Elementos personales

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

El art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) dispone: 

“(Concepto). Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca.”[1]

En la definición transcripta se establece la posibilidad de que el acuerdo se celebre entre dos o más personas (contrato plurilateral). 

El contrato de sociedad supone un acuerdo en que dos o más personas resuelven obligarse a aportar bienes para realizar una explotación comercial, asumiendo los riesgos de la misma. Esas personas se llaman socios o accionistas si se trata de una sociedad anónima.

I. Sobre el número de socios

Por tratarse de un contrato tiene que haber un mínimo de dos personas participantes. No puede haber contrato con un solo partícipe; no puede haber sociedad de un solo socio.

El contrato de sociedad puede celebrarse por lo mínimo por dos socios pero pueden intervenir más; por ello la doctrina lo categoriza como contrato plurilateral[2]

En otros contratos, como por ejemplo la compraventa, el préstamo, el arrendamiento, el depósito, existen sólo dos partes que se contraponen en su celebración; aun cuando cada parte pueda estar integrada por más de una persona (parte pluripersonal).  

El número mínimo de socios debe existir no sólo en el acto de la constitución sino, también, a lo largo de la vida social.  

A. Consecuencia de la falta de pluralidad

1. Ausencia de pluralidad en la constitución

En nuestro Derecho, si se crea una sociedad por un solo socio, la sociedad será inexistente

Ello es coherente con la definición de la sociedad y su naturaleza contractual. 

No se trata de un acto viciado, anulable, sino un negocio inexistente.

a. Inscripción de sociedades unipersonales

Se ha planteado doctrinariamente qué sucedería si tal sociedad se inscribiera. 

Entendemos que la inscripción de una sociedad inexistente no la hace existente. 

El acto de inscripción será nulo como consecuencia de la inexistencia del acto registrado.

b. Sociedad aparente

Otra hipótesis la constituye aquella de una sociedad cuya pluralidad es solo aparente, puesto que se celebra entre un socio real y prestanombres.

Ya no se tratará de inexistencia del contrato social. 

Podría alegarse la nulidad por la falta de un consentimiento genuino por parte de los prestanombres.  

Podría alegarse la simulación. 

Podría un interesado pretender la prescindencia de la personería jurídica de la sociedad para imputar bienes, derechos y obligaciones a quien realmente  corresponda (art. 190 LSC).  Según establece el art. 190, puede prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros.  

El art. 53 prevé la figura del socio aparente, respecto del cual provee lo siguiente: 

"El que preste su nombre como socio o el que sin ser socio tolere que su nombre sea incluido en la denominación social, no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no participación en las ganancias de la sociedad, pero con relación a los terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra la sociedad o los socios para ser resarcido de lo que haya pagado.

2. Ausencia de pluralidad superviniente

a. Régimen general

Por distintos motivos - transferencias por acto entre vivos o por sucesión, recesos, exclusiones - pueden concentrarse las participaciones sociales en una sola mano. En tales supuestos se habrá producido una causal de disolución (arts. 159, n° 8, y 156).

La LSC admite que la disolución no se produzca de pleno Derecho. La sociedad puede subsistir con un solo socio, entonces, pero sólo transitoriamente.

En tal circunstancia, el socio que queda tiene una opción: disolver la sociedad o continuar la misma incorporando nuevos socios, para lo cual se establece un plazo de un año.

La disolución por la causal prevista en este inciso está sometida, por lo tanto, a la condición suspensiva de que, en el plazo indicado, se incorporen nuevos socios.

En tanto no se incorporen los nuevos socios, el socio único responderá ilimitadamente por las obligaciones sociales que se contraigan en ese período. No se trata de una responsabilidad solidaria, sino de una responsabilidad directa por las deudas que se contraigan a nombre y por cuenta de la sociedad.

