Derechos políticos y otros derechos básicos del accionista

Por Nuri E. Rodríguez Olivera

I. Derecho a participar en el funcionamiento de los órganos sociales

El accionista tiene derecho a participar en el funcionamiento de las asambleas ordinarias y extraordinarias. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 349 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), existen, también, asambleas especiales en las que sólo participan los tenedores de determinadas clases o series de acciones.

En las sociedades anónimas sociales las resoluciones se deben adoptar en las asambleas. El derecho de asistir a las asambleas y a votar, es un derecho calificado como derecho fundamental del accionista (art. 319). Los accionistas, reunidos en forma orgánica, deben resolver sobre la aprobación de los balances anuales y sobre la distribución de las utilidades. En general, también han de resolver sobre cuestiones que exceden las facultades conferidas a los administradores. También, han de resolver sobre la modificación del contrato de sociedad y otros negocios societarios.

Las resoluciones se adoptan por mayorías de capital y, en algunos casos, por mayorías de presentes en asambleas. Se manejan distintas mayorías – simples o calificadas - según los asuntos sobre los cuales deba recaer la resolución.

Las sociedades anónimas son administradas por un administrador o un directorio, que es elegido periódicamente por la asamblea de accionistas. Los administradores o directores pueden ser accionistas o extraños, salvo que los estatutos dispongan que sólo pueden integrarlo quienes sean accionistas.

El control de la sociedad se ejerce por síndico o comisión fiscal, que puede estar integrada por accionistas o extraños.

Durante el proceso de liquidación de una sociedad disuelta, los socios conservan sus derechos políticos pero la LSC incorpora nuevas atribuciones.

Analizaremos a continuación, los derechos del accionista en relación a los distintos órganos sociales.

En las sociedades anónimas y en las comanditas por acciones, las resoluciones sociales se deben adoptar en asambleas. La participación y el voto en estas asambleas es un derecho del socio (art. 322).

El funcionamiento de las asambleas está regulado en la LSC y dentro de esa reglamentación hay varias normas de tutela a los accionistas. Haremos referencia a tales normas.

1. Derechos de minorías a convocar 

Los accionistas que representen por lo menos, el 20 % del capital integrado, pueden requerir la convocatoria de la asamblea. Deben indicarse los temas que desean se trate, esto es, el orden del día (art. 344).

El órgano de administración o de contralor debe convocar a la asamblea en un plazo máximo de 40 días de recibida la solicitud. Si no se atendiera este pedido, la convocatoria podrá hacerse por cualquier director o cualquier miembro de la comisión fiscal. Si tampoco éstos la convocaran, los accionistas podrá pedir que se haga por el órgano estatal de control o que se haga judicialmente. Esta última previsión supone la necesidad de una instancia judicial, en la cual necesariamente ha de oírse a la sociedad. No ha de ser un instrumento que perturbe el funcionamiento de la sociedad puesto que ha de tener, en definitiva, el control judicial.

En tutela de todos los accionistas, la convocatoria a la asamblea se publicará, como principio general. La LSC introduce dos excepciones: cuando se trata de una asamblea unánime, puede prescindirse de la publicidad (art. 347); cuando se trata de sociedades anónimas cerradas, la publicidad puede sustituirse por citación personal fehaciente al domicilio de cada accionista (art. 348).

2. Derecho del accionista a concurrir a las asambleas

El art. 352 de la Ley prevé que el accionista puede asistir a las asambleas acompañado de un asesor.

3. Derecho a voto

La LSC recoge el principio tradicional: una acción un voto. Las sociedades anónimas se manejan con un criterio capitalístico, en que se tiene más poder político cuantas más acciones se poseen.

a. Condiciones para el ejercicio del derecho de voto

El primer condicionamiento de este derecho es que el voto debe ser emitido en una asamblea regularmente constituida. La asamblea debe ser debidamente convocada y constituida y funcionar con regularidad (art. 344 ss.). La regularidad de la asamblea es la que asegura la participación de todos los accionistas y, luego, la debida adopción de resoluciones.

El accionista puede votar sobre cuestiones que figuren en el orden del día y que entren dentro de la competencia de la asamblea (art. 358). Ello configura otro importante condicionamiento.

Las resoluciones que se voten no pueden ser contrarias a la Ley o a los estatutos o lesivas del interés social o de los derechos de los accionistas (art. 365). El accionista es responsable por su voto y la Ley sanciona el uso abusivo de ese derecho (arts. 324, 325 y 372).

En ciertas hipótesis excepcionales, la Ley admite que el accionista tenga inhibido su derecho al voto.

b. Prohibición de emitir acciones con voto plural

El art. 307 prohíbe la emisión de acciones de voto plural. Acciones de voto plural son aquéllas que están dotadas de un mayor número de votos que otras acciones de igual valor.

Con la prohibición legal se impide que a ciertos accionistas o a cierta categoría de acciones se les confiera mayor número de votos, con lo cual obtengan un poder decisorio y el dominio de las asambleas. Se trata de una tutela del principio igualitario en el tratamiento de los accionistas.

B. Participar en la administración

Como la sociedad es una persona jurídica – ente ideal – carece de voluntad propia y de voz para manifestarla. Necesita, por lo tanto, quienes actúen por ella, esto es, necesita un administrador.

Las sociedades anónimas son administradas por un administrador o un directorio. Las sociedades anónimas cerradas se pueden administrar por administrador único o por un directorio. Para las sociedades anónimas abiertas se impone la existencia de un directorio., que es elegido periódicamente por la asamblea de accionistas. Los administradores o directores pueden ser accionistas o extraños, salvo que los estatutos dispongan que sólo pueden integrarlo quienes sean accionistas.

Los accionistas, en asamblea, pueden resolver muchos temas relacionados con el órgano de administración. El estatuto puede establecer el número de directores; si no lo hace lo fija la asamblea.

El art. 377 establece, en el inciso primero, el principio general en cuanto a la designación de administradores: “(Designación). El administrador o los directores serán designados en la asamblea de accionistas”.

De acuerdo al art. 377, inc. 2:  “Cuando existan series de acciones, el estatuto podrá prever que cada una de ellas elija uno o más directores, reglamentando su elección”.

En tal caso, sólo los accionistas de la serie podrán resolver su remoción (art. 381).

El art. 377, inc. 3, agrega:  “La elección por los tenedores de acciones preferidas con derecho a elegir uno o más directores, también será reglamentada en el estatuto”.

En este caso, la remoción sólo se podrá resolver por los tenedores de esas acciones (art. 383).

Cuando se produce una vacante en el cargo de administrador único, el órgano de control interno debe nombrar un sustituto. Si no existe órgano de control, cualquier accionista podrá pedir al órgano estatal de control que designe un administrador provisorio entre los accionistas mayoritarios. Luego, ese administrador provisorio deberá convocar a la asamblea extraordinaria que nombrará el definitivo (art. 381).

II. Derecho a la fiscalización y a recibir información

La LSC impone a los administradores de la sociedad ciertos deberes de publicidad y además obligaciones de prestar información a los accionistas. La publicidad es una tutela para los accionistas aunque también en muchos casos para terceros. Tiene distinta eficacia y consecuencia según los casos.

