Causales de rescisión parcial

Por Carlos E. López Rodríguez

En la primera parte de esta exposición, analizaremos aquellas causales de rescisión parcial que tienen que ver con circunstancias que afectan la persona del socio

Para algunos tipos sociales la LSC establece como causales de rescisión parcial la muerte del socio, su incapacidad sobreviniente o su afectación por una inhabilitación.

En segundo lugar, analizaremos la figura que se llama exclusión. La exclusión supone el incumplimiento de una obligación de origen contractual o legal y se habilita, además, en determinadas situaciones legalmente previstas como la declaración judicial de liquidación de la masa activa del concurso de un socio. La exclusión puede ser promovida por la sociedad o por los restantes socios. Se resuelve en interés de los socios que han de permanecer en la sociedad y en contra del socio que ha incumplido o se encuentra en la situación legal o estatutariamente prevista.

En tercer lugar, estudiaremos el receso. El receso supone un acto voluntario de un socio que desea retirarse de la sociedad. Como el socio está vinculado contractualmente con los demás y el contrato le obliga en todos sus términos, en especial, en cuanto al plazo estipulado, el principio general es que ningún socio puede retirarse cuando así lo quiera. Por vía excepcional, la LSC autoriza que un socio pueda receder, cuando los socios o accionistas restantes han adoptado, por mayoría, determinadas resoluciones sociales, sobre aspectos fundamentales del contrato o de los derechos de los socios, que la LSC prevé taxativamente.

En los casos en que la rescisión se debe a circunstancias que afectan la persona del socio, procede necesariamente la rescisión parcial del contrato social en los tipos sociales en que así se dispone, pero salvo pacto en contrario. La exclusión, en cambio, es un resorte que facultativamente puede ser usado por la sociedad o por los restantes socios contra un socio que resultará expulsado de la sociedad. El receso depende de un acto voluntario de un socio, afectado por determinadas resoluciones sociales; es facultativo del socio receder o no receder y permanecer en la sociedad.
Cada una de las causales de rescisión tiene un régimen especial y procedimientos distintos pues las situaciones son muy diferentes, pero el efecto final es el mismo en todos los casos: modificación del contrato y liquidación de la parte que corresponda al socio saliente. No se requiere la modificación del contrato si se trata de una sociedad anónima.
Existe una situación asimilable a las causales de rescisión parcial, cuando el vínculo de un socio está afectado por un vicio de nulidad (art. 24). En ese caso se anula sólo el vínculo del socio con la sociedad, pero se reputa válida la sociedad que subsiste con los socios no afectados por el vicio. La LSC dispone que los efectos de la anulación del vínculo, son los mismos que los de la rescisión parcial y se le aplican sus normas (art. 27)
[1].

En cuanto a la forma de liquidar la cuota del socio saliente, el art. 154 contiene una norma general que se aplica a todos los casos de rescisión parcial y, por ello, lo estudiaremos después de analizadas todas las hipótesis de rescisión.

I. Causales que afectan a la persona del socio

Respecto de algunos tipos sociales, la LSC establece como causales de rescisión parcial a la muerte del socio y su incapacidad o inhabilitación superviniente

En estos casos, la rescisión se produce automáticamente; el socio queda ipso iure separado de la sociedad y los restantes socios deberán modificar el contrato social y liquidar la participación del socio afectado por la  muerte, la incapacidad o la inhabilitación (art. 153).

A. Muerte

De acuerdo al art. 144 de la LSC[2] la muerte es causal de rescisión parcial, salvo disposición legal o pacto en contrario[3], en las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y sociedades accidentales. También, se ha de producir una rescisión parcial si muere el socio comanditado de una sociedad en comandita por acciones.

En todos estos tipos sociales, tiene importancia fundamental, en el momento de celebrar el contrato, la persona de todos o algunos de los contratantes afectados. Son contratos intuito personæ y, por lo tanto, cualquier vicisitud que afecte a la persona de ese socio, ha de tener repercusión en el negocio societario.

Las SRL no se rescinden parcialmente por la muerte de uno de los socios (art. 235)[4]. En las sociedades anónimas o en comandita por acciones, la muerte de un accionista tampoco provoca la rescisión parcial. Nos referiremos, igualmente, a las consecuencias de la muerte del socio o accionista, en los párrafos que siguen más adelante.

1. Sociedades personales

a. Consecuencias de la rescisión parcial

Como consecuencia de la rescisión parcial por muerte de un socio, debe procederse por los demás socios a modificar el contrato, reduciendo el número de socios y el capital social y debe liquidarse la parte que corresponde al socio fallecido en el patrimonio social, a la fecha de la muerte. 

Esa parte será entregada a quienes acrediten ser herederos o al cónyuge supérstite, según corresponda, de acuerdo a las reglas del Derecho sucesorio y a la partición, si se otorgare.

b. Pacto en contrario

El art. 144 prevé la posibilidad de el contrato social contenga un pacto en contrario, que puede ser tanto de disolución como de continuación.

* Pacto de disolución

Puede pactarse en el contrato social, que la sociedad se ha de disolver totalmente si muere uno de los socios. Cuando las cualidades personales de los socios, cuentan en forma fundamental en el momento de la celebración del contrato, a los socios puede no interesarles mantener en funcionamiento la sociedad, si faltare uno cualquiera de ellos.

* Pacto de continuación

Como contrapartida, el contrato social puede estipular un pacto de continuación, en cuyo caso la sociedad no se ha de rescindir parcialmente sino que habrá de continuar con los herederos o el cónyuge del socio fallecido (art. 146).

El pacto de continuación debe figurar en el contrato. Después de fallecido el socio ya nada puede pactarse, pues la sociedad quedará rescindida parcialmente y se le aplicará el régimen legal. En cambio, antes de que se produzca una muerte, siempre hay tiempo de modificar el contrato social, incorporando un pacto de continuación.

El pacto de continuación no sólo obliga a los socios sino, también, a los sucesores del socio fallecido y al cónyuge supérstite, en su caso (art. 146, inc. 2)[5].

Si el contrato dispone la continuación de la sociedad con los sucesores y el causante dejó más de un heredero y, también, un cónyuge, todos ellos podrán permanecer en indivisión o podrá hacerse una partición en que se adjudique las participaciones societarias a uno de ellos. De modo que la sociedad ha de continuar con todos los herederos y el cónyuge, en el primer caso, o con quien resulte adjudicatario de las participaciones, en el segundo caso[6].

Puesto que se trata de una forma de adquisición del estado de socio derivada, debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 45 de la LSC respecto a los herederos incapaces[7]. En este caso, los representantes deberán solicitar autorización judicial para aceptar la participación social y permitir que el heredero continúe en la sociedad. Esa autorización será acordada si el juez lo estima conveniente para los intereses del incapaz, dadas las circunstancias del caso.

Además, para los herederos que reciban participaciones de sociedades en donde respondan ilimitadamente debe tenerse presente que el art. 146 establece que los sucesores pueden condicionar su permanencia en la sociedad a la transformación del tipo social, de manera que su responsabilidad no exceda la participación del causante.

También, corresponde analizar qué sucede con las deudas anteriores de la sociedad, si el heredero que recibe la participación de un socio de responsabilidad ilimitada acepta la herencia bajo beneficio de inventario, tal como dispone el art. 1092 del Código Civil (CC). En una primera posición, se entiende que el heredero sólo responde de las deudas sociales anteriores con los bienes que ha recibido del causante. Por nuestra parte, consideramos que el heredero adquiere la calidad de socio, con todos sus atributos y, por lo tanto, no puede limitar su responsabilidad.

Corresponde advertir que, si la herencia es yacente por no existir heredero conocido, los bienes sucesorios pasan al Estado. En este caso, el pacto de continuación queda sin efecto y se producirá la rescisión parcial de la sociedad. Esta deberá liquidar la parte del socio fallecido y entregar su importe al Estado (art. 146, inc. 4).