Como ello es contrario a la concepción de la sociedad y a la teoría clásica de nuestro Derecho civil de la unidad de patrimonio - que no admite que una misma persona puede tener dos patrimonios - se impone que esa situación temporaria sea regularizada. En tanto no se regularice, el socio único es responsable ilimitadamente por las deudas sociales que se contraigan a nombre de la sociedad.

b. Régimen de las sociedades anónimas

En el art. 10 del Decreto 335/990 se "interpretó" que, respecto a las sociedades anónimas, no procede la disolución cuando la totalidad del capital accionario pertenece a una sola persona:

"(Accionistas). Declárase que la totalidad del capital accionario de las sociedades anónimas puede pertenecer a una sola persona física o jurídica, no siendo de aplicación para aquéllas lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 159."

A pesar de la evidente ilegalidad de dicho Decreto, en los hechos, por esta vía, la existencia de sociedades anónimas de un solo socio es sumamente común en el Uruguay.

En los más de 20 años de vigencia de la LSC y de su norma reglamentaria, no existió ningún cuestionamiento a la sociedad anónima con unipersonalidad superviniente, ni en la vía administrativa ni en la vía jurisdiccional. Las sociedades anónimas continúan siendo fiscalizadas por el Estado, a través de la Auditoría Interna de la Nación (AIN), sin que este organismo haya planteado jamás observación alguna frente a la constatación de que un solo accionista fuese el titular de la totalidad del capital accionario de la sociedad. Tampoco ha existido ningún pronunciamiento judicial que entendiera que una sociedad anónima se debiese disolver por haberse concentrado su capital en manos de una sola persona, ni que otorgara a esta circunstancia efecto o consecuencia alguna sobre la responsabilidad del accionista.

No obstante, en nuestra opinión, en el caso en que la sociedad quede con un solo accionista, éste responde ilimitadamente por las obligaciones sociales, hasta tanto no formalice alguna de las opciones concedidas por la LSC: disolver la sociedad o continuar la misma mediante la incorporación de nuevos socios (art. 156 LSC). Esta interpretación no ha sido la seguida por la mayoría de la doctrina uruguaya, que considera que las sociedades anónimas no están sometidas a esta opción. 

B. Sobre el número máximo de socios

En general, la LSC no fija límites máximos al número de socios.

Como excepción, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se dispone que no excederá de 50 socios (art. 223)[3]

Para este tipo social, también, hay normas que crean regulaciones distintas según el número de socios (art. 238, 239 y 240)[4].

II. Adquisición de la calidad de socios

Queremos señalar que al celebrar contrato de sociedad los contratantes adquieren la calidad de socios en forma originaria. 

Puede suceder que en el transcurso de la vida social, se incorporen al negocio contractual otras personas que, también, adquirirán la calidad de socio, ya en forma derivada, por cesión de partes o cuotas sociales o por adquisición de acciones; ya sea por incorporación de nuevos socios cuando se amplía el capital social o se fusionan sociedades.

III. Contrato de sociedad celebrado por personas jurídicas

Las personas que celebran el contrato de sociedad pueden ser personas físicas o jurídicas, sean éstas privadas o personas jurídicas de Derecho público, estatales o no estatales.

A. Limitaciones relacionadas con el objeto social

El texto legal aclara expresamente, aun cuando ello no era estrictamente necesario, que las personas jurídicas como sujetos de Derecho pueden celebrar actos y contratos de todo tipo, dentro de su objeto. Puede, entonces, una persona jurídica celebrar contratos de sociedad si ello sirve para el desarrollo de su objeto.

Una sociedad no puede adquirir participaciones en otra, si con ello transgrede el objeto social en razón del principio de la especialidad del objeto de las personas jurídicas o del el interés de los socios que desean realizar una actividad económica determinada y no otra, o del el interés de los socios, en que los recursos sociales no se inviertan en operaciones de riesgo, como lo es una participación societaria.

El objeto social (actividad prevista por el contrato) es tan relevante en el régimen societario que, para cambiarlo, se requiere reformar el contrato o el estatuto y, en el caso de las sociedades anónimas,  si tal cambio se resuelve por mayoría, los disidentes y ausentes tienen derecho a receso. Si se admitiera que una sociedad con un determinado objeto, invierta capital en otra sociedad con objeto distinto, se estaría habilitando la trasgresión de la normativa sobre objeto social.