Se impone publicidad para las modificaciones de los estatutos para las funciones, escisiones, transformaciones y disoluciones. Hay mayores obligaciones de publicidad para las sociedades anónimas abiertas, como defensa para los accionistas-inversores. Así es que se impone a las abiertas, la sumisión de los balances al control de la Auditoría Interna de la Nación y su publicidad posterior.

Se impone a los directores, el deber de informar a los accionistas. Frente al deber de dar información existe un derecho a recibirla; pero todo encuadrado dentro del marco de los intereses sociales comunes (art. 75 LSC). Al respecto el legislador tuvo en cuenta los dos intereses en juego: el del accionista y el interés del ente societario, de que ciertos datos no sean divulgados porque pertenecen a la esfera de competencia del órgano administrador y por tutela del secreto de los negocios. Así por ejemplo, recordemos que la reserva importa en la actividad bancaria. Interesa la reserva respecto de secretos industriales: procedimiento de fabricación, fórmulas de carácter técnico o respecto a determinados secretos comerciales.

Por ello, la obligación del administrador de comportarse con lealtad respecto de la sociedad le obliga a guardar ciertos secretos y, en caso de revelación culposa, le hace responsable de su información. De modo que la LSC debió contemporizar y crear un régimen en que se contemplaran exigencias mínimas de información a los accionistas sin que se perturbara el manejo de los negocios sociales.

Creemos que la LSC ha logrado un justo equilibrio entre el derecho y el deber de informar. El derecho de pedir informes y el deber correlativo de darlos se circunscribe exactamente. La exhibición general de libros, que puede ser la fórmula más peligrosa, no ha de suponer necesariamente poner al descubierto secretos de negocios y, según veremos, se ha condicionado.

A. Derecho a solicitar la exhibición de libros

En el art. 75 se establece, como un principio general de la materia societaria, el derecho a examinar los libros y documentos sociales[1]. Se aplicará lo dispuesto sobre exhibición general de libros en los arts. 73 y siguientes del CCom. El art. 75, también, prevé que el socio tiene derecho a solicitar a los administradores, los informes que estime pertinentes.

Los administradores, dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico, deben formular el inventario, el balance general y la propuesta de distribución de utilidades (art. 87). A los efectos de que los socios puedan ver estos documentos, el artículo 96 establece que los administradores deben depositar en la sede social, los estados contables que deben elaborar anualmente, así como la memoria y los informes del órgano de control, cuando lo hubiere, con diez días, por lo menos, de anticipación a la fecha en que deban ser considerados para su aprobación.

El principio expresado en el art. 75 presenta dos excepciones: las limitaciones que la LSC establezca para determinados tipos sociales y los casos en que exista un órgano de control interno (art. 75, inc. 2)[2]. Se considera que si existe un órgano de control, cuyos miembros han sido designados por los socios, se hace innecesario el control individual. Si la sociedad se encuentra sujeta a contralor interno, el socio no tiene derecho a pedir exhibición de libros (art. 75).

A los accionistas no les corresponde un derecho incondicional a obtener cualquier tipo de información ni, mucho menos, un derecho general a que se le exhiban los libros de comercio. El art. 75 agrega que la salvedad respecto del órgano de control es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 339. Este último artículo, en sede de  sociedades anónimas, establece que la exhibición de libros sólo puede ser solicitada por accionistas que representen el 10 % del capital integrado. No se confiere ese derecho a cualquier accionistas por las dificultades prácticas que ocasionaría el ejercicio de tal pretensión y por la posibilidad de que un accionista, con escasa participación en el capital social, pudiera solicitar una exhibición inspirado en intereses personales, contrarios a los intereses sociales, para conocer los negocios sociales con el fin de favorecer una actividad de un competidor, por ejemplo.

Además, los accionistas deben justificar el pedido judicial en la realización de actos violatorios de la Ley o del contrato o en fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por los órganos sociales (art. 339). También, deben acreditar haber agotado los recursos previstos por el contrato o la Ley.

Se trata, asimismo, de un derecho cuyo ejercicio está estrictamente condicionado. El Juez autorizará la exhibición si se cumplen las condiciones referidas.

En todos los casos, este derecho debe ser ejercido en tal forma que no implique un uso abusivo. Entre el interés particular de un socio o un grupo de socio y el interés común puesto en peligro por revelaciones imprudentes, debe ser este último el que prevalezca; pero ello deberá resolverse en cada caso de acuerdo a sus circunstancias. El Juez ante quien se plantea el pedido podrá denegar la exhibición si se prueba que se trata de un ejercicio abusivo del derecho.

B. Derecho de información

Cualquier accionista tiene derecho a pedir al órgano de administración, informes escritos o copias de documentos, pero este derecho se encuentra limitado a los documentos referidos en el art. 321: 

1. nómina de los integrantes del directorio y del órgano de control; 

2. resoluciones propuestas por el administrador a la asamblea de accionistas; 

3. lista de accionistas inscriptos para asistir a las asambleas y lista de quienes asistieron a ellas; 

4. acta de asambleas; 

5. balance general, memoria del órgano administrador e informe del fiscalizador (si lo hubiera). 

En general se trata de documentos que se debieron poner a disposición de los accionistas, antes de la asamblea que debe aprobarlos. También, se trata de informes que deben estar en el legajo que, cuando se trata de sociedades anónimas abiertas lleva la Auditoría Interna de la Nación. Este legajo puede ser consultado por cualquier accionista. El derecho se ejercerá, entonces, en la hipótesis en que tales documentos no se hubieren llevado al legajo.

La LSC fija un plazo de 180 días para someter los estados patrimoniales anuales y memoria a la asamblea. El plazo se cuenta a partir del fin del ejercicio. El fundamento de esta exigencia es proporcionar a los accionistas la documentación que se ha de analizar en la asamblea con tiempo suficiente para que puedan considerarlos, estudiarlos y luego votar con conocimiento.

Los balances anuales, notas y memoria que deben elaborar anualmente los administradores o el directorio deben ser puestos a disposición de los accionistas, en la sede social, con diez días de anticipación a la asamblea. En el mismo término debe ponerse a disposición de los accionista los informes formulados por los órganos de control interno (art. 96). En la asamblea se podrá aprobar o impugnar toda esa documentación, pues ello es derecho inderogable de los accionistas (art. 97, inc. 2).

Este derecho es de cualquier accionista. Si el administrador no proporciona la información solicitada, el accionista puede pedirla judicialmente. El juez impondrá la obligación de proporcionar informes, previa audiencia de la sociedad. Los directores responderán solidariamente de los gastos y honorarios devengados por la actuación judicial. El inc. final del art. 321 establece:

“Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos.

El art. 357 impone al directorio la obligación de entregar copia del reglamento del funcionamiento de las asambleas, que se hubiere adoptado por asamblea extraordinaria. Si no se entrega esa copia, cualquier accionista puede pedirla judicialmente (art. 321). 

C. Fiscalización

Los administradores deben depositar, en la sede social, los estados contables que deben elaborar anualmente, así como la memoria y los informes del órgano de control, cuando lo hubiere, con diez días, por lo menos, de anticipación a la fecha en que deban ser considerados por la asamblea para su aprobación (art. 96). Los socios reunidos informalmente o en asamblea, cuando ésta se impone por el tipo estipulado, tienen la función de aprobar o desaprobar esos estados e informes (art. 97 y 342).

