Sociedades en comandita

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Hay dos clases de sociedades en comandita: simple y por acciones.

La sociedad en comandita simple está regulada en la sección II de la Ley 16.060/1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales (LSC). Subsidiariamente se le aplican las normas de las sociedades colectivas, con las salvedades de las normas especiales de los artículos de esa sección. La sociedad en comandita por acciones está regulada en la sección VI y se le aplican, en subsidio, normas de las sociedades en comandita simple y las de sociedades anónimas. Por ello, la comandita simple está regulada, de inmediato, después de la regulación a las sociedades colectivas y las sociedades en comandita por acciones se regulan después de las normas sobre sociedades anónimas. Se entendió cuando se redactó la Ley, que para poder regular la comandita por acciones había que determinar primero el régimen de la sociedad anónima, porque muchas de las normas que la regulan se aplican a la sociedad en comandita por acciones.

La sociedad en comandita es una sociedad en que hay dos tipos de socios: comanditados y comanditarios. El socio comanditado tiene el estatuto del socio colectivo con un régimen de responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria. El comanditario, en cambio, tiene una responsabilidad limitada. Así lo establecen los arts. 212 y 474: los comanditados responden como los socios de una colectiva y los comanditarios sólo por la integración de su aporte[1].

Analizaremos, a continuación, la regulación especial de cada uno de los tipos.

I. Sociedad en comandita simple

A. El contrato

El contrato constitutivo se otorgará en escritura pública o privada con las enunciaciones establecidas en el art. 6 de la LSC. El documento debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio (art. 7).

En el contrato de una sociedad en comandita simple, es una sociedad de carácter personal. Los nombres de todos los socios figuran en el contrato social. También, se debe dejar constancia del aporte de cada socio y el dinero o los bienes que integraron o prometieron aportar.

La sociedad en comandita simple se caracteriza por poseer dos clases de socios: los comanditados (o colectivos) y los comanditarios. El o los socios comanditados responderán por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva y el o los socios comanditarios sólo por la integración de su aporte.

1. Denominación

a. El art. 214, inc. 1, LSC establece:

Cuando figure en la denominación que se adopte, el nombre de un socio comanditario, éste responderá por las obligaciones sociales como si fuera comanditado.

No se prohíbe que el nombre del socio comanditado figure en la denominación.

Si el nombre del comanditario figura en la denominación, éste ha de responder por las obligaciones sociales, como un socio comanditado. Ello es así, porque la presencia del nombre del comanditario en la denominación de la sociedad podría inducir a confusión a los terceros. Es una norma para su tutela[2].

b. El art. 214, inc. 2, establece: "La omisión de la indicación del tipo hará solidariamente responsable al firmante con la sociedad, por las obligaciones así contraídas”.

Esta norma sanciona la no indicación del tipo social en la celebración de los actos y contratos sociales, haciendo al firmante responsable personalmente por las deudas sociales así contraídas. El firmante puede ser un administrador no socio y, sin embargo, va a ser responsabilizado con una responsabilidad solidaria y no subsidiaria. La responsabilidad es sólo por actos celebrados omitiendo la indicación del tipo. Se pretende de esta manera que el firmante sea diligente e informe a los terceros que actúa por una sociedad en comandita, en la cual hay socios que no van a responder ilimitadamente.

2. Capital

El capital se divide en partes, que no pueden ser representadas en títulos negociables. Fuera de ello, el capital no tiene un régimen especial. Su importe se puede fijar libremente. No hay exigencias especiales relacionadas con su integración.

3. Modificaciones

Toda modificación del contrato social, incluso la transferencia de la parte a otro socio, debe resolverse por unanimidad, salvo pacto en contrario. Como señala Farina, para los comanditarios la intransferibilidad de la calidad de los socios comanditados reviste gran importancia, pues en manos de estos está la administración de la sociedad[3]. Para los comanditados la intransferibilidad de la calidad de socio comanditario también reviste importancia dada la ingerencia directa que tienen estos en la fiscalización de la marcha de la sociedad y de la administración y en la posibilidad de participar con su voto en la designación de los administradores y de exigir la remoción de los administradores (art. 217 LSC).

