Concepto de sociedad anónima

Por Nuri E. Rodríguez Olivera

La sociedad anónima es uno de los tipos societarios regulados por la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), que dan nacimiento a una persona jurídica, caracterizado por la representación de la participación social en acciones, la irresponsabilidad del accionista y la relevancia del capital. A continuación nos referiremos a la sociedad anónima desde dos perspectivas diferentes: como contrato y como sociedad. En otras páginas analizaremos los caracteres tipificantes de la sociedad anónima.

I. Sociedad anónima como contrato

La sociedad anónima es un contrato. El art. 1247 del Código Civil proporciona la siguiente definición de contrato:

"Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas."

Como quiere el art. 1 de la LSC, la sociedad anónima constituye un acuerdo de voluntades por el cual los contratantes se obligan a realizar aportes para destinarlos a realizar una actividad económica y participar en las ganancias y pérdidas que ella genere. El acuerdo se recoge en un documento que se llama indistintamente contrato o estatuto. Ambos términos son considerados como sinónimos por la LSC (art. 250, inc. 2).

Este contrato tiene las siguientes características: es un contrato plurilateral porque es celebrado por más de dos personas;  es un contrato de organización porque es celebrado con el ánimo de colaborar en forma organizada; es un contrato consensual porque no se requieren solemnidades cuya inobservancia afecte la validez del contrato; es un contrato oneroso porque cada socio se obliga en beneficio de los demás y del propio. De la utilización en común de los bienes aportados todos sacan provecho.

Además, es un contrato que da nacimiento a un nuevo sujeto de derecho. El contrato de sociedad comercial es un contrato que tiene la particularidad de dar nacimiento a una persona jurídica. Así lo establece el art. 2 de la LSC y lo confirma su art. 278.

A. Sobre la pluralidad de fundadores o suscriptores

La Ley prevé dos modalidades de constitución: por acto único y por suscripción pública. Existen algunos elementos comunes en las dos modalidades, que hemos de señalar a continuación[1]. En las dos modalidades de constitución de la sociedad anónima se requiere, básicamente, un sustrato personal: una pluralidad de fundadores, dos o más, que celebren el contrato inicial o una pluralidad de suscriptores, dos o más, que se reúnan en la asamblea constitutiva[2]. Ello se concilia con el art. 1 de la LSC que, al definir a la sociedad, se refiere al acuerdo de dos o más personas.

En la constitución por acto único, el contrato se confecciona por los fundadores, quienes no tienen por qué ser necesariamente los futuros socios o accionistas de la sociedad. En la constitución por acto sucesivo, el contrato se aprueba en asamblea de suscriptores, por mayoría.

Los fundadores y suscriptores pueden ser personas físicas o jurídicas. La estructura y regulación de la LSC permite, expresamente, la participación de personas jurídicas en la celebración de contratos de sociedad. La nueva ley lo precisa, al establecer en el artículo 1 que en la sociedad pueden participar personas físicas o jurídicas. Quizás era innecesaria la precisión del artículo 1, pues podría sobreentenderse que las personas jurídicas, dotadas de capacidad, pueden celebrar todo tipo de negocio jurídico pero se estableció, expresamente, para descartar cualquier duda al respecto.

La Ley, también, admite que una persona jurídica puede adquirir participaciones en sociedades anónimas ya constituidas. En consecuencia, una persona jurídica puede adquirir la calidad de socio en forma originaria, celebrando un contrato social o en forma derivada, adquiriendo acciones de una sociedad ya constituida. La Ley no sólo lo admite sino que, además, lo reglamenta con disposiciones sobre participaciones societarias, sociedades vinculadas y sociedades controladas, contenidas en la parte general de la Ley pero que son especialmente aplicables al tipo sociedad anónima.

1. La sociedad anónima de un solo socio

En nuestro concepto, la Ley 16.060 ha excluido la sociedad de un solo socio porque, conceptualmente, sería incongruente. Entendemos que si se quiere permitir que una persona pueda actuar en el mundo de los negocios – sin afectar todo su patrimonio – deben arbitrarse soluciones legales específicas y no acudir al negocio societario que, por definición, es un instrumento para responder al fenómeno asociativo por el cual se unen esfuerzos y capitales de dos o más personas, para trabajar en común. Por otra parte, cuando la sociedad anónima es de un solo socio, generalmente, se han de configurar situaciones que justifiquen la aplicación de las normas sobre prescindencia de la personalidad jurídica.