El  art. 97 con la redacción dada por la Ley 17.243 dispone:

La documentación referida en los artículos anteriores será sometida a la aprobación de los socios o accionistas en un plazo que no excederá los ciento ochenta días a contar de la finalización del ejercicio. Tratándose de sociedades abiertas, el plazo que será fijado por la reglamentación no podrá exceder de los ciento veinte días contados de la finalización del ejercicio. De no haber impugnaciones dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, dicha documentación se tendrá por aprobada, salvo que se trate de sociedades en la que funcionen asambleas, las que se regirán por sus normas específicas.

El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, será irrenunciable y cualquier convención en contrario será nula.

Si se tratara de sociedades sujetas a control estatal se remitirá otra copia al organismo oficial correspondiente. Estas sociedades publicarán sus estados contables y proyecto de distribución de utilidades aprobados, con la visación respectiva.[3]

El art. 342 agrega: 

“Corresponderá a la asamblea ordinaria, considerar y resolver los siguientes asuntos:

1) Balance general (estado de situación patrimonial y estado de resultados), proyecto de distribución de utilidades, memoria e informe del síndico o comisión fiscal y toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le competa resolver conforme a la ley y al contrato o que sometan a su decisión el administrador o el directorio, y la comisión fiscal o el síndico.

2) Designación o remoción del administrador, de los directores, de los síndicos o de los miembros de la comisión fiscal y fijación de su retribución.

3) Responsabilidades del administrador o de los directores, del síndico o de los miembros de la comisión fiscal.”[4]  

* Fiscalización por un órgano de control interno 

La fiscalización privada es obligatoria para las abiertas y facultativa para las cerradas (art. 397). Sin embargo, para las cerradas se admite la creación del órgano de control y que se designen sus titulares a pedido de los accionistas que representen por lo menos un 20 % del capital integrado (art. 397, inc. 4).

De la redacción del artículo 402 se deduce el derecho de los accionistas a pedir informes y de efectuar denuncias al órgano de control interno[5]. El pedido se puede formular en una asamblea ordinaria o extraordinaria cuando no figure, el orden del día.

* Fiscalización por un órgano de control externo

Las sociedades anónimas se encuentran sometidas a la fiscalización de la Auditoría Interna de la Nación, respecto de la constitución y modificación de su contrato social, así como respecto a su disolución anticipada, transformación, fusión, escisión y cualquier variación del capital social[6]. Las sociedades anónimas abiertas, además, están sujetas al control estatal durante su funcionamiento y liquidación (art. 409).

Además de estos casos de control preceptivo, los accionistas que representen, por lo menos, el 10 % del capital integrado, pueden solicitar la fiscalización de la Auditoría Interna de la Nación, sea cual fuere la clase de sociedades anónimas. Una vez requerida la fiscalización, la Auditoría podrá recabar información al órgano de administración de la sociedad y, en su caso, al de control privado. Las medidas de fiscalización se limitarán a lo que se haya solicitado por los accionistas (art. 410)[7].

III. Otros derechos fundamentales
A. Receso

El receso es un derecho destinado a atenuar las consecuencias del manejo de la sociedad por las mayorías asamblearias. Se denomina derecho de receso a la facultad propia del socio de desvincularse de la sociedad mediante su rescisión parcial, en los casos previstos en la Ley o en el contrato.

Cuando las asambleas resuelven por mayoría determinados asuntos considerados por la Ley como de importancia fundamental para la sociedad y de interés para el estatuto personal de cada accionista, se autoriza el receso de los accionistas minoritarios disidentes, de los  que se abstuvieron de votar y de los ausentes. Las normas que regulan el receso constituyen una defensa por la minoría; determinan criterios para la avaluación de la participación del socio que recede, así como las condiciones del reembolso (art. 153 y siguientes).

El régimen del receso fue estudiado al analizar la rescisión parcial. Sólo haremos, a continuación, algunas consideraciones respecto de los caracteres del derecho de receso, las causales que habilitan su ejercicio y el procedimiento a seguir para ejercer este derecho y sus efectos.

1. Caracteres

El derecho de receso es de orden público. Es irrenunciable e irrestringible  (art. 151). Sin embargo, la sociedad puede impedir se efectivice, dejando sin efecto la resolución que motivó el receso (art. 151):

 “El derecho de receso será irrenunciable y su ejercicio no podrá ser restringido. La sociedad podrá dejar sin efecto la resolución que motive el receso cuando considere que éste compromete su estabilidad o buen funcionamiento, dentro de los 60, días a contar del vencimiento del plazo establecido en el artículo precedente.

2. Causales de receso

En varias situaciones, previstas en la Ley 16.060 o en el contrato social, se autoriza al socio o accionista a receder. Tal es lo que establece el artículo 150: 

Cualquier socio podrá ejercer el derecho de receso en los casos previstos por la ley o el contrato.”

Existen causales que corresponden a todos los tipos sociales, por lo que también se aplican a las sociedades anónimas. Así, por ejemplo, la hipótesis en que se exige nuevos aportes al socio, en razón de circunstancias que hacen imposible realizar la actividad social, si no se hacen (art. 152): 

Si por un cambio de circunstancias no pudiese realizarse la actividad social sin aumentar los aportes, el socio que no lo consienta podrá ejercer el derecho de receso o ser excluido.

Lo mismo sucede con la transformación (art. 108), la fusión (art. 129) y la escisión (art. 139). Las causales de receso vinculadas a la reactivación (art. 166) y a la regularización (art. 42, inc. 2), también, son aplicables en materia de sociedades anónoimas.

También, se configura una causal de receso cuando, habiéndose producido una causal de disolución, los socios por mayoría resolvieran continuar la sociedad (art. 166). Esta norma consagra una solución que tiende a la tutela de la sociedad, a su subsistencia; pero tal subsistencia ha de depender del interés individual de los socios. Estos pueden resolver, conservar la sociedad; pero en este caso, los restantes accionistas ausentes o disidentes pueden receder.

Entre las causales específicas para sociedades anónimas señalamos las siguientes.

* Causales previstas en el art. 362

Para las sociedades anónimas, el art. 362, con la redacción dada por la Ley 17.243, establece el derecho de receso cuando en la asamblea se haya resuelto la fusión, escisión, transformación, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto y aumento del capital o reintegración total o parcial del capital integrado. No hay derecho a receso, si el aumento de capital se efectúa con la emisión de acciones liberadas[8].

En el art. 362.2 se establece :

“Podrá estipularse en el contrato social que no existirá derecho a receso en los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, con excepción de los casos previstos en el artículo 330.

La modificación que apareja la incorporación de esta estipulación en el contrato social dará derecho de receso.”

De acuerdo a este texto, incorporado por la Ley 17.243, en el contrato constitutivo de una sociedad anónima se puede establecer que no hay derecho de receso; pero se admite la restricción de ese derecho sólo para la hipótesis de aumento de capital social por nuevos aportes. Para el caso de que,  en una sociedad, se resolviera modificar el estatuto para incorporar tal estipulación, en el texto que comentamos, se agrega una nueva hipótesis para el ejercicio de este  derecho de receder.        

