectar los aportes a una actividad comercial.

I. Actividad comercial

El contrato debe estipular, en el objeto social, necesariamente, la actividad que se pretende emprender con el instrumento de los aportes. Así lo establece el art. 6 de la LSC:  

"El contrato de sociedad comercial... 

Deberá contener... el objeto o actividad que se proponga realizar..."

El objeto social debe, por lo tanto, ser comercial, de modo que la sociedad quede habilitada para el ejercicio de actos de comercio.

¿Cuándo una actividad es comercial? En nuestro Derecho positivo, la actividad comercial está delimitada por la Ley. Recordemos especialmente el art. 7 del CCom y las normas complementarias que atribuyen comercialidad a ciertos negocios jurídicos, para someterlos a sus normas especiales o excepcionales, sustrayéndolos del régimen de Derecho civil.

Precisamos: para que exista sociedad no es necesario el efectivo ejercicio de la actividad comercial. Basta que la obligación de aportar haya sido realizada con el destino de realizar una actividad comercial organizada[1].

A. Comercialidad formal

Si los contratantes se proponen realizar una actividad civil, en principio, la sociedad sería civil.

No obstante, la propia LSC admite a las sociedades comerciales con objeto no comercial, siempre y cuando hayan adoptado alguno de los tipos sociales previstos en ella, según surge de lo dispuesto en el art. 4

"Las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose sociedades comerciales."

Esto significa que si bien, en principio, se caracteriza a la sociedad comercial por la actividad comercial que sus contratantes se proponen realizar, también, es comercial si los socios adoptan algunos de los tipos regulados por la LSC con el objeto de realizar una actividad civil. Una sociedad podrá crearse para realizar una actividad económica “no comercial” pero, no obstante, será reputada sociedad comercial siempre que haya adoptado uno de los tipos sociales previstos por la LSC. De este modo, en la LSC se atribuye comercialidad a una sociedad por un doble criterio

1. sustancial, por la actividad que se propone realizar y 

2. formal, por la adopción de un tipo regulado por esta ley[2].

La LSC adoptó el siguiente orden lógico de normas: 

primero, establece que son sociedades comerciales las que realizan actividades comerciales (art. 1); 

segundo, dispone que las sociedades comerciales deben adoptar un tipo, bajo sanción de aplicarles el régimen establecido para sociedades irregulares (art. 3) y 

tercero, prevé que las sociedades con objeto no comercial que adopten un tipo comercial son comerciales (art. 4).

B. Sociedad con objeto civil y comercial

El inc. 2 del art. 4 contiene una norma interpretativa para determinar la LSC aplicable cuando el objeto de la sociedad es múltiple y comprende actividades comerciales y otras que no lo son. Para tal hipótesis, la sociedad se reputa comercial y se impone la aplicación de la Ley comercial[3]. En el inciso referido se establece:

"Las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley. "

¿Qué sucede con una sociedad civil constituida de acuerdo a las normas del Derecho civil que, luego, realiza una actividad comercial, transgrediendo el objeto social? Entendemos que esa sociedad, que cambió de hecho su objeto, quedará sometida a la Ley comercial, pues corresponde aplicar el art. 4, inc. 2.  

II. Distinción de las sociedades comerciales con respecto a otros contratos plurilaterales de organización

Los contratos plurilaterales de organización pueden tener diferentes objetos. Las personas pueden realizar aportes para realizar una actividad cultural, asistencial, de beneficencia o deportiva. En tales casos habrá asociación y no sociedad.

Para que un contrato plurilaterales de organización puedan ser considerados como comerciales, deben tener por objeto alguna actividad económica.

Hay sociedad civil y sociedad comercial cuando dos o más personas ponen bienes en común para realizar una actividad económica con la mira de repartirse ganancias. La diferencia entre sociedad civil y comercial radica en el objeto de la actividad económica: civil o comercial, respectivamente.

Si los contratantes se proponen realizar una actividad civil, la sociedad será civil, con la excepción de aquella que adopte un tipo comercial, según se explica a continuación.



[1] Messineo, Doctrina general del contrato, t. 1, pp. 219 y 220.

[2] La LSC argentina, en su artículo 1 adoptó el criterio exclusivamente formal, por el cual el único criterio para atribuir comercialidad fuera la adopción de un tipo comercial.

Pudo haberse adoptado un sistema puramente formal, también, en la LSC pero se entendió que él resultaba insuficiente porque haría inaplicable la Ley comercial cuando se tratara de sociedades de hecho.

[3] El inc. 2 tiene como fuente una solución extraída del CCom colombiano (art. 100).

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