En las legislaciones francesa y belga, que lo han admitido, lo han hecho restrictivamente y sólo se autoriza para las sociedades de responsabilidad limitada y con algunas limitaciones adicionales. En la Ley brasileña, se permite que una sociedad constituya otra sociedad creando las figuras de sociedad matriz y sociedad filial, autorizando  así la sociedad anónima de un solo socio pero se crea una especial disciplina y reglamentación al efecto de regular esta situación de carácter excepcional.

2. Normas que plantean dudas

Sin embargo, la posibilidad de una sociedad anónima de un solo accionista podría discutirse cuando se pretende conciliar algunas normas dispersas en materia de rescisión parcial y disolución. Este podría ser el caso de los artículos 156 y 159 de la Ley 16.060.

El artículo 156 se encuentra en la Sección XIII, Subsección I de la Ley, referida a la rescisión parcial. En ese marco, el artículo 156 admite que, transitoriamente, una sociedad permanezca con un solo socio.

Como principio general, las normas de la Subsección I se aplican a todos los tipos sociales, salvo a los accionistas de la sociedad anónima y de las en comandita por acciones, según dispone el artículo 158. A estos accionistas se les aplica sólo los artículos 151, 154, 155 incisos 1 y 3. También, se les aplica las normas de esta Subsección, en aquellos casos en que otras disposiciones de la Ley así lo dispongan (art. 158, parte final).

La Subsección II se aplica a todos los tipos sociales sin excepción. El artículo 159 enumera causales de disolución para todos los tipos sociales.

Dentro de este encuadre general, el numeral del artículo 159 dispone que es causal de disolución de cualquier sociedad de cualquier tipo, la reducción del número de socios a uno. Ese mismo apartado se remite al artículo 156, que da opciones al socio que queda, entre las cuales se incluye la de recomponer la pluralidad para evitar la disolución. Se confiere el plazo de un año para el ejercicio de esta opción.

a. Primera interpretación posible

Como el artículo 156 se ubica en la Subsección referente a la rescisión parcial, que por el artículo 158 no sería aplicable a los accionistas, salvo excepción, podría sostenerse que a las sociedades anónimas no se les aplica el artículo 159, numeral 8, pues éste se remite al artículo 156 que la Ley declara no aplicable a las sociedades anónimas. Por lo tanto, podría haber una sociedad anónima reducida a un solo socio y ello no sería causa de disolución.

También, puede sostenerse que no se aplica el artículo 159, numeral 8, sólo en su remisión al artículo 156 y, entonces, la sociedad anónima se disolverá necesariamente sin tener la opción que da el artículo 156.

b. Segunda interpretación posible

El artículo 158 dispone que no se aplica a las sociedades anónimas las normas de la Subsección I sobre rescisión parcial, salvo en los casos en que la Ley lo disponga. Puede entenderse que la remisión del numeral 8 del artículo 159 hace aplicable el artículo 156 a todos los tipos sociales, sin distinción. El artículo 159, numeral 8, incorpora una excepción al principio general enunciado en el artículo 158. La aplicación del artículo 159, numeral 8, y del artículo 156, ha de interesar fundamentalmente a terceros que tendrán la carga probatoria consiguiente, que ha de revestir gran dificultad.

Considerando lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 335/990 ¿no se podría concebir la existencia de sociedades anónimas con un solo accionista?

B. Estipulaciones contractuales

Por disposición de la Ley, el contrato de sociedad anónima debe contener ciertas enunciaciones que se relacionan con la formación del capital, con su estructura, su funcionamiento, extinción y liquidación. En principio, existe amplia libertad para la adopción de cláusulas convencionales sobre todas estas materias, salvo ciertas normas legales, de carácter imperativo que no admiten pacto en contrario y que se incluyeron en atención a especiales intereses tutelados.

El carácter imperativo de algunas normas legales, resultará del análisis cuidadoso de cada una de ellas,  interpretando el fin seguido por el legislador. En algunos artículos, la Ley contiene soluciones que admiten pacto contrario, porque así lo dice su propio texto. En general, cuando una disposición de la Ley impone una determinada regla sin prever el pacto contrario, debe entenderse que estamos ante una norma imperativa.

Para el caso de imprevisión contractual, la Ley aporta soluciones supletorias.

Por lo tanto, en la redacción del estatuto, los fundadores deben tener cuidado de no incluir estipulaciones contrarias a las normas imperativas de la Ley. También, tendrán que prestar  especial atención a las soluciones supletorias de la Ley.

Los fundadores o promotores deben tener presente, respecto a cada término de la contratación y en cuanto a las previsiones para el funcionamiento futuro de la sociedad, que se constituye,  si la respectiva previsión  legal es o no imperativa. Si es imperativa, el estatuto debe adaptarse a ella. Si se incluye una estipulación contraria a la norma legal imperativa, seguramente el estatuto será observado por el órgano de control estatal. No obstante, entendemos que la norma estatutaria que contraríe la norma legal imperativa no será válida, aun cuando haya pasado el tamiz del control estatal y del control registral. La situación regulada por la estipulación inválida, quedará sometida al régimen legal.