2. Sociedades de responsabilidad limitada

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 235 de la LSC, la sociedad no se rescinde parcialmente, ni se disuelve, por la muerte del socio.

La LSC permite que en el contrato social se prevea, expresamente, que la sociedad ha de continuar con los herederos o el cónyuge del socio fallecido (pacto de continuación), en cuyo caso debe aceptarse, sin más trámite, a quien tenga derecho por la sucesión (art. 235, inc. 2).

Si el contrato nada ha previsto, la regulación de esta situación es más complicada, pues el art. 235 remite al art. 232, que establece el régimen de trasmisión de cuotas entre vivos. En consecuencia, si el contrato nada prevé, la cuota o cuotas del socio fallecido pasan a herederos o cónyuge, pero éstos no pueden ingresar a la sociedad sin el acuerdo de socios que representen el 75 % del capital social, si la sociedad tiene más de cinco socios y de la unanimidad cuando tenga cinco o menos socios. Si no se logran las mayorías o la unanimidad, el heredero o cónyuge podrá presentarse al juez del domicilio social, quien podrá autorizar el ingreso a la sociedad si no existe justa causa de oposición. Autorizada la incorporación, los demás socios podrán optar por comprar la cuota o la sociedad podrá adquirirla, en condiciones previstas especialmente en el art. 232 o podrá resolver reducir el capital[8]. Para estos últimos casos, el valor de la participación, se fijará de acuerdo a normas de avaluación que hayan sido previstas en el contrato o por una pericia judicial (art. 234 y 235, inc. 3).

De este modo, cuando no hay un pacto especial, la sociedad no se rescinde parcialmente pero el heredero podrá tener dificultades para acceder a la posición de socio y los demás socios o la sociedad, lo podrán impedir, adquiriendo su cuota.

3. Sociedades anónimas y en comandita por acciones

En este tipo de sociedades, las vicisitudes personales de un accionista no interesan a los demás, ni afectan el funcionamiento de la sociedad. Si muere un accionista no se produce ni la rescisión parcial, ni la disolución de la sociedad (art. 158).

Sin embargo, el estatuto podría contener previsiones limitativas para la trasmisión, aun sucesoria, de las acciones nominativas o escriturales, siempre que dichas previsiones no impliquen la prohibición de su transferencia (art. 305, incs. 1 y 2)[9].

No hay especiales contralores ni exigencias si la acción se recibe por un incapaz, en razón de que la limitación de responsabilidad del accionista, no determina riesgos especiales (art. 45, inc. 1).

B. Incapacidad sobreviniente

1. Capacidad para ser socio

Para poder contratar sociedad se requiere que cada socio tenga capacidad para ejercer el comercio.

Si bien en materia de capacidad se aplican las prescripciones del Derecho civil, por obra de la remisión que efectúa el art. 191, debe atenderse a las modificaciones y restricciones establecidas en el Código de Comercio (CCom). En este código, la capacidad para ejercer el comercio está determinada en el art. 8 y del CCom y resulta que allí aparece una distinción relevante[10]: la capacidad para ejercer el comercio depende de que la persona tenga la libre administración de sus bienes.

Entonces, por ejemplo, el menor adulto habilitado por matrimonio, no tiene capacidad para ejercer el comercio, puesto que, a pesar de tener capacidad civil, no dispone de la libre administración de sus bienes. Del mismo modo, el concursado, a pesar de no estar afectado por una incapacidad, tampoco tiene la libre administración de sus bienes. Por lo tanto, ninguno de los dos puede contratar sociedad.

Si al socio, capaz cuando contrató, le sobreviene una incapacidad, la sociedad se rescinde parcialmente a su respecto. Debe liquidarse la parte que le corresponda y se entregará su importe a su representante legal.

Muchas de las normas analizadas, con relación a la muerte del socio son, también, aplicables a la situación de incapacidad. De manera que, en este análisis, haremos una rápida mención cuando se trate de normas ya comentadas precedentemente.

2. Tipos sociales en los que la incapacidad es causal de rescisión parcial

La rescisión por incapacidad del socio se ha de producir en las sociedades colectivas, en las de capital e industria, en las comanditas simples y en las sociedades accidentales o en participación

En las sociedades en comandita por acciones la incapacidad del comanditado será causal de rescisión. Se trata de tipos en que interesa especialmente la persona de los socios.

3. Casos en los que no se produce la rescisión parcial

El art. 144 establece que la sociedad no se rescinde parcialmente por la incapacidad del socio, cuando exista una disposición legal o un pacto en contrario.

La incapacidad del accionista de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones no es causal de rescisión de estas sociedades (art. 158).

No hay rescisión parcial cuando se incapacita  el socio de una sociedad de responsabilidad limitada, salvo pacto en contrario (art. 235). En consecuencia, si nada se pacta, la sociedad ha de continuar con el representante del incapaz. Si no interesa la continuación en estas condiciones, se debe pactar expresamente que la incapacidad superviniente de un socio será causal de rescisión o aun de disolución. Ello se hará cuando en el momento de la constitución de la sociedad, las condiciones personales de cada socio revistan la mayor relevancia en el consentimiento prestado por cada socio.

4. Pacto de continuación

En los tipos en que la sociedad se rescinde por incapacidad (sociedades colectivas, de capital e industria y en comandita), el contrato puede contener una estipulación en que se diga que la sociedad no se rescindirá sino que continuará con el socio incapaz, quien actuará a través de su representante (pacto de continuación). En este caso, el representante legal debe pedir autorización judicial para que el incapaz continúe formando parte de la sociedad y el juez concederá la autorización según las circunstancias del caso.

Si el socio que se incapacita es un socio ilimitadamente responsable, el juez impondrá la modificación del contrato o su transformación, para que el incapaz se convierta en limitadamente responsable (art. 146, inc. final, y art. 45). Si los demás socios no consintieran en modificar el contrato o en transformar la sociedad, el juez no autorizará la continuación del incapaz en la sociedad y se producirá - no obstante el pacto en contrario - la rescisión parcial de la sociedad a menos que se entienda que el juez pueda imponer a los socios la modificación bajo sanciones conminatorias.

5. Efectos de la rescisión

Si la sociedad se rescinde parcialmente por incapacidad de un socio, se debe modificar el contrato, reduciendo el número de socios y el capital social y liquidando la parte que corresponda al socio incapaz, la cual será entregada a su representante.

Si el incapaz hubiere sido un socio ilimitadamente responsable, continuará siéndolo por todas las obligaciones contraídas antes de la inscripción de la sentencia que lo declare incapaz (art. 145) en el Registro Nacional de Comercio (RNC).

C. Inhabilitación del socio

El art. 144 de la LSC dispone que el contrato de sociedad se rescindirá parcialmente por la inhabilitación del socio.

1. Concepto de inhabilitación

En el capítulo II del CCom se incluyen ciertas prohibiciones para el ejercicio profesional del comercio. De los arts. 27 y 29 se desprende que las corporaciones eclesiásticas, los clérigos, los magistrados civiles[11] y jueces - estos últimos en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción - no pueden contratar sociedad; sólo pueden ser accionistas de una sociedad anónima siempre que no participen en su gerencia administrativa.

Existen, en otros textos legales, prohibiciones que afectan a ciertas personas, en razón de sus profesiones. Por ejemplo, el art. 106 del CCom, prohíbe a los corredores contratar sociedad; pueden ser accionistas pero sin ser administradores. La Ley 15.703 prohíbe a los médicos, odontólogos y veterinarios ser socios o accionistas de sociedades propietarias de farmacias, droguerías o herboristerías.

Si una persona que contrató sociedad, luego adquiere alguna de las situaciones que le inhabilitan, ello será causa de rescisión parcial de la sociedad (art. 144). Por  ejemplo, puede ser el caso del socio de una sociedad, propietaria de una farmacia, que se recibe de médico. El contrato de sociedad deberá rescindirse a su respecto

Las normas que contienen prohibiciones, son dictadas, en tutela de los terceros. De modo que, cualquier tercero podría denunciar el hecho que inhabilita al socio.