En fin, sobre este tema, destacamos que en la actual redacción de la norma, en el art.  362.3 se niega derecho de receso, en algunas de las hipótesis previstas en el inciso primero, para el caso de las sociedades anónimas abiertas El texto es el siguiente:  

“En las sociedades anónimas abiertas que emitan acciones que se coticen en mercados formales, los supuestos de aumento del capital social  o reintegro – totales o parciales – de capital integrado, fusión o escisión – en tanto las sociedades resultantes mantuvieran el carácter de sociedades anónimas abiertas – no generarán derecho de receso”.

Sólo se autoriza a receder al accionista disidente, al que votó  en blanco o se abstuvo y al ausente de la asamblea que adoptó las  resoluciones referidas (art. 363). La norma prevé que un extracto de la resolución correspondiente será publicado en el Diario Oficial y en otro diario por una sola vez y ello a los efectos del receso.

El artículo 363 dispone: 

“(Receso en los casos de supuestos especiales). Podrán receder los accionistas disidentes o que votaran en blanco o se abstuvieran y los ausentes, que acrediten su calidad de accionistas al tiempo de la asamblea, debiendo notificar su decisión a la sociedad en forma fehaciente dentro del plazo de treinta días siguientes a la última publicación de la resolución, bajo sanción de caducidad del derecho.

Vencido dicho plazo, si no se hubiera ejercido el derecho de receso, el administrador o los directores darán cumplimiento a lo dispuesto por la asamblea.

Si se hubieran producido solicitudes de receso, se convocará a una nueva asamblea extraordinaria en el plazo de sesenta días para resolver si se dejará sin efecto la reforma (art. 151) o si se mantendrá.

Si a consecuencia del reembolso el capital integrado quedara reducido a una cifra inferior al mínimo establecido en el artículo 280, se ofrecerán las acciones reembolsadas a los suscriptores que cumplan con la integración, a los accionistas o al público (art. 328). Si no fueran adquiridas dentro del término de un año de efectuado el reembolso, se deberá reducir el capital social.”

* Conversión de sociedad anónima abierta en cerrada y viceversa

También, es causal de receso la conversión de una sociedades anónimas abierta en cerrada y viceversa (art. 249). En este caso sólo se acuerda ese derecho al accionista disidente.

* Limitación o suspensión del derecho de preferencia

Hay derecho de receso cuando una asamblea limita o suspende el derecho de preferencia.El artículo 330 dice así:

“(Limitaciones o suspensiones al derecho de preferencia. Condiciones). Por asamblea extraordinaria se podrá resolver en casos particulares y cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción o adquisición de nuevas acciones, cuando su consideración se incluya en el orden del día y se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes, así como de un aporte de dinero que por su importancia sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad.

Los accionistas disidentes con derecho de preferencia, podrán receder.”

* Norma especial para el caso de transformación de sociedades anónimas

El artículo 109 contiene una norma especial para el caso de transformación. Establece: 

“(Situación especial). Tratándose de sociedades anónimas o en comandita por acciones, quedarán excluidos los accionistas ausentes que en el plazo del artículo anterior no se hayan adherido por escrito a la transformación o no hayan ejercido el derecho de receso”.

* Modificaciones en las condiciones para la trasmisión de acciones

También, se crea el derecho de receso en los casos de transformación de las acciones al portador en nominativas, restricción o condicionamiento de la trasmisibilidad de las acciones nominativas (art. 364). El art. 364 establece: 

“(Modificaciones de las condiciones para la trasmisión de acciones). Cuando la modificación consista en transformar acciones al portador en nominativas o en restringir o condicionar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, los titulares de las mismas que no hayan votado en favor de la resolución, no quedarán sometidos a ella durante el plazo de seis meses, a contar del aviso que se publicará en el Diario Oficial y en otro diario o periódico; y asimismo podrán receder en los términos del artículo anterior.[9]

3. Procedimiento y efectos

* Régimen general

Existen dos vías para ejercer el derecho de receso: el acuerdo con los restantes socios o la acción de receso (art. 150, inc. 2): 

El socio que lo ejerza podrá acordar con los restantes la rescisión parcial modificando el contrato social.  Si no lograra el acuerdo, podrá pedir judicialmente se admita su receso.  La demanda deberá promoverse, bajo sanción de caducidad, en el  plazo de treinta días de conocido por el recedente el hecho que lo motiva o en los plazos especiales establecidos por la ley.

El efecto del ejercicio del derecho de receso es la rescisión parcial de la sociedad, respecto al socio recedente. Esta rescisión parcial, eventualmente, en los casos en que se vea afectada la pluralidad de socios (art. 156) o desvirtuado el tipo social (art. 157), puede provocar la disolución de la sociedad.

La sociedad no puede evitar la rescisión, a menos que deje sin efecto la resolución que motivó el receso (art. 151, inc. 2). Vencido el plazo de 60 días de que dispone para hacer esto, lo máximo que puede hacer es retener temporalmente el pago de la participación social, cuando existan negocios pendientes que puedan hacer variar de manera fundamental su valor (art. 155, inc. 1).

* Ejercicio del derecho de receso en las sociedades anónimas (art. 363)

Sólo se autoriza a receder al accionista disidente, que votara en blanco o se abstuviera y al ausente de la asamblea que adoptó determinadas resoluciones.

* Hipótesis de reducción del capital integrado (art. 363, inc. 4)

B. Derechos relacionados con el capital social

1. Derecho de preferencia en la adquisición de acciones

El art. 326 atribuye a los accionistas el derecho de preferencia y de acrecer en la suscripción de nuevas acciones, cuando se resuelve un aumento de capital o la emisión de partes beneficiarias convertibles en acciones o la emisión de debentures convertibles en acciones[10]

El derecho de preferencia es el derecho del accionista de suscribir las acciones correspondientes a un aumento de capital en proporción a las que ya tiene. El derecho de preferencia es un derecho fundamental del accionista y permite que cada uno de ellos pueda mantener su ecuación económica dentro del capital integrado.  

El derecho de preferencia es un derecho fundamental de accionista. Sin perjuicio de ello, ese derecho puede ser cedido a otros accionistas o a terceros (art. 327). 

El derecho de acrecer surge cuando no todos los accionistas ejercen el derecho de preferencia. El accionista interesado puede suscribir el capital no suscrito por otros. Este derecho permite mantener el sustrato personal de la sociedad impidiendo el ingreso de personas ajenas.  

* Limitación al derecho de preferencia

El derecho de preferencia se podrá descartar en situaciones muy especiales, en que las circunstancias lo hagan necesario: aportes de cierta importancia para la reactivación de la sociedad o aportes en especie, como podría ser un equipo industrial o tecnología, que de otro modo no podrían adquirirse o cuando es una mecánica para cancelar pasivos. En estas situaciones especiales, se confiere a los accionistas disidentes el derecho de receder. El art. 330 dispone:

“Por asamblea extraordinaria se podrá resolver en casos particulares y cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción o adquisición de nuevas acciones, cuando su consideración se incluya en el orden del día y se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes, así como de un aporte de dinero que por su importancia sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad.

Los accionistas disidentes con derecho de preferencia, podrán receder.”

* Ejercicio del derecho de preferencia

El artículo 328 establece el mecanismo para el ejercicio de el derecho de preferencia:

“En los casos que procediese el ejercicio de cualquiera de los derechos establecidos en el artículo 326, la sociedad hará el ofrecimiento de las acciones, mediante aviso por tres días en el Diario Oficial y en otro diario.