B. Estatuto de los socios

1. Socio comanditados

El estatuto del socio comanditado es similar al del socio colectivo.

Los socios comanditados son responsables de las obligaciones sociales como los socios de las sociedades colectivas.

2. Socios comanditarios

Los socios comanditarios no responden por las obligaciones sociales (art. 212 LSC).

El primer inciso del art. 217 establece: “Los socios comanditarios podrán realizar todos los actos que como socios no se les prohíba expresamente”.

De acuerdo a esta redacción, los socios comanditarios tienen los mismos derechos que el socio comanditado, salvo las restricciones que la Ley establezca. Según hemos de señalar, el comanditario no puede ser administrador.

 Se establece expresamente en el inc. 2 del art. 217, que pueden examinar, vigilar, inspeccionar e incluso dar opinión o consejo[4].

3. Prohibición de competir

Se aplica al socio comanditado y, también, al comanditario, el art. 209 sobre la prohibición de realizar actividad competitiva. La prohibición tiene por objeto la defensa de los intereses sociales y la lealtad que se deben los socios. Alguna doctrina sostiene que podría admitirse al comanditario que compita, por cuanto no tiene la administración de la sociedad. Esta tesis no es admisible. La norma del art. 209 no distingue entre socios que administren y socios que no administren. El art. 213 que hace la remisión tampoco distingue y el art. 209, por ende, es aplicable a las dos clases de socios.

Farina expresa al respecto:

Nosotros estimamos que la prohibición de competencia obedece a una razón fundamental: la defensa de los intereses sociales y la lealtad que se deben los socios entre sí y respecto de la sociedad. No olvidemos que el socio comanditario tiene libre y directo acceso a todas las informaciones y secretos de los negocios sociales. Si se le reconoce a este socio la posibilidad de competir libremente con la sociedad, le estamos permitiendo un comportamiento en su exclusivo beneficio en detrimento de la sociedad. Garo, al ocuparse de este tema, tiene mucho cuidado en destacar que debe reconocerse al socio comanditario la posibilidad de competencia pero no de competencia desleal, prohibida ‘erga omnes’. Pero nos preguntamos donde está el límite entre la competencia desleal y la simple competencia cuando el socio tiene acceso directo a toda información que emana de los libros y comprobantes y a los secretos comerciales?[5]

C. Organización

1. Administración

El otro rasgo tipificante de la sociedad en comandita es el régimen de administración, que se reserva a los comanditados o a un tercero. El socio comanditario no puede ser administrador. No puede intervenir en la gestión social[6].

Tampoco podrá el socio comanditario actuar como mandatario de la sociedad. Lo establece expresamente el art. 216 de la LSC.

Si, no obstante esta prohibición, el socio comanditario fuere designado mandatario o factor, o se le atribuyera en cualquier carácter, facultades de representación, aun para negocios ocasionales, será responsable como socio comanditado, sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad por las obligaciones contraídas de acuerdo con el encargo conferido.

Para la eventualidad de que hubiere realizado actos de gestión en forma repetida, se establece la posibilidad de que pudiera ser declarado responsable por todas las deudas sociales. Con otras palabras, si el socio comanditario actúa en un acto aislado responde por las consecuencias y por las obligaciones de ese acto como si fuera comanditado, es decir con responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada. Si fueran dos o tres actos aislados responde por las consecuencias de esos actos aislados frente a terceros. Si resulta que estuvo, por ejemplo, un año realizando actos de gestión, creando la apariencia de ser un socio comanditado, entonces podrá ser responsabilizado por todos los actos, aquellos en que intervino y aquellos en los que no intervino. La sanción se agrava cuando hay reiteración de la violación[7].