2. Inadmisibilidad de pactos para el caso de inhabilitación

Caputi Menéndez considera que los socios pueden pactar la continuación de la sociedad con un representante del inhabilitado. Fundamenta su opinión en el principio general en materia contractual según el cual puede ser objeto de un acuerdo válido, todo lo que no está prohibido o es ilícito[12].

Por nuestra parte, entendemos que en las sociedades comerciales personales, la solución de principio para el caso de muerte, incapacidad o inhabilitación del socio, es la rescisión parcial del contrato. Esto ha sido expresamente establecido en el art. 144.

Este principio admite el pacto en contrario respecto de la continuación de la sociedad con los sucesores o el cónyuge, en su caso, del socio fallecido y respecto de la continuación de la sociedad con el representante del socio incapacitado. La LSC no establece como excepción al principio, la posibilidad de un pacto de continuación respecto del inhabilitado.

Dado el fundamento de las inhabilitaciones - tutela de terceros o de intereses generales - los socios no podrán prever en el contrato un pacto de continuación para el caso de inhabilitación de uno de los socios; tampoco podrá prever que la sociedad continuará con un representante del socio que sufre la inhabilitación. Si, por razones de interés general, una persona no puede ser socio para explotar una actividad mercantil, tampoco ha de poder hacerlo a través de un representante.

II. Exclusión

La exclusión es la acción o el acuerdo mediante el cual se expulsa a un socio como consecuencia del incumplimiento de una obligación, contractual o legal,  o por configurarse determinadas situaciones, legalmente previstas.

A. Naturaleza jurídica de la exclusión

En doctrina se ha discutido la naturaleza de la exclusión.

1. La exclusión como sanción       

En una tesis se sostiene que es una sanción. De ello deriva la conclusión de que la enumeración legal de causales de exclusión es taxativa. Siendo pena, la interpretación debe ser estricta. No se puede extender por analogía. La exclusión sería entonces un instrumento excepcional de interpretación estricta.

Esta tesis del carácter sancionatorio no puede sustentarse en el sistema de la LSC, porque los casos en que se habilita la exclusión no siempre configuran una conducta merecedora de sanción.

Algunos casos de incumplimientos de un socio revisten carácter involuntario. Tenemos, por ejemplo, el caso en que perece el bien que se prometió aportar, en que no se trata de un incumplimiento voluntario sino de una imposibilidad de cumplir. Por ello, no se trata de un régimen sancionatorio, en nuestro concepto.

2. La exclusión como resolución por incumplimiento

Para otros autores, la exclusión supone la aplicación de normas comunes sobre resolución por incumplimiento del contrato (art. 246 LSC). Los demás socios pueden pedir la rescisión del contrato respecto al socio incumplidor de normas convencionales. Las normas no son, en esta tesis, de interpretación estricta y habrá posibilidad de excluir a un socio frente a cualquier incumplimiento contractual.

Tampoco esta tesis nos convence porque, según hemos visto hay hipótesis de exclusión en que no existe o puede no existir un efectivo incumplimiento contractual, como los casos de exclusión vinculados a la decisión judicial de liquidar la masa activa del socio concursado, tal como dispone el art. 256 de la Ley de Declaración del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC).

3. La exclusión como instrumento para la conservación del negocio societario

En nuestro concepto, la exclusión no es sanción ni se basa en el incumplimiento contractual, sino que es un instrumento ideado como técnica para la salvaguarda del negocio societario. Se salvaguarda a la sociedad, ente jurídico, frente a ciertos incumplimientos de alguno o algunos de los sujetos que la componen o frente a ciertas inconductas o frente a ciertas especiales situaciones que quebrantan la confianza en el socio. La LSC posibilita la expulsión del socio, sin que se resienta la vida del ente social. Se trata de una medida de defensa de la sociedad.

De la redacción de los textos resulta que existen casos de aplicación estricta del régimen, en que el socio podrá ser excluido, cuando se configuran hechos que se constatan objetivamente. En otros casos, se podrá aplicar, cuando se trata de incumplimientos graves de un socio; la gravedad, si se planteara en una contienda, será juzgada por el juez.

B. Causales de exclusión

1. Causales generales

El art. 147 establece distintas hipótesis de exclusión. La norma dispone que el socio puede ser excluido cuando hay justa causa y con ello se enuncia un principio general. Luego, incluye ejemplos de su procedencia[13]

Se especifica que habrá justa causa cuando el socio incurra en un grave incumplimiento de sus obligaciones, en los casos en que un socio sea declarado en concurso civil o en que, estando un socio en situación de concurso (art. 264 LC), haya recaído decisión judicial de liquidación de la masa activa, así como en otros casos previstos por la LSC. Fuera de las situaciones especialmente previstas, será una cuestión de apreciación - en cada caso - si se ha producido o no un grave incumplimiento de obligaciones que justifique la expulsión del socio.

Debe entenderse, que toda vez que el socio transgrede una obligación, una prohibición o un deber impuesto por el contrato o por la Ley y la trasgresión reviste carácter de gravedad, podrá ser expulsado de la sociedad. Un incumplimiento cualquiera no justificará una exclusión. El incumplimiento debe ser grave aunque, como se verá, no necesariamente ha de responder a una conducta voluntaria del socio.

2. Causales relacionadas con incumplimientos de las obligaciones del socio

Si se tratare del incumplimiento de obligaciones patrimoniales, el socio puede ser excluido sin que el juez pueda analizar la gravedad del incumplimiento. Así, por ejemplo, si el socio no cumple con su obligación de aportar en el tiempo convenido, la sociedad tiene la opción de exigir el cumplimiento del aporte o de excluirlo. Así lo dispone el art. 70, para todos los tipos sociales, disponiendo la mora automática. Para las sociedades anónimas, el art. 318, en caso de mora en la integración de capital, da opciones similares: exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación o declarar rescindida la suscripción. Si un socio se obligó a aportar industria e incumple con esa obligación, podrá ser excluido, tal como lo prevé el art. 61.

Si un socio aportó un bien y la sociedad sufrió la evicción de ese bien, el socio podrá ser excluido. Podrá impedirlo, reemplazando el bien por otro de igual especie y calidad. Así lo establece el art. 71.

Si los socios por mayoría resuelven aumentar sus aportes porque, por las circunstancias por las cuales pasa la sociedad, no se puede cumplir con su objeto, si no se aumenta su capital, el socio que no desea efectuar un nuevo aporte y no consiente con la modificación del capital, puede ser excluido. Lo establece el art. 152.

Si el socio comanditario o si el socio industrial de una sociedad de capital e industria violaran la prohibición de administrar, establecidas en los arts. 216 y 221 respectivamente, podrían ser excluidos, ya que transgreden normas de suma importancia, pues son calificadoras de esos tipos sociales.

En particular, la exclusión puede pactarse frente al incumplimiento de prestaciones accesorias asumidas por estos en el contrato social. Es particularmente propio de las sociedades anónimas – por la imposibilidad de acordar la realización de aportes no dinerarios – que se pacte la obligación de realizar lo que la LSC denomina “prestaciones accesorias”. El adjetivo “accesorias” no significa que estas obligaciones sean de menor importancia sino, según la primer acepción del diccionario de la Real Academia, “que dependen de lo principal o se le une por accidente”. Quien pretende ser accionista no puede pretender exonerarse de su obligación de realizar el aporte ni sustituirla por el cumplimiento de prestaciones accesorias. Sin embargo, la prestación accesoria comprometida puede ser aun de mayor importancia, en determinadas sociedades, que el aporte dinerario a que se haya comprometido el socio, puesto que puede ser esencial para que la sociedad cumpla con su objeto.

Corresponder recordar que el art. 73, inc. 2, de la LSC prevé que las sanciones para el caso de incumplimiento sean establecidas en el contrato social. Entre esas sanciones puede estar, la exclusión.