Si  la solución no es imperativa, pero la Ley contiene una previsión supletoria de la voluntad de los contratantes para el caso de omisión,  se apreciará si la solución legal es buena y sirve para el caso concreto o si es mejor adoptar una solución diferente, que se adapte mejor a las necesidades de quienes se asocian y de la explotación que se proponen realizar.

Las estipulaciones que debe contener el contrato de sociedad anónima, están dispuestas en el artículo 6 y siguientes, y en el artículo 251 de la Ley. Estas estipulaciones que como mínimo debe contener el contrato de sociedad anónima son las siguientes:

1. Individualización de los otorgantes

La individualización de los otorgantes, se realiza fundamentalmente, a través de la denuncia de sus datos personales (nombre y apellidos, nacionalidad, estado civil y domicilio si son personas físicas; si son personas jurídicas los datos serán la denominación, el domicilio, la sede, el lugar y fecha de su constitución y de su registro en el Registro Nacional de Comercio). En la constitución de la sociedad anónima se requiere, básicamente, un sustrato personal: una pluralidad de fundadores, dos o más, que celebren el contrato inicial. Ello se concilia con el artículo 1 que, al definir a la sociedad, se refiere al acuerdo de dos o más personas. Los datos individualizantes de estas personas deben estar estipulados en el contrato.

En la constitución por acto único, el contrato se confecciona por los fundadores, quienes no tienen por qué ser necesariamente los futuros socios o accionistas de la sociedad. En la constitución por acto sucesivo, el contrato se aprueba en asamblea de suscriptores, por mayoría.

Los fundadores y suscriptores pueden ser personas físicas o jurídicas. La estructura y reglamentación de la Ley permite, expresamente, la participación de personas jurídicas en la celebración de contratos de sociedad. La Ley lo precisa, al establecer en el artículo 1 que en la sociedad pueden participar personas físicas o jurídicas.

2. Indicación del tipo

Se debe estipular expresamente que se adopta el tipo de sociedad anónima

3. Denominación

Se debe adoptar una denominación. La denominación se exige en el artículo 6; pero el artículo 12 contiene más previsiones. El segundo inciso del artículo 12, establece la regla de la libertad en la elección y formación de la denominación. Puede ser un nombre que indique el objeto social o una designación de fantasía. También, puede ser una sigla. Se prevé que se pueda incluir el nombre de personas físicas en cuyo caso, por reglas generales, se deberá contar con su autorización. Con este régimen liberal, se adopta el sistema vigente en nuestros usos comerciales.

La única prohibición se contiene en el inciso 3. No se puede usar denominación ni siglas iguales o semejantes a las adoptadas por otras sociedades preexistentes. El inciso 1 del artículo 12, dispone que en la denominación se debe incluir una referencia al tipo social, en forma completa, abreviada o mediante sigla. Por ejemplo, en una sociedad anónima puede establecerse como denominación “La Margarita sociedad anónima” o “La Margarita Soc. Anónima” o “La Margarita sociedad anónima”.

El artículo 245 de la Ley, dispone el uso de la denominación y del tipo en la actuación de la sociedad. La sanción se dispone en ese artículo:

“Actuarán bajo una denominación social (artículo 12) con indicación del tipo societario. La omisión de esa indicación hará responsables individual y solidariamente a los administradores, representantes o firmantes, según el conocimiento o participación de cada uno de ellos en el acto realizado.” (énfasis nuestro).

4. Objeto social

Se debe mencionar la actividad económica que se va a emprender. El objeto debe ser determinado.

En la práctica, se solía incorporar a los estatutos una larga enunciación de giros, con la finalidad de que la sociedad pudiera iniciar cualquiera de ellos una vez constituida o para remitir que la sociedad abarque, después de un tiempo, nuevos giros sin necesidad de modificar los estatutos. Entiendo que esa práctica, no debe mantenerse y que en el estatuto debe preverse un objeto, que puede ser múltiple y abarcar giros relacionados y conexos pero sin llegar a una indefinición.

Recordemos, además, que si para realizar una actividad económica civil, se adoptó cualquiera de los tipos previstos por esta ley, la sociedad es comercial (art. 4)[3].