El comanditario tiene prohibido intervenir en todo acto de administración, aun en la esfera interna de la sociedad. Se le prohíbe la actuación representativa frente a terceros y la gestión interna.

La Ley prohíbe al socio comanditario ser administrador de la sociedad pero nada se prevé sobre la posibilidad de actuar como liquidador de la misma. A este respecto sostiene Garo que el socio comanditario no sólo puede concurrir al nombramiento del liquidador, sino serlo él mismo sin que esto pueda considerarse como una intromisión en la administración de la sociedad, dada la diversa finalidad del proceso liquidatorio. La limitación de responsabilidad del socio comanditario subsiste en la etapa de la liquidación; y si es liquidador, en tanto opere dentro de su reducida esfera, esto es, mientras no realice otras operaciones que las necesarias para la liquidación.

El socio comanditario, también, podrá pedir la intervención judicial de la sociedad, cuando se dan condiciones para ello y cumpliendo exigencias legales (arts. 184 y ss).

2. Resoluciones de socios

Para la adopción de resoluciones sociales los socios actúan inorgánicamente, como los socios de una colectiva. No se prevé el funcionamiento de asambleas.

En la adopción de resoluciones participan todos los socios y todos participarán en la adopción de resoluciones que competen a los socios: aprobar los balances, aprobar la gestión de los administradores, resolver sobre la distribución de utilidades.

De acuerdo al artículo 217, los socios comanditarios tienen voto en la designación y remoción de los administradores o representantes y para decidir la acción de responsabilidad contra estos. La norma es criticada por la doctrina, “... porque mediante este rodeo llegarían a controlar de un modo efectivo la administración de la sociedad”[8].

Como ya señalamos, puede ser designado administrador alguno o algunos de los socios comanditados o un tercero. Este último supuesto puede dar lugar a serios inconvenientes ya que los comanditarios, reuniendo la mayoría necesaria, pueden designar un administrador que actúe sin la debida diligencia y sin atender los intereses sociales, con lo cual se puede perjudicar a los comanditados cuya responsabilidad es ilimitada[9].

El socio comanditario tiene el mismo derecho que el comanditado para intervenir y votar las decisiones que se refieren a la modificación del contrato social.

El artículo 213 remite a las normas de las sociedades colectivas y el artículo 208 dispone para ese tipo social, que la modificación del contrato y la disolución anticipada deben ser resueltas por unanimidad.

II. Sociedad en comandita por acciones

La comandita por acciones es una combinación de sociedad personal y sociedad de capital. Es una sociedad personal respecto al socio comanditado, puesto que interesa su persona. En cuanto al socio comanditario, se despersonaliza, por cuando su participación se representa en títulos negociables. El artículo 475 dispone:

“Se aplicarán a estas sociedades las normas de las sociedades en comandita simple. Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, lo relativo a los socios comanditarios y a las acciones que representen su capital, se regirá por las normas respectivas de las sociedades anónimas, salvo disposición en contrario de esta Sección”.

A. El contrato

En la sociedad en comandita por acciones, el contrato se otorga por el o los socios comanditados y por el o los suscriptores del capital comanditario. El capital del comanditario se puede representar en títulos negociables.

El contrato se instrumentará en escritura pública o privada. Luego se deberá inscribir en el Registro Nacional de Comercio.

La remisión a las normas de la sociedad anónima del artículo 475, es sólo respecto del régimen aplicable a los socios comanditarios y a las acciones. En consecuencia, no se le aplica el régimen de constitución de una sociedad anónima.

En cuanto a la constitución, el art. 476 establece: “El contrato social se otorgará por el o los socios comanditados y el o los suscriptores del capital comanditario”.

B. Estatuto de los socios

1. Socio comanditado

El socio comanditado tiene un estatuto similar en los dos subtipos.

La responsabilidad de los socios comanditados es subsidiaria, ilimitada y solidaria, como la de los socios colectivos.