Quienes tengan derecho de preferencia, lo ejercerán dentro de los treinta días siguientes al de la última publicación, si el contrato social no estableciera un plazo mayor. El derecho de acrecer se ejercerá en los treinta días subsiguientes. Vencidos ambos plazos, las acciones no suscriptas podrán ofrecerse a terceros o al público.”

* Tutela del derecho de preferencia

La Ley organiza un régimen de tutela de este derecho y, además, establece la responsabilidad de los administradores y de la sociedad por violación del artículo 326. El artículo 329 dice así: 

“(Acción judicial de quien tenga derecho de preferencia). Todos los que tengan derecho de preferencia, a quienes la sociedad les prive de esos derechos, podrán exigir judicialmente que ésta cancele las suscripciones que les hubieran correspondido. Tratándose de enajenación o entrega de acciones ya cumplidas, no podrá procederse a la cancelación prevista; pero los perjudicados tendrán derecho a que la sociedad y el administrador o los directores culpables, solidariamente, les indemnicen los daños causados. En ningún caso, la indemnización será inferior al triple del precio por el cual se emitan las acciones que hayan podido suscribir o adquirir conforme al artículo 326. En ambos casos, serán de cuenta de la sociedad o de quienes respondan solidariamente, los gastos y honorarios que se devenguen por el trámite judicial.

Las acciones del inciso anterior deberán ser promovidas en el término de seis meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción o del momento en que puedan adquirirse las acciones. Podrán ser iniciadas por el perjudicado, el administrador de la sociedad o cualquiera de los directores o síndicos.”

2. Derechos de los accionistas en caso de reducción del capital o rescate de acciones

La LSC impone un tratamiento igualitario a los accionistas, cuando se resuelve la reducción del capital o el rescate de acciones (arts. 290 y 312).

3. Derechos de los accionistas cuando hay aumento de capital (art. 287)

El art. 287 impone que, previamente a una resolución sobre un aumento de capital, se formule un balance especial, se actualicen los valores de los bienes del activo y se proceda a una capitalización del aumento patrimonial que resulte de ese balance especial así como a la capitalización de las reservas, que no tuvieron afectación especial.

Con esta norma se quiso tutelar a los ya accionistas, frente al ingreso de nuevos accionistas. Capitalizando la revaluación de activos y las reservas, el accionista recibe acciones liberadas que corresponden a su participación el patrimonio real de la sociedad.

Con otras palabras, se procura aproximar la cifra de capital integrado a la cifra del patrimonio neto, entregando a los ya accionistas, acciones liberadas por el aumento de capital operado.  Por esta vía, se evita que, en un aumento de capital, los accionistas anteriores vean licuadas sus participaciones en el patrimonio por el ingreso de nuevos accionistas que compartirán, proporcionalmente, el patrimonio social preexistente que puede estar muy por encima del capital integrado (cifra contable, ideal).

Precisión: el ya accionista tiene por otras normas de la Ley, preferencia para suscribir e integrar el aumento de capital, con lo cual puede mantener su posición en la sociedad. El problema se plantea respecto al accionista que no está en condiciones de participar en el aumento.

El artículo 287 crea entonces un esquema complejo. Toda vez que la sociedad necesite nuevos aportes debe recorrer las etapas siguientes:

Primero, se debe realizar un balance especial, con tasación de los bienes sociales. Luego, se deben capitalizar los aumentos de patrimonio constatados con ese balance especial y también se deben capitalizar las reservas existentes. Para instrumentar este aumento de capital se requiere una asamblea extraordinaria.

Segundo, se debe convocar, además, a una segunda asamblea extraordinaria que ha de resolver el aumento de capital con nuevos aportes. Aclaramos que podría resolverse la capitalización de aumentos patrimoniales y de reservas conjuntamente con un aumento de capital para recibir nuevos aportes, en la misma asamblea extraordinaria.

* Capitalización obligatoria

El art. 288 de la LSC impone la capitalización obligatoria de reservas, cuando el capital social guarde una determinada relación con capital integrado y reservas. Con esta norma se procura que la cifra contable “capital integrado” se aproxima al valor real del patrimonio.

La sociedad que capitaliza reservas debe emitir acciones liberadas que corresponden a tal capitalización. Con ello aumenta el número de papeles en circulación. Se logra que cada accionista disponga de mayor número de títulos y la posibilidad de que negocie unos y se quede con otros y que se produzca mayor dispersión del capital social, flexibilizando y agilizando los negocios con acciones.

La capitalización obligatoria se introdujo en la Ley por sugerencia de la Bolsa de Valores, Se entendió por esa entidad, que una mayor emisión de acciones, que se correspondiera con los patrimonios reales de la sociedad, haría más cristalina su situación y que el mayor fraccionamiento de capital., facilitaría las transacciones futuras e impulsaría la inversión en este tipo de sociedades. La Comisión de la Cámara de Representantes recogió la solución, sobre la base de los argumentos de la entidad referida entendiendo que ellos eran atendibles.

La norma fue criticada por la Cámara de Industrias que señaló que la norma impone a las sociedades aumentos de su capital, para lo cual debe convocar a asamblea extraordinaria, reformar los estatutos, cumpliendo con los trámites legales correspondientes y pagar el impuesto de contralor que grava la constitución de Sociedades Anónimas y los aumentos de su capital. Es decir, que le impone una tarea de ajuste y además el pago de gravámenes. Se argumentó que la cristalinidad de una sociedad no ha de resultar de los importes que figuren en el rubro capital integrado y de su mayor o menor coincidencia con el patrimonio neto; porque el capital y el patrimonio cumplen funciones distintas, que quienes están en los negocios conocen. Los terceros que contratan con la sociedad y los acreedores que le dan crédito, tienen en cuenta el patrimonio y no el capital.

El tema fue muy discutido en la sesión de la Comisión de la Cámara de Senadores del 30.11.88. La Comisión aprobó el texto, no obstante las dudas sobre la bondad del art. 288, para no postergar la sanción de la Ley.

El Poder Ejecutivo, en conocimiento de las discrepancias sobre el texto resolvió vetarlo. Se fundamentó el veto en que la aplicación de la norma adiciona obligaciones formales (convocatoria a asamblea para resolver la capitalización), administrativas (control estatal de la reforma) y fiscales (en tanto el aumento de capital está gravado). Se entendió que la transparencia en las sociedades anónimas se ha de lograr mediante otras exigencias de la Ley relacionadas con la preparación de los estados contables, que se deben elaborar anualmente, con la obligación de publicar balances y de incorporarlos a legajos de consulta pública, con la obligación de informar a los accionistas, etc. El veto fue levantado por la Asamblea General.

* Precisión

Se impone la capitalización obligatoria, cuando el capital social, sea una suma inferior al 50 % de la suma de capital integrado más reservas. Así por ejemplo en una sociedad anónima con un capital estatutario de $ 20.000.000 que se integró totalmente, hay reservas por $ 40.000.000. El total del capital integrado y reservas es de $ 60.000.000. El 50 % de $ 60.000.000 es:  30.000.000. En consecuencia, en el ejemplo, el capital social está por debajo del 50 % del total referido. El capital deberá aumentarse en $ 10.000.000, capitalizando reservas por ese monto y emitiendo nuevas acciones.