3. Causales relacionadas con deberes de fidelidad

Si un socio, en las sociedades que solemos calificar como personales, realizara por cuenta propia o ajena, actos de competencia a la sociedad, sin el consentimiento unánime y expreso de los demás socios, podrá ser excluido (art. 209).

Si el socio causa daño a la sociedad con dolo o culpa, tal hecho generará obligación de repararlo; pero aunque la Ley no lo diga específicamente, el socio que dañe a la sociedad con hecho dolosos o culpables estará cometiendo un grave incumplimiento de sus deberes (art. 74, inc. 1).

Si el socio aplica fondos o bienes de la sociedad a usos o negocios por cuenta propia, está cometiendo un abuso y una deslealtad que también justificará su exclusión (art. 74, inc. 2). En este caso, como en el anterior, se quebranta la buena fe en la ejecución de los contratos y la confianza recíproca de los socios.

Como no hay normas expresas para las hipótesis precedentes, en cada caso se tendrá en cuenta la gravedad de la conducta del socio.

4. Causal relacionada con situaciones concursales

Un socio, sea persona física o jurídica, puede ser comerciante por el ejercicio profesional de una actividad comercial, por cuenta propia o puede realizar actividades civiles que lo lleven a una situación concursal.

El art. 147 de la LSC dispone que existe justa causa de exclusión en los casos de declaración de quiebra, concurso civil o liquidación judicial. Sin embargo, debe tenerse presente que, la Ley de Declaración del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) derogó las normas sobre quiebra y liquidación judicial. El art. 264, inc. 2, de la LC, establece que las referencias en leyes anteriores, a quiebra, liquidación judicial y concurso, deben entenderse realizadas a la decisión judicial de liquidación de la masa activa del concurso.

En consecuencia, debe interpretarse el art. 147 de la manera siguiente. El socio que ha sido declarado en concurso, mantendrá su calidad de socio y recién podrá ser excluido después de que el juez concursal haya resuelto la liquidación de la masa activa.

La exclusión es explicable en las sociedades personales, en que interesa la persona del socio. Cualquier cambio que se produzca en su estado altera la vida social y afecta las relaciones con sus consocios. El concurso afecta a la persona del socio. El concursado ya no es digno de confianza. Los demás socios podrán resolver su exclusión. La sociedad seguirá con los socios solventes.

La exclusión es una decisión que podrán adoptar los consocios (art. 148). La acción de exclusión debe ejercerse en el plazo de un año, desde la fecha en que se conozca el hecho que lo justifique (art. 149); en el caso, será desde la publicación de la resolución que dispuso la liquidación. Si se resuelve la exclusión, el contrato de sociedad se rescinde parcialmente y se liquida la parte o cuota del socio, que será recibida por el síndico designado en su concurso.

Si no se resuelve la exclusión, la parte o cuota social integra la masa activa y entrará en el proceso de liquidación. Entendemos que en esa etapa debe respetarse lo dispuesto por el art. 78 de la LSC:

Los acreedores de un socio podrán embargar su participación social, pero sólo podrán cobrarse con las ganancias que se distribuyan y con los bienes que se le adjudiquen en la liquidación de la sociedad cuando ella se disuelva o en la liquidación de su participación, en caso de rescisión parcial.

El embargo deberá notificarse a la sociedad y comunicarse al Registro Público de Comercio.

La sociedad no podrá ser prorrogada ni reactivada si no se satisface al acreedor embargante. Lo mismo ocurrirá en los casos de transformación, fusión y escisión.

En cualquiera de los casos previstos en el inciso anterior los acreedores de los socios podrán pedir la liquidación de la cuota del socio deudor aplicándose la norma sobre rescisión parcial. Igual derecho tendrán los acreedores cuando haya vencido el plazo vigente y se hubiera pactado la prórroga automática.

Esta norma no se aplicará a las acciones de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, así como tampoco a las cuotas de sociedades de responsabilidad limitada. En caso de ejecución forzada de estas últimas se respetará el derecho de preferencia consagrado en los incisos cuarto y quinto del art. 232.

Coordinando la normativa societaria y la concursal, si se trata de una sociedad colectiva, el síndico podrá pedir a la sociedad que se liquide la parte del socio deudor, para que ingrese a la masa activa del concurso. Las acciones de una sociedad anónima o en comandita por acciones y las cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada que pertenezcan al concursado, entran en la masa activa y podrán ser rematadas en la etapa final de la liquidación.

Según se advertirá, para el caso de concurso del socio, la LSC ha creado un sistema distinto al establecido para el caso de incapacidad. La incapacidad es causal de rescisión parcial, salvo pacto contrario. El concurso es causal de exclusión pero no se admite el pacto contrario.

De acuerdo al texto del art. 147, no puede pactarse en el contrato que, en caso de concurso, la sociedad ha de continuar con el socio, representado por el síndico designado. Sin embargo, entendemos que, producida la situación, será facultativo de los restantes socios resolver, en cada caso, si excluyen o no al socio concursado. El art. 147 establece que cualquier socio podrá ser excluido si mediara justa causa. La palabra “podrá” nos hace entender que será facultativo excluir o no.

Podrían resolver no excluirlo, por cuanto al hacerlo deben liquidar su participación y ello significa una disminución del capital y del patrimonio social. Si se resolviera no excluirlo y ningún socio reclamara la exclusión, la sociedad ha de continuar con ese socio, cuyos derechos serán ejercidos por el síndico del concurso, quien tiene la administración de todos los bienes del concursado.

Si se trata de una participación en una sociedad colectiva o de capital e industria o en comandita, el síndico podrá ejercer los derechos que puede ejercer un acreedor: cobrar las utilidades anuales y el remanente en caso de liquidación de la sociedad e impedir la prórroga o reactivación de la sociedad (art. 78). El síndico no podrá rematar la parte, porque ello colidiría con el régimen de trasmisión de partes sociales en las sociedades mencionadas, pero podrá impedir la prórroga de la sociedad (art. 78).

Si el socio concursado formara parte de una sociedad de responsabilidad limitada y no se le excluye, sus cuotas podrán ser rematadas en el proceso concursal pero con las limitaciones del art. 232.

Dada la complejidad de todo este sistema, que implicaría admitir el ingreso de un extraño en la vida social, con intereses distintos a los comunes de los socios - pues el síndico administrará los bienes del concursado en interés de los acreedores - los restantes socios podrán adoptar la resolución de exclusión.

C. Procedimiento

La exclusión puede ser promovida por la sociedad o por los restantes socios. Se resuelve en interés de los socios que han de permanecer en la sociedad y en contra del socio que ha incumplido o se encuentra en la sociedad legalmente prevista.

1. Acuerdo de exclusión

Producido el hecho que justifica una exclusión, los demás socios y el socio a excluir podrán acordar la rescisión, consintiendo en la consecuente modificación del contrato: reduciendo el número de socios, rebajando el capital social y modificando otras cláusulas que deban ser ajustadas según las circunstancias y resolviendo liquidar y pagar la parte que corresponda al excluido.

En este caso, habrá negociación entre todos los socios incluyendo el socio que sale (art. 148, inc.1). El acuerdo de modificación se inscribirá en el RNC y se publicará, cuando corresponda, según el tipo, para que produzca efectos.

2. Acción de exclusión

Como el acuerdo puede no lograrse, la LSC establece la posibilidad de promover una demanda judicial para obtener una sentencia que disponga la exclusión. Dictada la sentencia, los restantes socios deben modificar el contrato social, inscribirlo y publicarlo, en su caso, y luego procederán a liquidar y pagar la parte del socio excluido (arts. 148 y 153).

La LSC determina quiénes están legitimados para promover la acción de exclusión: cualquiera de los socios o la sociedad como ente judicialmente diferenciado (art. 148). Si se promueve por la sociedad, la resolución de excluir debe ser adoptada por la mayoría de los socios restantes. Los realmente interesados en la exclusión son los demás socios, pues la conducta del socio afecta la confianza recíproca, fundamento del contrato social.