En la regulación de la comandita por acciones, hay una norma especial para la cesión de partes del socio comanditado. Se requiere la conformidad de la asamblea con los quórum de asistencia y de votos exigidos por los arts. 355 y 356.

Los socios comanditados pueden tener acciones del capital comanditario. No hay prohibición para ello. Se analizó en casos jurisprudenciales argentinos. Se entiende que ello no desvirtúa los caracteres del tipo societario.

2. Socio comanditario

El comanditario tiene un estatuto similar en los dos subtipos. No responde por las deudas sociales. No puede ser administrador (art. 477, inc. 2). Participa en la adopción de resoluciones sociales pero, en este caso, por vía de la asamblea. Tiene derecho a la exhibición de libros (art. 75); puede pedir remoción de un administrador con justa causa (art. 478, inc. 2).

La única diferencia radica en que el comanditario, en la comandita simple, participa en la designación del administrador; en la sociedad en comandita por acciones el comanditario no participa en tal designación.

C. Organización

Las sociedades en comandita por acciones cuentan con dos órganos: administrador o directorio, y asamblea (art. 480).

1. Administrador o directorio

El artículo 477 establece:

“La administración y representación estará a cargo de uno o más administradores o integrantes del directorio según se prevea en el contrato social.

Los administradores o integrantes del directorio deberán ser socios comanditados o terceros designados por estos o en el contrato social.

Se le aplicarán al administrador las disposiciones contenidas en la Sección I del Capítulo II para las sociedades colectivas.

Tratándose de directorio se le aplicarán las normas relativas de las sociedades anónimas.”

El contrato debe prever si se designará un administrador o más de uno o un directorio. Pueden ser designados en el contrato social. Si no lo son se les nombra por los socios comanditados.

Los socios comanditarios no participan en la designación de los administradores o directores; pero sí en su remoción. En efecto, el art. 478 dispone:

“Los socios comanditados podrán remover a los administradores o directores, por decisión de su mayoría en las condiciones del artículo 203.

Los socios comanditarios que representen por lo menos el 5 % (cinco por ciento) del capital accionario integrado podrán pedir judicialmente su remoción cuando exista justa causa.

El socio comanditado removido de la administración tendrá derecho a receder o a transformarse en comanditario.”

En el inciso final se confiere al socio administrador dos opciones: puede receder o transformarse en comanditario. Si se recede se aplicarán normas sobre rescisión parcial, debiendo modificarse el contrato social.

La transformación del socio comanditado en comanditario requerirá la modificación del contrato social y el cumplimiento de normas registrales.

En ambos casos, se impone por aplicación del art. 10, la inscripción registral de la modificación.

2. Norma especial sobre administrador provisorio

El art. 479 LSC establece:

“Cuando la administración no pueda funcionar, la asamblea deberá reorganizarla en el término de tres meses. Mientras tanto, los socios comanditados deberán designar un administrador provisorio para el cumplimiento de los actos ordinarios de administración, quien actuará frente a terceros con aclaración de su calidad. En estas condiciones, el administrador provisorio no asumirá la responsabilidad del socio comanditado”.

El administrador provisorio debe indicar en qué calidad actúa. De acuerdo a la oración final, si no dice que actúa como administrador provisorio asumirá la responsabilidad del socio comanditado. Es sanción similar a la del comanditario que administra o a la del administrador que no indica el tipo de sociedad cuando contrata.

3. Asamblea

En la asamblea participan y votan los socios comanditados y los comanditarios.

El art. 480 dispone:

“La asamblea se integrará con socios de ambas categorías. Las partes de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de las acciones a los efectos del quórum y del voto, salvo pacto en contrario. Cualquier cantidad menor no se computará a ninguno de estos efectos”.

La competencia de la asamblea es aprobar balances, modificar estatutos y prestar su conformidad para la cesión de partes del socio comanditado (arts. 97, 481 y 482).