C. Derecho al ejercicio de acciones judiciales

1. Acciones contra la sociedad

Los socios tienen derecho de reclamar a la sociedad por el desconocimiento de sus derechos o por los daños sufridos como terceros. Tal como ya expresamos, no podría reclamar que se le repare por las pérdidas sufridas por el patrimonio social, por cuanto todos deben soportar las pérdidas.

2. Acciones contra los órganos sociales

Cuando existen órganos de control, quienes desempeñen las funciones respectivas son también responsables frente a socios o accionistas. El artículo 406 establece:

“Los síndicos serán responsables frente a la sociedad y a los accionistas por el incumplimiento de las obligaciones y deberes a su cargo y por la veracidad de sus informes. Si se tratara de una comisión fiscal la responsabilidad de sus integrantes será además solidaria, en los términos del inciso segundo del artículo 83.

La responsabilidad se hará efectiva por decisión de la asamblea e importará la remoción. En lo demás se aplicarán las normas establecidas para el administrador o los directores.”

Sobre este tema hemos de volver, cuando nos refiramos a la administración y al control de las sociedades comerciales.

a. Legitimación para acción de responsabilidad contra administradores, síndicos e integrantes de la comisión fiscal

La LSC otorga legitimación a los accionistas para la reclamación de responsabilidad contra los directores, para reclamar por los daños resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la Ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo y por aquéllos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave (art. 391). Se prevén dos modalidades de accionamiento.

En primer lugar, la Ley confiere legitimación activa a los accionistas que se hubieren opuesto a la extinción de la responsabilidad de los administradores o directores (art. 394, inc. 1)[11].

En segundo lugar, la Ley permite que también aquellos accionistas que no se hubieren opuesto inicien la acción de responsabilidad, si el nuevo administrador o directorio no cumpliere con la resolución de la asamblea respecto de la promoción de juicio de responsabilidad contra el administrador o directores anteriores (art. 394, inc. 2)[12].

Cuando existen órganos de control, quienes desempeñen las funciones respectivas son también responsables frente a los accionistas.

b. Legitimación para solicitar la intervención de la sociedad

El socio podrá solicitar, cuando se den las condiciones para ello, la intervención de la sociedad, al amparo de los arts. 184 y siguientes.

c. Legitimación para impugnar asambleas 

El art. 367 establece: 

“Estarán legitimados para ejercer la acción de impugnación cualquiera de los directores, el administrador, el síndico o los integrantes de la comisión fiscal, el órgano estatal de control y los accionistas que no hayan votado favorablemente o hayan votado en blanco o se hayan abstenido y los ausentes. También podrán ejercerla quienes hayan votado favorablemente si su voto fuera anulable por vicios de la voluntad o la norma violada fuera de orden público.”

d. Legitimación para promover una acción de exclusión

* Exclusión del socio

Art. 147: 

Cualquier socio podrá ser excluido si mediara justa causa.  Será nulo el pacto e contrario.

Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones o en los demás casos previstos por la ley. También existirá en los supuestos de declaración en quiebra, concurso civil o liquidación judicial del socio.”

* Acción de exclusión

Artículo 148, inciso 1 (Acción de exclusión): 

Producida una justa causa de exclusión, los socios, incluyendo el socio a excluir, podrán acordar la rescisión parcial, modificando el contrato social.”. Se considera que existe una justa causa de exclusión cuando el socio incurre en un grave incumplimiento de sus obligaciones y en los supuestos de declaración en quiebra, concurso civil o liquidación judicial del socio (art. 147). La Ley 16.060 prevé otras causales de exclusión en el resto de su articulado.

Artículo 148, inciso 2: “De no lograrse acuerdo entre los socios, la rescisión podrá ser declarada judicialmente.”.

Artículo 148, inciso 3: “La exclusión podrá se solicitada por uno de los socios o resuelta por la sociedad...”.

* Extinción de la acción de exclusión

Artículo 149: “La acción de exclusión se extinguirá si no se ejerciera en el término de un año desde la fecha en que se haya conocido el hecho que la justifique”.

e. Legitimación para solicitar la disolución de la sociedad

Las sociedades se disuelven cuando se verifican algunas de las causas referidas en el art. 159 de la LSC. Algunas de estas causas operan independientemente de la voluntad de los accionistas. En otros casos, en cambio, los accionistas podrán demandar la disolución judicial de la sociedad.

Cuando se verifica una causal de disolución, si los socios no se ponen de acuerdo en declarar disuelta la sociedad, cualquiera de ellos puede pedir su declaración judicial. El art. 162 establece:

“(Declaración judicial). Producida alguna de las causas de disolución y si los socios, de común acuerdo, no procedieran a hacerla efectiva, cualquiera de ellos o los terceros interesados, podrán solicitar la declaración judicial de disolución.

El acuerdo o la sentencia declarativa se inscribirá en el Registro Público de Comercio."[13]

Este tema se estudia con mayor extensión al analizar la disolución de sociedades. Sólo adelantaremos algunas nociones.

* Disolución por decisión de los socios

La sociedad se ha de disolver toda vez que los socios acuerden en ello. Así lo dispone el art. 159, inc. 1. Se trata de lo que la LSC llama, en otras disposiciones, disolución anticipada. Teniendo el contrato de sociedad, un plazo de duración, éste debe ser respetado; pero nada impide que los socios consientan en disolver la sociedad no obstante la pendencia del plazo.

No es necesario indicar la causa de la decisión, basta que expresamente y por las mayorías necesarias se adopte la resolución de disolver. El acuerdo de dejar sin efecto un contrato impone a las partes la obligación de retroceder los derechos adquiridos o de colocarse en el mismo estado en que se encontraban antes de contratar.

En el caso, tratándose de un contrato de sociedad, el disenso de las partes, como ya hemos dicho, no puede reconducir a la situación anterior a la celebración del contrato que se revoca. El contrato tuvo ejecución, la sociedad creada habrá tenido modificaciones en su patrimonio y se habrán creado relaciones con terceros. Todo ello determina que las cosas no puedan sencillamente volver al estado anterior al contrato. En este caso, como en los demás casos de disolución, habrá que liquidar la sociedad, en el proceso complejo al cual nos hemos referido.

En este caso de disolución, la sociedad podrá reactivarse si lo resuelven los socios con la mayoría requerida para modificar el contrato. Se requerirá unanimidad  o mayoría según el tipo social (art. 166). De manera que, resuelta la disolución y aún habiendo comenzado el proceso de liquidación, los socios que habían resuelto disolverla podrán resolver la reactivación de la sociedad por un nuevo acuerdo. Prima la autonomía de la voluntad.

Si la decisión de reactivar no se adoptara por unanimidad sino por mayoría, el socio que votó negativamente o el ausente podrán receder, en cuyo caso, en lugar de disolución total tendremos una rescisión parcial. Advertimos, entonces, que la reactivación se podrá producir, pero sin desatender el interés particular de cada socio. Por encima del interés en conservar el negocio societario prima el interés particular de aquel socio a quien, disuelta la sociedad, no le sirve o no le interesa su reactivación.