La acción debe ser promovida por el representante de la sociedad pero, si el socio a excluir es precisamente el representante, los socios deben resolver quien ha de ejercer la representación de la sociedad en ese juicio[14]. Sin perjuicio de la legitimación del representante de la sociedad, cualquier socio, por sí solo, puede resolver promover un juicio de exclusión pues tiene interés personal y directo en ello. Incluso, es conveniente que así sea, pues no siempre se ha de lograr acuerdo entre los restantes socios, como por ejemplo, en la hipótesis de colusión entre el socio culpable y otros de los socios. No podrán promover la exclusión  el propio socio culpable, ni los terceros, ni los acreedores ni el Estado.

Si la acción de exclusión se promueve por un socio, se sustancia con citación de los demás, que podrán coadyuvar con el demandante o con el socio a excluir[15]

3. Suspensión provisoria de los derechos del socio

La LSC autoriza al juez a decretar la suspensión provisoria de los derechos del socio; ello ha de depender de la gravedad de los hechos y de la prueba adelantada por quien promueve la acción (art. 148, inc. final). Por ejemplo, si ese socio incurrió en un grave incumplimiento y, por los documentos presentados en la demanda de exclusión, se percibe la gravedad del incumplimiento, el juez puede decretar la suspensión de derechos de ese socio a percibir ganancias que se liquidan anualmente.

4. Extinción de la acción de exclusión

La acción de exclusión se extinguirá si no se ejerce en el término de un año desde la fecha en que se conoció el hecho que la justifica.

Nos parece inconveniente ese breve plazo, que no se justifica cuando la causa es, por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de aportar.

5. Inscripción registral de la sentencia

La sentencia que acoja la demanda de exclusión se deberá inscribir en el RNC. Luego, los socios restantes procederán a liquidar y pagar la parte del socio excluido y deben modificar el contrato social, sacando el nombre del socio excluido y disminuyendo el capital social (arts. 148 y 153).

La modificación del contrato se inscribirá en el RNC y se cumplirá con las demás exigencias que corresponden al tipo (arts. 148 y 153).

D. Exclusión de accionistas

El art. 158 dispone lo siguiente:

(Inaplicabilidad de las normas precedentes). Las normas de esta Sub-Sección no se aplicarán a los accionistas de sociedades anónimas y en comandita por acciones, salvo lo previsto por los artículos 151, 154, incisos primero y tercero del artículo 155 y los demás casos en que la ley lo disponga.”

Sobre la base de esta disposición, se ha pretendido que un accionista no podría ser excluido de la sociedad que integra, bajo ninguna circunstancia.

1. La exclusión del accionista en el Derecho extranjero

En la doctrina italiana sólo se admite la exclusión del accionista, como sanción frente al incumplimiento de la obligación de aportar[16]. En este caso, los administradores de la sociedad, mediante una forma de auto ejecución – sine ministerio judicis – se encuentra autorizada a proceder a la expropiación de la acción. El art. 2.344 del CC italiano establece:

1. Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla negoziazione in mercati regolamentati.

2. Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni.

3. Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.

4. Il socio in mora nei versamenti non puo' esercitare il diritto di voto.”

En cambio, si se tratare del incumplimiento de prestaciones accesorias, la doctrina italiana considera que los administradores de la sociedad sólo podrían requerir el resarcimiento de los daños o, cuando así haya sido estipulado, la aplicación de una cláusula penal[17].

Es de especial interés el análisis del antiguo Derecho francés en esta materia, puesto que se enfrentaba a una disyuntiva muy similar a la que nos ofrece el Derecho patrio. En el art. 52 de la Ley del 24 de julio de 1867, se permitía, expresamente, que se estipulara la exclusión en las sociedades de capital variable. Así sucede, también, en nuestro Derecho cooperativo, en que la Ley de Cooperativas n° 18.407 de 2008, prevé la exclusión de los socios cooperativistas por decisión del Consejo Directivo (art. 24). Se trata de una solución acorde con el régimen de variabilidad del capital, propio de las sociedades cooperativas. El poder de exclusión aparece como contrapartida lógica del derecho de receso que se le reconoce casi sin limitaciones a los socios cooperativos (art. 22, lit. G).

En ausencia de una disposición similar respecto a las sociedades de capital fijo, una interpretación “a contrario”, conducía a considerar que la exclusión no sería posible en las sociedades anónimas. Así lo hizo la doctrina francesa de principios de siglo XX[18].

La doctrina francesa posterior, en cambio, consideró que la ausencia de un texto equivalente al del art. 52 de la Ley de 1867 no impedía que los fundadores de sociedades de capital fijo, como las anónimas, incluyeran en sus estatutos una cláusula de exclusión. La doctrina francesa sustenta, terminantemente, que la libertad contractual es la regla, sin perjuicio de advertir sobre la necesidad de que una estipulación del estatuto supla el silencio del legislador, organizando un procedimiento que sea lo suficientemente preciso, siempre sometido al control judicial[19].

Como en la LSC uruguaya, en el Derecho francés las sociedades anónimas no se encontraban sometidas a ninguna regla expresa ni permisiva ni prohibitiva, en lo concerniente a la exclusión de sus accionistas. Sin embargo, fue admitida la validez de los pactos de exclusión, fundada en que hace al buen funcionamiento de toda sociedad, la implementación de mecanismos efectivos que permitan la exclusión de algunos de sus accionistas, en caso de incumplimientos graves. No se dejó de destacar, asimismo, la ilegitimidad de la pretensión del accionista de que no le sea aplicable una cláusula contractual a la que se ha sometido al adquirir su estatus de accionista[20].

Si bien se admite que en ninguna norma está establecido el régimen de exclusión de los accionistas, la mayoría de la doctrina francesa no advierte en nombre de qué principio podría prohibirse a los fundadores de una sociedad anónima que, si lo consideran de utilidad, estipulen en los estatutos una cláusula en que se establezcan las causas que podrían provocar la exclusión de un accionista[21].

Así fue entendido, también por la jurisprudencia francesa. En una decisión de la Corte de Rennes, relativa a una sociedad anónima se dijo:

si, en principe, l’exclusion d’un associé n’est pas prévue par la loi, il est loisible aux associés de régler cette faculté dans le pacte social.[22]

En el mismo sentido se pronunció la Corte de Caens:

attendu qu’il est formellement stipulé… que l’exclusion de la société de l’un des associés pourra être demandée et poursuivie par les autres en cas d’inobservation de la clause…; que l’acte de société lie les associés, que cette clause n’a rien d’illicite ou de contraire à l’ordre public, qu’aucun texte ne l’interdit en matière de société en nom…”[23]

Además, la jurisprudencia francesa reconoce a los socios el derecho de disponer, si lo desean, de un procedimiento directo de exclusión, cualquiera sea la forma societaria que adopten[24].

En cuanto al Derecho argentino, tenemos que el art. 91 de la LSA establece:

Cualquier socio en las sociedades mencionadas en el artículo anterior[25], en las de responsabilidad limitada y los comanditados de las en comandita por acciones, puede ser excluido si mediare justa causa. Es nulo el pacto en contrario.”

Alguna doctrina argentina consideró que esta norma impediría que los accionistas fueran excluidos, en virtud del carácter circulatorio de las acciones, que no puede ser suprimido contractualmente, so pena de nulidad de la cláusula en tal sentido (art. 214)[26].

Sin embargo, la doctrina argentina mayoritaria[27] considera que es posible excluir al accionista tanto por mora en la integración de las acciones (art. 193)[28], como por incumplimiento de prestaciones accesorias (art. 50)[29]. También, se admite la exclusión de accionistas, en aquellos casos en que, sea por disposición legal o estatuaria, se requiere que ostenten ciertas calidades (por ejemplo, profesión, nacionalidad, etc.), como sería el de sociedades de profesionales o que operen en zonas de frontera[30].

La jurisprudencia argentina admite que la LSA permite establecer en el estatuto causales de resolución parcial no previstas legalmente y, por consiguiente, que nada impide contemplar causales especiales que puedan dar origen al retiro forzado del socio. De este modo se entendió en un caso de resolución de los contratos de explotación de las unidades microómnibus, por entender que concurrieron circunstancias que apartaron al accionista de la actividad empresarial para la cual había sido constituida la sociedad[31].