5. Capital

El capital debe figurar en el contrato. Debe expresarse en moneda nacional excepto las S.A.F.I. que pueden expresar su capital en moneda extranjera. El elemento capital está explicado más extensamente en el apartado dedicado a constitución de sociedad anónima

6. Acciones

La representación de la participación social en acciones, según se dijo, es un rasgo caracterizante del tipo sociedad anónima. Por ello debe figurar necesariamente en el contrato. 

El estatuto debe prever el valor nominal de cada acción. La Ley no fija un valor mínimo ni un valor máximo; impone que las acciones deberán ser de igual valor nominal expresado en moneda nacional (art. 296), con la excepción de lo establecido para las sociedades financieras de inversión (Ley de 1.948).

El estatuto debe establecer la forma de las acciones a emitir: al portador, nominativas (endosables o no) o puede establecerse que no se emitirán (arts. 303 y 304). Se puede prever la emisión de títulos representativos de una o varias acciones (art. 296). También, puede preverse la emisión de series de acciones, con especiales derechos de cada serie, como por ejemplo, atribuyendo a los tenedores de las distintas series la designación de uno o más directores de tal modo que los distintos grupos de accionistas tengan representación en la administración.

7. Domicilio

En el estatuto debe indicarse el domicilio social. El artículo 13 de la Ley hace una distinción entre domicilio y sede. En sus incisos 1 y 2, establece:

El domicilio de la sociedad será el departamento, ciudad o localidad donde se establezca su administración.

La sede de la sociedad será la ubicación precisa de su administración dentro del domicilio.  

Domicilio es el departamento, por ejemplo, Soriano, o la ciudad o localidad, por ejemplo, Mercedes. Sede, es la calle y número dentro de la ciudad o localidad[4].

Lo que debe figurar en el contrato es el domicilio. La Ley no prohíbe que en el contrato se establezca a sede; pero no se impone. Si la sede figurara en el contrato, ello crearía dificultades prácticas pues, toda vez que se quiera cambiar, habrá que modificar el contrato cumpliendo con todos los requisitos de una modificación del contrato social. En cambio la sede, no incluida como enunciación en el contrato, podrá variar toda vez que sea necesario o conveniente sin necesidad de tocar el contrato.

Si el contrato no dice nada, la sede deberá ser adoptada por el administrador, pues ello es un acto típico de administración. No debe cumplirse ninguna formalidad más que una comunicación al Registro, que la incluirá en el legajo de la sociedad (art. 11). 

8. Plazo

Toda sociedad debe tener un plazo determinado. El plazo debe figurar en el contrato (art. 6). Para otros tipos sociales, el artículo 15 dispone que no podrán ser pactadas con un plazo superior a treinta años; pero no hay límite máximo en el plazo de una sociedad anónima , por lo dispuesto en el artículo 251.

9. Pacto sobre ganancias y pérdidas

Para este pacto hay normas de carácter general y otras especiales para el tipo. El artículo 6 impone incluir en el contrato una estipulación sobre la forma en que se han de distribuir ganancias y pérdidas. Si nada se estipula, el artículo 16 contiene una norma supletoria. Dice así:

“Las ganancias y pérdidas se dividen entre los socios en proporción de sus respectivos aportes, a no ser que otra cosa se haya estipulado en el contrato.

De haberse previsto sólo la forma de distribución de las ganancias, ella se aplicará también para al división de las pérdidas y viceversa.” (énfasis nuestro)[5].

De manera que, el principio general en la materia es que las utilidades se repartan en proporción al aporte. El aporte da la medida de todos los derechos del socio. El mismo criterio sirve para la división de las pérdidas.

Se admite un pacto distinto, siempre que no implique privación de utilidades para un socio o una participación ínfima o desproporcionada o un pacto que implique que un socio no ha de soportar pérdidas. Un pacto de este tipo sería nulo (art. 25).

Si en el contrato se previó una fórmula especial para la distribución de utilidades, ella se aplicará para la división de las pérdidas si nada se hubiere establecido y viceversa. En especial, para sociedad anónima, la Ley permite la emisión de acciones preferidas, con preferencia en la distribución de utilidades (art. 323).

De acuerdo a la Ley, el Directorio debe formular un proyecto de distribución de utilidades al fin de cada ejercicio y, ese proyecto, se somete a la asamblea Ordinaria de Accionistas, quien lo aprobará o no (arts. 87 y 98). En los estatutos se pueden establecer estipulaciones especiales previendo, por ejemplo, reservas convencionales, el pago de retribución a directores, cierto porcentaje de utilidades para obras sociales, distribución de cierto porcentaje de utilidades para empleados, etc. Aunque hay límites en la Ley, que son inderogables. En efecto, se impone por la Ley un dividendo mínimo obligatorio (art. 320), reserva legal mínima obligatoria (art. 93 como norma general para todos los tipos) y tope a las retribuciones de los administradores o directores (art. 385).