* Rescisión social que desvirtúa el tipo social

Si por una rescisión parcial queda desvirtuado el tipo social, los restantes socios tienen una opción: pueden disolver la sociedad o transformarla o incorporar nuevos socios (art. 157). La hipótesis podría ser, por ejemplo, en una sociedad en comandita, en que fallece el socio comanditado y queda rescindida parcialmente la sociedad por tal causal. La sociedad queda sólo con socios comanditarios. Estos deberán resolver: disolver la sociedad o transformarla, por ejemplo en sociedades anónimas o en incorporar un socio que asuma la calidad de comanditado.

Consideramos que esta causal, por no estar incluida en el artículo 159, no es alcanzada por el artículo 162, en tanto extiende la legitimación a terceros interesados. Si los socios no hacen uso de las alternativas que propone la Ley 16.060 la sanción es la responsabilidad ilimitada y solidaria por las deudas sociales que se contraigan.

* Causas vinculadas a cláusulas del propio contrato social

La consecución del objeto social o la imposibilidad sobreviniente de lograrlo, constituyen causales de disolución. El numeral 4 del artículo 159 se refiere al objeto social, en su acepción de giro o actividad comercial (o civil para la sociedad comercial por el tipo). La consecución del objeto social se ha de dar cuando la sociedad ha cumplido con un objeto específicamente determinado de carácter transitorio. La imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto, podría ser de hecho o de derecho. En todas las hipótesis, debe haber acuerdo social o declaración judicial que constate el hecho o causal de disolución. Nada impide, sin embargo, que producida la causal de disolución, los socios acuerden modificar el objeto de la sociedad para mantener la existencia de la sociedad.

Cumplimiento de condición resolutoria: El artículo 159, inciso 3, establece: 

“Por el cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia”.  

Se pudo haber  pactado, en el contrato social,  una condición resolutoria. Pudo estipularse en el contrato de sociedad, que producido un determinado hecho o acto, la sociedad se disuelva. La condición debe revestir las exigencias de los arts. 1406 y siguientes del Código Civil. La sociedad no se disuelve ipso jure por el cumplimiento de la condición.

* Causas vinculadas a un mal funcionamiento de la sociedad

Entre las causas vinculadas a un mal funcionamiento de la sociedad, está prevista legalmente la imposibilidad de funcionamiento, inactividad o imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos. Se trata de situaciones en que los órganos societarios no funcionan impidiendo la realización de la actividad social.  Los directores no se reúnen o cuando se reúnen no pueden adoptar resoluciones válidas; no se reúnen asambleas o en las asambleas no se pueden adoptar resoluciones porque no se logran mayorías. El mal funcionamiento se puede deber al desinterés de los accionistas, que no permite la formación de acuerdos sociales válidos:  ej. casos en que hay dos grupos de accionistas, en que cada uno tiene el 50 %. El artículo 159, inciso 9, dispone: 

“Por la imposibilidad de su funcionamiento, por la inactividad de los administradores o de los órganos sociales o por la imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos; sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184”.

Otras causas de disolución vinculadas al mal funcionamiento de la sociedad se verifican en la realización continuada de una actividad ilícita o prohibida. Si la sociedad transgrediendo el objeto lícito y permitido, previsto en el contrato social, realiza una actividad ilícita continuada o comete actos ilícitos de gravedad que desvirtúen su objeto, se la sanciona con la disolución.  En esos casos, cualquier accionista podrá pedir la disolución de la sociedad. Advertimos que ese pedido se plantea ante las autoridades judiciales. Supone una demanda que ha de resolverse en juicio sumario (art. 18).

* Causas vinculadas al mal estado de los negocios sociales

Pérdidas que reduzcan el patrimonio social (inc. 6): Para que se configure esta causal el patrimonio neto de una sociedad debe ser inferior a la cuarta parte del capital integrado. La existencia de las pérdidas puede ser constatada por los socios o accionistas. La constatación puede surgir de un balance de fin de ejercicio o de un balance especial, en que la diferencia entre los activos y los pasivos arroje una suma menor a la cuarta parte del capital integrado. Los socios deben declarar disuelta la sociedad adoptando resolución según el tipo social. Deberá adoptarse por unanimidad o por mayoría según el tipo de sociedad de que se trate, en forma similar a la requerida para la disolución anticipada. Cualquiera de los socios o terceros interesados podrán pedir la declaración judicial, si la producción de la causal llegara a su conocimiento.

Liquidación judicial en la sociedades anónimas: El dictado del auto de liquidación judicial de una sociedades anónimas producirá la disolución de la sociedad. En estos casos, la disolución produce sus efectos a partir del auto que declare la quiebra o la liquidación judicial. No es de aplicación el artículo 162. El auto de quiebra o liquidación judicial dispone el cese inmediato de las actividades comerciales y el desapoderamiento de sus bienes.

* Expiración del plazo

Se trata de la disolución del contrato por una estipulación de plazo que el propio contrato prevé. En esta materia hay que recordar, en especial, dos disposiciones: los arts. 6 y 15. El artículo 6 impone que el contrato de sociedad estipule un plazo de duración. El artículo 15 impone que no puede ser superior a 30 años, salvo para la sociedades anónimas que pueden tener plazo mayor. Esta causal opera ipso jure, sin necesidad de acuerdo de socios ni de declaración judicial ni de registro. No es necesario registro, porque en el Registro Nacional de Comercio ya está inscripto el contrato del cual surge la fecha de vencimiento (art. 163). En este caso, cualquiera de los socios podrá promover la liquidación del patrimonio social.

* Reducción a uno del número de socios

La LSC ha calificado a la sociedad como un contrato, lo cual supone el acuerdo de, al menos, dos personas para su celebración y que la pluralidad se ha de mantener durante todo el transcurso de la ejecución del contrato de sociedad en el tiempo. Por distintos motivos - transferencias por acto entre vivos o por sucesión, recesos, exclusiones - pueden concentrarse las participaciones sociales en una sola mano. En tales supuestos se habrá producido una causal de disolución. Tal como dice Zaldívar, es conditio juris para la persistencia de la sociedad que subsistan al menos dos socios[14]. Si las participaciones sociales quedan en una sola mano se produce una causal de disolución.

* Fusión o escisión

En el caso de fusión por creación, se disuelven las sociedades fusionadas, con la peculiaridad de que no existe proceso de liquidación (art. 115). Este es innecesario pues hay trasmisión universal del patrimonio de las sociedades fusionadas a la sociedad creada, que asume posición de aquellas en las relaciones contractuales y demás relaciones jurídicas. 

Cuando la fusión es por incorporación se disuelven sólo las sociedades absorbidas. Tampoco en este caso habrá proceso de liquidación (art. 115, inc. 2). Se opera una trasmisión universal del patrimonio de las absorbidas a las absorbentes. Será la sociedad absorbente la que cumpla con los contratos pendientes, cobre créditos y pague deudas de las fusionadas.

En ninguna modalidad de fusión existe un patrimonio a liquidar. Se efectúan balances especiales sólo para determinar las participaciones que han de corresponder a los socios de las sociedades que se disuelven, en la sociedad nueva o en la absorbente (art. 119) y para determinar lo que haya que reembolsar a los socios o accionistas, en caso de receso o de exclusión. Para  ambos tipos de fusión, hacemos la salvedad de  la aplicación de las normas especiales dictadas para la tutela de los acreedores y de la sociedad creada y absorbente (arts. 127 y 128).