Sin embargo, aun en esta postura receptiva de la exclusión, se la considera factible en una sociedad anónima, con tres condiciones: que sea cerrada, que el capital esté representado en acciones nominativas no endosables[32] y que la posibilidad de exclusión se encuentre prevista estatutariamente[33].

2. La exclusión del accionista en nuestra LSC

Entre las normas que el art. 158 dispone que no son aplicables a las sociedades anónimas se encuentran tres artículos referidos a la exclusión:

·     El art. 147, que condiciona la exclusión a la existencia de justa causa y establece la nulidad de un pacto en contrario.

·     El art. 148, que exige que los socios acuerden la rescisión parcial, modificando el contrato social y, en su defecto, da la posibilidad de requerir que la exclusión sea declarada judicialmente. El art. 148 establece, también, quiénes estarían legitimados para promover la exclusión y otros detalles concernientes a la representación de la sociedad que promueva la exclusión y la suspensión provisoria de los derechos del socio.

·     El art. 149 establece un término preclusivo para el ejercicio de la acción de exclusión.

De modo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 158, ninguna de las tres disposiciones reseñadas, son aplicables a los accionistas de sociedades anónimas y en comandita por acciones. Esto no significa, en absoluto – porque sencillamente el art. 158 así no lo dispone – que no sea posible excluir a un accionista ni, mucho menos, que esté prohibida la estipulación de una cláusula de exclusión en los estatutos de una sociedad anónima.

No se aplican a los accionistas las normas de rescisión para el caso de muerte, incapacidad, inhabilitación o decisión judicial de liquidación de la masa activa del concurso, pero existen ciertas hipótesis de exclusión, que sí les son aplicables. En este sentido, nos pronunciábamos expresamente ya en 1991:

“… de lo dispuesto en el art. 158 resultaría que las normas de rescisión parcial no serían de aplicación a los accionistas de sociedades anónimas y de comandita por acciones.

Sin embargo, no es tan así. No se aplican a los accionistas las normas de rescisión para el caso de muerte, incapacidad, inhabilitación, quiebra, concurso o liquidación judicial; pero puede darse hipótesis de exclusión y de receso.

En términos generales podría pensarse que no es posible excluir al accionista de una acción al portador, puesto que no se puede determinar quién es y por lo tanto contra quién ha de dirigirse un eventual accionamiento; sin embargo es procedente, en algún caso, la exclusión del accionista, según se verá en párrafos siguientes.[34]

En particular, el art. 109 prevé una hipótesis de exclusión únicamente aplicable a los accionistas, para el caso de transformación de una sociedad anónima o una en comandita por acciones en una sociedad de otro tipo. Cuando, en razón del tipo adoptado, se requiere que conste quienes son los socios, al accionista ausente en la asamblea que resolvió la transformación, que no concurre a adherir por escrito a la transformación ni ha recedido, se le excluye. La sociedad surgida de la transformación estará integrada, entonces, exclusivamente por los accionistas que estuvieron presentes en la asamblea extraordinaria que la resolvió – y, por ello, quedaron identificados - y por los que adhirieron posteriormente[35].

De modo que es evidente que, para la LSC, la eventualidad de la exclusión de accionistas es perfectamente posible.

Expliquemos, entonces, el significado el art. 158.

En la Sección XIII de la LSC se establece un régimen de exclusión apropiado a sociedades personales, pero inconveniente para las sociedades anónimas. Por ello, se dispone la inaplicabilidad de los arts. 147 a 149 a los accionistas.

El art. 158 dispone que no se le apliquen los arts. 147 a 149 a los accionistas, porque en ellos se establece un régimen incompatible con las particularidades propias de las sociedades anónimas.

En el art. 147 se establece como justa causa de exclusión la declaración de quiebra, concurso o liquidación judicial del socio, que,  a partir de la LC se aplica cuando en el proceso concursal se resuelve la liquidación de la masa activa del concurso. Como es obvio, el concurso del socio no tiene la misma relevancia en una sociedad personal que en una sociedad anónima. Por ello, su calificación legal como justa causa de exclusión sería inadecuada en el ámbito de las sociedades anónimas.

La exigencia del art. 148 de un acuerdo de socios no se ajusta al régimen de adopción de resoluciones por mayoría que caracteriza a las sociedades anónimas. Aunque un acuerdo de todos los socios fuera posible, carece de sentido la referencia a la modificación del contrato contenida en el art. 148. Puesto que el nombre del accionista no aparece en el estatuto social, en caso de exclusión de un accionista no corresponde realizar modificación contractual alguna. Al no ser aplicable a los accionistas el art. 148, no es imprescindible que se llegue a un acuerdo, incluso con el socio a excluir, para proceder a la rescisión parcial. Tampoco, por supuesto, les será imperativo obtener una declaración judicial de exclusión, en caso de que no se logre un acuerdo con el accionista.

Finalmente, tampoco es aplicable en materia de sociedades anónimas, el término de un año establecido en el art. 149 para el ejercicio de la acción de exclusión.

En nuestra opinión, los accionistas pueden ser excluidos, para empezar, porque el art. 158 de la LSC no prohíbe que los accionistas puedan ser excluidos. Lo único que establece el art. 158 es que el régimen establecido en los arts. 147 a 149 de La LSC, no es aplicable a la exclusión de los accionistas. No existe ninguna justificación para atribuir al art. 158 de la LSC un alcance ni mayor ni menor a lo que su tenor literal establece.

El art. 158 de la LSC dispone la inaplicabilidad de los arts. 147 a 149 a la exclusión de los accionistas, por varias razones:

-        Porque el régimen allí establecido es apropiado para los socios de sociedades personales pero no para accionistas.

-        Porque no se consideró esencial que en las sociedades anónimas, dado su carácter de sociedades de capital, se pudiera excluir a los accionistas. Adviértase que - en una disposición que sí es de orden público - el art. 147 prohíbe que en las sociedades personales se pacte que no se pueda excluir a un socio si se suscitara una justa causa.

-        Porque se consideró preferible que los fundadores de las sociedades anónimas determinaran si - en función de las particularidades de la sociedad que constituyen y de su propia evaluación de lo que es necesario para la actividad que se proponen desarrollar - pacten o no causales de exclusión y establezcan el procedimiento para hacerla efectiva.

En segundo lugar, no existe ninguna disposición de orden público en la LSC que prohíba la exclusión de accionistas. Por lo contrario, existen diversas disposiciones de la LSC en las que se prevé expresamente la posibilidad de excluir accionistas (arts. 109 y 318).

En tercer lugar, la acción de exclusión ha sido establecida en tutela de la conservación del negocio jurídico societario. La posibilidad de excluir, tanto a socios como accionistas, frente a una hipótesis de incumplimiento de lo acordado en el contrato de sociedad, es un instrumento para la preservación del negocio jurídico societario.

Mediando justa causa, la exclusión debe ser siempre posible, puesto que esto es indispensable para la conservación del negocio jurídico societario. Por ello se justifica la prohibición de pactar una cláusula que inhabilite la exclusión por justa causa, prevista en el art. 147.

El cumplimiento de lo acordado por los accionistas en el estatuto de la sociedad, no puede quedar librado a la voluntad de cualquiera de ellos, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1253 del CC. Por ello, el pacto de exclusión del accionista incumplidor, no sólo no violenta ninguna norma de orden público ni de tutela a los minoritarios, sino que es una sabia disposición estatutaria en tutela del propio contrato de sociedad.

En cuarto lugar, puesto que en nuestro Derecho, en materia de exclusión de accionistas, no existe la prohibición de excluir a los accionistas, ni se dispuso un régimen específico que regule la exclusión de los accionistas, la solución debe ser la misma que la propuesta por la generalidad de la doctrina y jurisprudencia francesa frente al silencio del legislador: recordar que el principio en materia contractual es la autonomía de la voluntad.