En conclusión, como principio general, en las sociedades comerciales, las utilidades se distribuyen, y las pérdidas se soportan, en proporción al aporte realizado por cada socio.  Se admite un pacto distinto siempre y cuando ello no signifique privar de utilidades a un socio, o acordarle una proporción ínfima o desproporcionada. Lo mismo cabe respecto a las pérdidas. Un pacto de este tipo sería nulo. Para sociedad anónima la Ley permite la emisión de acciones preferidas, con preferencia en la distribución de utilidades (artículo 323). De acuerdo a la Ley, el Directorio debe formular un proyecto de distribución de utilidades al fin de cada ejercicio y ese proyecto se somete a la Asamblea Ordinaria de Accionistas, que lo aprobará o no (artículos 87 y 98).

10. Régimen de administración

El contrato debe regular el régimen de administración de la sociedad, pudiendo incluso contener designaciones de los primeros titulares de los órganos de administración y fiscalización. De la misma forma, el estatuto puede contener la designación de los integrantes del primer directorio o establecer que los fundadores designarán los primeros directores. 

11. Causales de disolución y procedimiento de liquidación

 La Ley prevé las causales de disolución en el artículo 159. Estas causales se pueden ampliar o restringir en el  estatuto. El procedimiento de liquidación se regula por la Ley en los artículos 167 y siguientes sin perjuicio de que el estatuto puede contener una regulación distinta para aquello que no sea de orden público.    

II. La sociedad anónima como persona jurídica

A. Consecuencias de la atribución de personalidad jurídica a las sociedades anónimas

Ser persona jurídica para una sociedad supone ser un ente con capacidad de adquirir, de uso y de goce de los bienes adquiridos y de contratar y obligarse en el mundo de los negocios, celebrando toda clase de actos jurídicos, dentro de la esfera del objeto social. Actúa jurídicamente, celebrando actos con terceros, mediante sus órganos de administración y la figura del representante (art. 386).

Como consecuencia de la personalidad jurídica, la sociedad anónima tiene sus propios derechos y obligaciones, su propio patrimonio (garantía de los acreedores sociales) y sus propias responsabilidades tanto frente a los terceros como frente a los accionista.

B. ¿Desde cuándo es persona jurídica la sociedad anónima?

Según el artículo 2 de la Ley 16.060, la sociedad comercial es sujeto de derecho sin ningún condicionamiento formal. Celebrado el contrato social, nace un nuevo sujeto de derecho. Esta disposición general es enteramente aplicable a la sociedad anónima, por lo que ésta, también, adquiere personería jurídica desde el momento de la celebración del contrato social. 

La celebración del contrato puede coincidir, en las sociedades anónimas constituidas por acto único, con el acto en que los fundadores firman el contrato social. En el caso de las sociedades anónimas constituidas por suscripción pública, la celebración del contrato se produce en la asamblea constitutiva en que los suscriptores de acciones aprueban el estatuto social. 

Si no se cumple con la firma del estatuto social, estaremos en el ámbito de las sociedades de hecho que, también, cuentan con personería jurídica. Si se firmó el estatuto pero no se inscribió en el Registro Nacional de Comercio, no se sometió al contralor de la Auditoría Interna de la Nación o no se publicó un extracto del estatuto, nos encontraremos en una hipótesis de sociedad en formación (si todavía se está en tiempo de cumplir con los requisitos de regularidad referidos) o en una hipótesis de sociedad irregular (si se dejaron vencer los plazos respectivos). 

Sociedades anónimas abiertas y cerradas

 


[1] En nuestro Derecho anterior, no existía un especial procedimiento para una constitución por suscripción pública. Sólo se reglamentaba un proceso de constitución por acto único de fundación; pero ello no impedía que, previo a ese acto de fundación, los interesados procedieran a un llamado público a los interesados en suscribir capital en la sociedad proyectada. No obstante, en la práctica de los últimos años, no se constituyeron sociedades con llamado público.

[2] Se elimina la exigencia de tres fundadores del derecho anterior.

[3] La comercialidad formal de las sociedad anónima ya estaba consagrada en el artículo 7 del Código de Comercio.

[4] El concepto de domicilio no se ajusta al establecido en el artículo 40, inciso 2, del Código de Comercio  que dispone:

“El domicilio de un individuo es el ligar en que habita con ánimo de permanecer. 

El domicilio general del comerciante es el lugar donde tiene su principal establecimiento”.

[5] Fuente: Ley argentina, artículo 11. La solución es igual a la del Código de Comercio.

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