Cuando se produce la escisión se disuelve la sociedad escindida; pero también sin liquidación (art. 116). Las sociedades resultantes de la escisión serán continuadoras de la escindida, por las alícuotas trasmitidas y habrá responsabilidad solidaria de todas ellas por créditos denunciados o que figuren en balances especiales (art. 138). De manera que, tampoco se requiere un proceso de liquidación de patrimonio, pues éste se trasmite, por alícuotas a las sociedades resultantes de la escisión

Celebrado el contrato de fusión o el acto definitivo de escisión las sociedades no pueden ser reactivadas. No existe posibilidad de revocar el contrato de fusión o la escisión. Ello es así porque, al celebrarse el contrato o el acto, se produce la trasmisión patrimonial a título universal (art. 122) y las sociedades absorbidas o la escindida, sin patrimonio, pierden su personería jurídica.

En una hipótesis de fusión, se podría resolver a posteriori una escisión; pero por ella se crearían nuevas sociedades y no renacerían  las fusionadas. En una hipótesis de escisión, se podría proceder a una posterior fusión de las sociedades escindidas. Se trataría de nuevos negocios jurídicos.

* Disolución por irregularidad

Una hipótesis especial es la disolución a pedido de cualquiera de los socios de una sociedad irregular (art. 43). Esta causal está prevista en el artículo 43 de la Ley 16.060 La sociedad irregular, por ser tal, es inestable. Cualquier socio puede pedir se declare su disolución.  En esta hipótesis el contrato se resuelve totalmente por la sola voluntad de un socio. Los demás socios pueden oponerse a la disolución si, en plazo de 10 días, resuelven regularizar la sociedad y efectivamente la regularizan en un plazo de 60 días. Recién vencido ese plazo, si la sociedad no se ha regularizado, la disolución produce sus efectos.

D. Derechos especiales en el proceso de la liquidación de una sociedad disuelta

El liquidador se designa por mayoría simple de presentes. Si la mayoría no lo designa, cualquier socio puede pedir su designación judicial (art. 170). Si el liquidador no desempeña su cargo, cualquier socio puede solicitar una nueva designación (art. 170).

El liquidador puede ser removido por las mismas mayorías requeridas para su designación (art. 171). El art. 171, inc. 2, agrega: 

“Cualquier socio podrá demandar la remoción judicial por justa causa. Si se tratara de sociedad anónima o en comandita por acciones dicha remoción podrá ser solicitada por el síndico, cualquier socio comanditado o accionistas que representen el 10 % (diez por ciento) del capital accionario integrado.”

El art. 179 establece la posibilidad de impugnar el balance final y el proyecto de distribución de bienes, confeccionados por el liquidador[15].

 

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[1] En el Proyecto Pérez Fontana ese derecho sólo podrá ejercitarse una vez cada seis meses, salvo presunción de graves regularidades.

[2] Fuente: Proyecto Pérez Fontana.

[3] La redacción del art. 97 fue dada por la Ley 17.243. La redacción anterior del art. 97 era la siguiente:

(Consideración de los estados contables. Comunicación). La documentación referida en los artículos anteriores será sometida a la aprobación de los socios o accionistas en un plazo que no excederá los ciento ochenta días a contar de la finalización del ejercicio. De no haber impugnaciones dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, dicha documentación se tendrá por aprobada, salvo que se trate de sociedades en la que funcionen asambleas.

El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, será irrenunciable y cualquier convención en contrario será nula.

Si se tratara de sociedades sujetas a control estatal se remitirá otra copia al organismo oficial correspondiente. Estas sociedades publicarán su balance general, estado de situación patrimonial y de resultados, y proyecto de distribución de utilidades aprobados, con la visación respectiva.

[4] Donde dice sociedades abiertas, seguramente se quiso decir sociedades anónimas  abiertas.

[5] El art. 402 establece:

 (Atribuciones y deberes). Serán atribuciones y deberes de los síndicos o de la comisión fiscal, sin perjuicio de los demás que la ley determine y los conferidos por el contrato social:

.....

7) Suministrar a accionistas que representen no menos del 5 % (cinco por ciento) del capital integrado, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias que sean de su competencia.

8) Investigar las denuncias que le formule por escrito cualquier accionista, mencionarlas en informe a la asamblea y expresar acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que correspondan; convocar de inmediato a asamblea extraordinaria para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del órgano de administración el tratamiento que conceptúen adecuado y juzguen necesario actuar con urgencia...

[6] Ver Decreto 335/990.

[7] El art. 410 agrega:  

Sea cual fuera la clase de sociedad anónima, el órgano estatal de control podrá ejercer funciones de fiscalización cuando lo soliciten fundadamente accionistas que representen por lo menos el 10 % (diez por ciento) del capital integrado. Presentada la solicitud, el órgano estatal de control podrá recabar información al órgano de administración de la sociedad y en su caso, al de control privado. De disponerse la fiscalización, ella se limitará al contenido de la solicitud.

[8] La redacción actual del art. 362 fue dada por la Ley 17.243. Texto original:

(Supuestos especiales). Cuando se trate de la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto y reintegración total o parcial del capital, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto.

Sin más trámite, un extracto de la resolución social será publicado en el Diario Oficial y en otro diario por diez días.

En los supuestos previstos en este artículo, con excepción del caso de disolución anticipada y del aumento del capital mediante emisión de acciones liberadas, se podrá receder en las condiciones que se establecen en el artículo siguiente.

[9] El texto original, modificado por Ley 16.296, art. 364, disponía:

(Modificaciones de las condiciones para la trasmisión de acciones). Cuando la modificación consista en transformar acciones al portador en nominativas o en restringir o condicionar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, los titulares de las mismas que no hayan votado en favor de la resolución, no quedarán sometidos a ella durante el plazo de seis meses, a contar del aviso que se publicará en el Diario Oficial; y asimismo podrán receder en los términos del artículo anterior.”

[10] La norma no estaba en nuestra legislación anterior aunque ya era previsto en algunos estatutos. Se preveía en el Decreto Ley 14.548 que en caso de aumento de capital, si no se daba derecho de preferencia, los accionistas podrían receder. En la LSC, siempre que hay aumento de capital el accionista que se opone al aumento puede receder.

[11] El art. 394 establece:

(Ejercicio por accionistas de la acción social de responsabilidad). La acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad (art. 392).

Si la acción prevista en el primer inciso del artículo 393 no fuera iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada.

[12] La acción social de responsabilidad requiere de una resolución de la asamblea de accionistas. Esta resolución apareja la remoción del administrador o el director afectado (art. 393). El nuevo administrador o directorio, es el encargado de promover la demanda.

[13] La Ley n° 16.871 no prevé la inscripción del acuerdo o de la sentencia declarativa de disolución, pero entendemos que debe inscribirse por cuanto significa una modificación de la sociedad que se disuelve.

[14] Zaldívar, Cuadernos de Derecho Societario, v. 3, Sociedades por acciones, 2ª ed., p. 276 (1969).

[15] Las normas se estudiarán con más desarrollo al tratar el tema de la disolución de la sociedad.

[16] PÉREZ FONTANA, Sociedades anónimas, comentarios a la Ley 16.060, p. 114 (1991).