Aun cuando alguna doctrina controvierta la naturaleza contractual del negocio societario, es innegable que el art. 5 de la LSC establece que regirán para las sociedades comerciales, las normas y los principios generales en materia de contratos. Por ello, el primado de la autonomía de la voluntad en materia de sociedades mercantiles, ha sido admitido por toda la doctrina nacional. Por nuestra parte, somos de la misma opinión[36].

Por lo tanto, los fundadores de una sociedad anónima, si lo consideran de utilidad, pueden estipular en los estatutos una cláusula en que se establezcan las causas que podrían provocar la exclusión de un accionista y el procedimiento para hacer efectiva la misma. Además, según hemos mencionado, es conveniente que así lo hagan.

3. Procedimiento

En virtud del principio de libertad de contratación, los fundadores de una sociedad anónima no sólo pueden establecer en el estatuto la posibilidad de excluir al accionista y los casos en que procederá la exclusión, sino el procedimiento para hacer efectiva la exclusión. La doctrina, no obstante, reconoce dos límites a la autonomía de la voluntad: la exclusión no puede ser arbitraria y el estatuto debe organizar un procedimiento que sea lo suficientemente preciso, para garantizar el derecho del accionista a oponerse a su exclusión.

El procedimiento de exclusión debe poder ser sometido al control judicial. Esto no implica que el procedimiento de exclusión sólo se pueda tramitar judicialmente sino que las resoluciones sociales por las que se determine la existencia de una causal de exclusión, así como el trámite extrajudicial que se determine en el estatuto, incluyendo la forma de liquidación de la participación del accionista, debe ser susceptible de impugnación en la vía judicial.

III. Receso

A. Concepto

En general, se denomina receso (o desistimiento unilateral) al ejercicio de un poder jurídico atribuido a una de las partes de una relación o a ambas, para que mediante su iniciativa y por su sola voluntad, determinen extrajudicialmente la rescisión de un vínculo obligacional[37].

En materia societaria, el receso es el ejercicio de un derecho que la LSC atribuye socio de cualquier sociedad comercial, a retirarse voluntariamente de la sociedad, en los casos previstos por la Ley o el contrato (art. 150)[38], y cuya principal consecuencia es la rescisión parcial del contrato social. La LSC califica a este derecho como irrenunciable e irrestringible (arts. 151 y 319).

Como el socio está vinculado contractualmente con los demás y el contrato le obliga en todos sus términos, en especial, en cuanto al plazo estipulado, el principio general es que ningún socio puede retirarse a su libre arbitrio. Excepcionalmente, la LSC autoriza que un socio pueda receder, cuando los socios restantes han adoptado, por mayoría, determinadas resoluciones sociales, sobre aspectos fundamentales del contrato o de los derechos de los socios, que la LSC prevé taxativamente.

En este sentido, el receso constituye un mecanismo de protección de las minorías y de la sociedad toda – en la medida que brinda un expediente formal a través del cual se canalicen los conflictos latentes entre los socio - que ha sido considerado propio de una legislación avanzada, aun por los principales detractores de la LSC. Son sumamente escasos los conflictos relativos al receso que llegan a nuestros tribunales, sin perjuicio de lo cual la experiencia profesional indica que constituye un elemento catalizador del funcionamiento societario y equilibrante del poder de los socios en el seno de la sociedad[39].

B. Reseña de la legislación en materia de receso

1. Legislación extranjera

El derecho de receso fue introducido a la legislación societaria por el CCom italiano de 1882. El Codice di Commercio reconoció el derecho de receso de los accionistas disidentes, en los casos de aumento o reintegración del capital social, cambio del objeto de la sociedad, fusión con otras sociedades y prórroga de la duración de la sociedad. El CC de 1942 no mantuvo, sin embargo, esta innovación, limitando el derecho de receso a los casos de cambio de objeto o del tipo social, y de traslado de la sede al extranjero (art. 2437). Las causales de receso se amplían recién en 1992, por la Ley n° 149 de ese año, que reconoce del derecho de receso al accionista de una sociedad cuyos títulos coticen en bolsa, cuando estén desconformes con el acuerdo de fusión de la que resulte una sociedad cuyas acciones no coticen en bolsa[40].

La legislación española en materia de sociedades anónimas – Ley n° 19 de 1989, modificatoria de la Ley de 1951 – mantiene la hipótesis de receso en caso de modificación del objeto social, agregando los supuestos de cambio de domicilio social para transferirlo al extranjero y de transformación de la sociedad anónima en colectiva o comanditaria. A su vez, la Ley n° 2 de 1995 extiende el derecho de receso a las sociedades de responsabilidad limitada, consagrando un sistema más amplio que el vigente para las anónimas, que reconoce a las causales siguientes: sustitución del objeto social, traslado del domicilio al extranjero, modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales, prórroga o reactivación de la sociedad, transformación de la sociedad y creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias[41].

La legislación alemana recién reconoce el derecho de receso en la Ley de Modificaciones Estructurales de 1994. Allí se establece el derecho de los socios disidentes a abandonar la sociedad en ciertos casos de fusión, escisión, cesión o transmisión patrimonial y transformación[42].

La legislación brasileña para las sociedades por acción, una vez reformada la Ley n° 6.404 de 1976 por las leyes n° 9.457 de 1997 y n° 10.303 de 2001, consolidó el régimen del derecho de receso, manteniendo las causales previstas en la Ley original y agregándole las causales siguientes: creación de acciones preferentes o aumento de las acciones preferentes existentes sin que se mantenga la proporción con las demás; alteración de las preferencias, ventajas y condiciones de rescate o amortización en una o más clases de acciones preferentes o creación de una nueva clase más favorecida; reducción del dividendo obligatorio; fusión, escisión o incorporación de la compañía en otra; participación en un grupo de sociedades y cambio de objeto.}[43].

2. Legislación nacional

En la legislación societaria uruguaya, el derecho de receso aparece reconocido en la Ley n° 3.545 de 1909, como contrapartida a la prevalencia del principio mayoritario en la reforma de los estatutos de las sociedades anónimas. En esta Ley se admitían las causales de receso siguientes: disolución anticipada de la sociedad; prórrogas de su plazo de duración; fusión; reducción, reintegración o aumento del capital; cambio de objeto y cualquier otra modificación del acto constitutivo o de las bases fundamentales de los estatutos[44].

El régimen de la Ley n° 3.545 fue modificado por el Decreto Ley 14.548 de 1976, que incorporó a las causales de receso de los accionistas, el cambio de domicilio social para el extranjero y excluyó a la prórroga del plazo de duración. Asimismo, estableció que las acciones se reembolsarían de acuerdo con la proporción que les correspondiere en el patrimonio social resultante del último balance, salvo que cotizaran en la Bolsa de Comercio; si éste fuera el caso, el reembolso se realizaría por el valor promedio de las acciones en el último semestre. En cuanto a la facultad de receder en el caso de aumento del capital social, se lo excluye en aquellos casos en que el aumento se hiciese efectivo mediante la emisión de acciones liberadas o se otorgare a los accionistas el derecho de acrecer a prorrata de su participación al tiempo de resolverse la reforma[45].

Algunas leyes de cooperativas, como el Decreto Ley n° 14.827 de 1978 (cooperativas agroindustriales) y el Decreto Ley n° 15.645 de 1984 (cooperativas agrarias), atribuyeron el derecho de receso a los cooperativistas[46].

La LSC extendió el derecho de receso a todos los tipos sociales, manteniendo e incrementando las causales de receso y abandonó el régimen establecido por el Decreto Ley n° 14.548 en cuanto a la fijación del precio de las acciones. En el régimen estatuido por esta ley, el derecho de receso tiene lugar en ciertos casos en que los socios o accionistas adoptan, por mayoría,  resoluciones que alteran la estructura de la sociedad o su funcionamiento o que afecten los derechos de los socios o accionistas. Los disidentes o quienes se abstienen de votar y los ausentes, pueden receder. El valor del reembolso se determina en función de un balance especial.