[1] La norma está defectuosamente redactada. Debió decirse simplemente que el socio comanditario no responde por las obligaciones sociales. Cuando se elaboraba el proyecto habíamos sugerido otra redacción:

El o los accionistas comanditados responderán por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva y los socios comanditarios no asumen responsabilidad frente a terceros.”

[2] Se trata de un resabio de la regulación del Código de Comercio en materia de razón social. Figurar en una razón social, suponía responsabilidad personal.

[3] Farina, Sociedades comerciales, p. 170 (Rosario, Zeus, 1978).

[4] Caviglia señala que la verdadera naturaleza de la operación que efectúa e comanditario, es la de un préstamo a interés indeterminado o variable, compensador de los mayores riesgos. Por ello, su participación se reduce a la aportación de una cantidad de dinero o bienes, para que se utilice en la realización de una determinada actividad comercial o industrial (Caviglia, La sociedad de responsabilidad limitada y su institución en el Uruguay, p. 2, Montevideo, 1932).

[5] Farina, op. cit., p. 191.

[6] Alemán explicaba el fundamento de esta prohibición en los términos siguientes:

“... cuando en una sociedad en comandita la gestión de los socios colectivos es lo principal, lo esencial, por estar ellos directamente interesados en el éxito de la compañía, y el comanditario se aviene simplemente, como un prestamista cualquiera, a contribuir con un capital, se explica perfectamente la existencia de la responsabilidad limitada de éste... en realidad, al comanditario poco le interesa la negociación, siempre que se dé cuenta de que los socios que administran, o sea los colectivos, dedican todo su interpes y todos sus esfuerzos personales a la consecución del fin que se propusieron al formar la sociedad.” (Alemán, Las sociedades mercantiles en el Derecho vigente, p. 329/330, La Habana, Librería Cervantes, 1919).

[7] Según Garrigues (Curso de Derecho Mercantil, t. I, 7ª ed., Madrid, Sat,1982), hay dos razones que fundamentan la prohibición:

1. La protección del interés de terceros que serían defraudados en su creencia de que el socio comanditario era un socio ilimitadamente responsable, al actuar en las relaciones externas de la sociedad; aunque advierte este autor que tal engaño no puede existir si se inscribe en el Registro la designación del comanditario como administrador. El tercero que contrata con una sociedad en comandita puede, si quiere, saber quién es el comanditario y cuáles son los fondos aportados por él de modo que ningún riesgo puede correr en este sentido.

2. La protección del interés de la sociedad, que se vería comprometido por una gestión audaz de un socio – el comanditario – cuya responsabilidad es limitada, mientras los demás pagarían las consecuencias con todos sus bienes. Pero la realidad es muy distinta, generalmente el comanditario es el único que aporta capital y por eso suele ser más prudente que los socios colectivos y el tercero designado administrador no arriesga menos aun?

[8] Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 227.

[9] Arecha y García Cueva, Sociedades comerciales, p. 215 (Buenos Aires, Depalma, 1975), sostienen:

En efecto, la administración y responsabilidad de los socios comanditados deben ser tutelados como lo hace el decreto-ley en el resto de su articulado (art. 137); en consecuencia, e intentando lograr una interpretación armónica entre este artículo y el 139, conceptuamos que la propuesta para la designación del administrador cabe única y exclusivamente a los comanditados, ya que, como lo establece el artículo 139, ‘Los socios comanditarios tienen voto... para la designación de administrador’, pero no pueden proponerlo, por ser facultad exclusiva de los comanditados.”

En el mismo sentido, Vanasco, “Administración en la nueva estructura de la sociedad en comandita por acciones”, Revista Jurídica de San Isidro, separata, p. 71 (Buenos Aires, 1973):

Como se advierte, si bien nuestra ley permite la designación de un administrador tercero no socio... ello importará, al menos para un socio comanditado con responsabilidad personal, solidaria e ilimitada por las deudas sociales, sumamente peligroso... ya que la gestión de ese tercero importará comprometer el patrimonio personal de ese comanditado."

 

 

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