Existe la posibilidad de que una sociedad tenga un doble objeto: un determinado giro comercial y, a la vez, realizar inversiones. En ese caso, el socio que contrató sociedad o el accionista que adhiere al contrato, sabe el riesgo a que expone su aporte y lo consiente.

B. Sociedades de inversión

Para las sociedades que invierten en otras sociedades, hay normas especiales, en arts. 47 a 52 de la LSC.

La Ley 11.073 de 1948 regula a las llamadas “sociedades anónimas de inversión”.  Por Decreto del 20 de octubre de 1948 se las llama sociedades financieras de inversión. Se las suele distinguir con la sigla SAFI.

La LSC, en su art. 516 mantuvo su vigencia, sin perjuicio de la aplicación de sus propias normas, en lo no previsto por la Ley 11.073.

La Ley 11.073 continúa vigente hasta hoy, a pesar de que a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma del Sistema Tributario n° 18.083 de 2007, se prohibió la constitución de nuevas SAFI:

"Art. 4. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley no podrán iniciarse trámites de aprobación de estatutos ni constituirse sociedades anónimas con el objeto previsto en la Ley Nº 11.073, de 24 de junio de 1948, concordantes y modificativas.

Art. 5. El régimen de tributación especial aplicable a las sociedades anónimas financieras de inversión a que alude el artículo anterior no podrá aplicarse a aquellos ejercicios cuyo cierre sea posterior al 31 de diciembre de 2010, salvo que hubieran realizado la consolidación a que refiere el artículo 7º de la Ley Nº 11.073, de 24 de junio de 1948, con anterioridad al 1º de abril de 2006.

A partir del 1º de enero de 2011, las sociedades anónimas financieras de inversión, se adecuarán preceptivamente al régimen general de tributación, en las condiciones que determine el Poder Ejecutivo, el que podrá disponer la aplicación de las normas sobre documentación y contabilidad establecidas para las sociedades en general, por la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989."



[1] Se tomó como base el art. 1 de la LSC argentina pero se le introdujeron modificaciones.

[2] Ya en el CCom y en el CC la reglamentación del contrato de sociedad reconoce la posibilidad de existencia de contratos celebrados por más de dos partes.

Nosotros no compartimos tal interpretación. El art. 156 crea un mecanismo excepcional para conservar el negocio societario, en situaciones en que la sociedad queda reducida a un solo socio. La ley rechaza una sociedad de un solo socio, pero da un plazo para la recomposición de la pluralidad.

[3] Ídem en Argentina. En Paraguay, se fija un tope de 25.

[4] En Francia, para sociedades anónimas el número mínimo de socios es 7. Para las sociedades en comandita por acciones se requiere un mínimo de 4 socios y para las sociedades de responsabilidad limitada el límite máximo es de 50 socios.

[5] Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, p. 333.

[6] Interpreta alguna doctrina  que cada socio debe  hacer un aporte y así manifiesta su affectio societatis y ello permite a la sociedad ejercer su actividad.

[7] Para las sociedades anónimas no hay mínimos en Brasil ni en  Argentina. En Paraguay se exige un mínimo. En todos los países de la región se exigen integraciones mínimas, como seguridad para terceros, dada la limitación de responsabilidad de los socios.

[8]La Ley argentina define a la sociedad comercial como aquélla que va a aplicar aportes para “producción o intercambio de bienes o servicios”. La definición es demasiado estrecha y amplia a la vez. Es demasiado amplia porque con esta definición será sociedad comercial una sociedad que explote la tierra (ganadería o agricultura), actividades tradicionalmente ajenas al comercio. Es demasiado estrecha porque queda fuera del campo de las sociedades comerciales la actividad de transporte en que no hay producción ni intercambio de bienes ni de servicios. También, queda fuera la actividad bancaria en que hay intermediación en el crédito. Ninguna de estas actividades es de producción ni de intercambio de bienes o servicios, no obstante lo cual son tradicionalmente considerados comerciales. A menos que se entienda con un sentido amplísimo los términos de intercambio de servicio y se considere comprendidos en ellos el transporte y la actividad bancaria. Se entendió preferible mantener en el texto legal uruguayo el criterio tradicional.  

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