El régimen establecido en la LSC tuvo modificaciones de importancia, introducidas por la Ley n° 17.243 de 2000. En estas Ley se establecieron tres cosas:

* que el derecho de receso procede en los casos de aumento del capital contractual de las sociedades anónimas por reforma de sus estatutos y no por la suscripción o integración de dicho capital;

* que los estatutos pueden prever la eliminación del derecho de receso en casos de aumento del capital por nuevos aportes, salvo en los supuestos en que no se reconozca al accionista el derecho de preferencia;

* la eliminación del derecho de receso para determinados supuestos en el ámbito de las sociedades anónimas abiertas: aumento del capital social, reintegro total o parcial del capital integrado, fusión y escisión (siempre y cuando las sociedades resultantes mantengan el carácter de sociedades abiertas).

C. Causales de receso

Enumeraremos los casos en que la LSC acuerda este derecho con carácter general y los casos especiales establecidos para los distintos tipos.

El contrato puede indicar otras causales de receso (art. 150 LSC) pero no podrá eliminar ni condicionar ni limitar las establecidas legalmente, con la excepción establecida en el art. 362, con su actual redacción, y la establecida en el art. 240 respecto a las sociedades de responsabilidad limitada. Esta circunstancia ha sido considerada como un eficaz mecanismo de protección de las minorías sociales, puesto que pone en manos de los propios socios y accionistas, la posibilidad de estructurar un sistema de defensa en el momento de mayor fuerza, que es cuando están constituyendo la sociedad[47].

Ya en funcionamiento la sociedad, una vez acaecida la causal de receso, la sociedad puede dejar sin efecto la resolución que motiva el receso si, a consecuencia del receso, se compromete la estabilidad de la sociedad y su buen funcionamiento. La LSC establece un plazo para dejar sin efecto esa resolución[48].

a. Causales de receso comunes a todos los tipos

Hay derecho de receso cuando en una sociedad, de cualquier tipo, se ha resuelto, por mayoría, la transformación, la fusión o la escisión (arts. 108, 129 y 139).

También, hay derecho a receso, cuando se resuelve la reactivación de una sociedad disuelta. Cuando una sociedad ha quedado disuelta por haberse producido alguna causal de disolución, los socios por mayoría podrían resolver reactivarla (art. 166). Para ello se requiere una resolución por las mismas mayorías exigidas para modificar el contrato social[16]. Si la resolución de reactivar la sociedad se adopta por mayoría, los socios que votaron por la negativa, pueden receder (art. 166).

También, se concede este derecho cuando en una sociedad irregular se resuelve su regularización (art. 42).

b. Causales especiales para sociedades personales

En las sociedades personales se concede derecho de receso en distintas situaciones.

Si en una sociedad de tipo personal, se remueve un administrador por decisión de la mayoría, los socios disconformes podrán receder, si la designación de ese administrador era condición expresa para la constitución de la sociedad (art. 203). La norma se reitera para las sociedades de responsabilidad limitada, en el art. 237.

Cuando se resuelve un aumento de aportes, según lo previsto en el art. 152 que establece:  

Si por un cambio de circunstancias no pudiese realizarse la actividad social sin aumentar los aportes, el socio que no lo consienta podrá ejercer el derecho de receso o ser excluido.”

c. Causales especiales para las SRL

En una SRL, hay derecho a receder cuando se adoptan por mayoría, las resoluciones sociales previstas en el art. 240, inc. 1: cambio de objeto, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, transformación, fusión, escisión y cualquier modificación que imponga mayores obligaciones o responsabilidades a los socios.

Para adoptar esas resoluciones, y si la sociedad tiene menos de 20 socios, se aplica el régimen de las colectivas; si tiene 20 o más socios, se aplica el régimen de las sociedades anónimas, con mayoría calificada.

d. Causales especiales para las sociedades anónimas

El accionista disidente, el que se abstuvo y el ausente, tiene derecho a receder cuando una asamblea ha adoptado resolución en distintos casos previstos en el art. 362: fusión, escisión, transformación, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental en el objeto, aumento del capital social (salvo que se realice mediante emisión de acciones liberadas), reintegro de capital.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 364, también, pueden receder los accionistas disidentes, ausentes o que se abstuvieron, en los casos siguientes: transformación de acciones al portador en nominativas y modificación estatutaria que restrinja o condicione la trasmisibilidad de las acciones.

* Aumento del capital social

La resolución de la asamblea que dispone el aumento del capital social por nuevos aportes debe publicarse a los efectos de que los accionistas que tengan derecho de preferencia para adquirir las acciones que se emitan, puedan mantener su proporción en el capital integrado de la sociedad (art. 326). El accionista que no está en condiciones económicas de participar en el aumento o que no quiere hacerlo, ha de ver disminuida su alícuota en el capital total. Por ello, puede no interesarle permanecer en la sociedad y se le acuerda el derecho de receder. Los accionistas disidentes o ausentes o que votaron en blanco o se abstuvieron de votar, pueden receder.

La atribución de derecho de receso en el caso que la mayoría resuelva el aumento del capital social, contrapone dos intereses dignos de tutela: por un lado, el interés de la mayoría en mantener el ritmo de crecimiento que las necesidades de la actividad social y las oportunidades de negocios demandan, a través de recursos aportados por los propios accionistas; por otro lado, el interés del accionista minoritario en mantener su participación relativa en la sociedad, la cual resulta reducida si éste no quiere o no puede ejercer el derecho de preferencia[49].

De ahí que sea fundamental establecer una solución jurídica equilibrada, aunque alguna doctrina considera que carece absolutamente de sustento el mantenimiento del aumento de capital como causal de receso[50].

Buscando el equilibrio referido, la Ley n° 17.243 de 2000 introdujo algunas precisiones al art. 362 de la LSC y le agregó un par de incisos.

En su redacción original, el art. 362 atribuía el derecho a receso en caso de aumento de capital, a secas[51]. De modo que podía interpretarse que dicho derecho podía ser ejercido, tanto en caso de aumento del capital integrado como de aumento del capital social. En su nueva redacción, el art. 362 se refiere a capital social, de modo que no queda duda alguna de que el derecho de receso procede sólo en los casos de aumento del capital contractual de las sociedades anónimas por reforma de sus estatutos y no por la suscripción o integración de dicho capital.

Asimismo, en la Ley n° 17.243 se incorpora un § 362.2 en que se establece que en el estatuto se puede estipular que no hay derecho de receso cuando se resuelve un aumento de capital social por nuevos aportes (se admite, de esta manera, que un derecho que hasta ahora se consideraba como esencial e inderogable, se puede negar por la estipulación del contrato). Como contrapartida se dispone que si se modifica el contrato para incorporar una cláusula que prive del derecho de receso en caso da aumento del capital social por nuevos aportes, el accionista disidente podrá receder. Se trata de una nueva causal de receso.

La doctrina ha considerado que el aumento del capital social no supondría un cambio en las condiciones del negocio societario asumido por el accionista sino un mero acto jurídico comprendido en el propio negocio societario acordado, en la medida en que representa una fuente de financiamiento para el desarrollo del mismo. Esta fuente de financiamiento es necesaria – argumenta la doctrina – para mantener la rentabilidad presente y futura de la sociedad y, por lo tanto, técnicamente aconsejable[52].

* Eliminación de causales de receso en las sociedades anónimas abiertas

La eliminación de ciertas causales para el ejercicio del derecho de receso en las sociedades anónimas abiertas, tiene su origen en la market exception prevista en la legislación de Delaware de 1967. Siguiendo ese criterio – abandonado en la legislación norteamericana – la Ley de Sociedades Comerciales argentina n° 19.550 de 1972, en su art. 245, modificado por la Ley n° 22.903, se dispone que en el caso de sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, los accionistas no pueden ejercer el derecho de receso en los casos de aumentos de capital, fusión ni escisión, si las acciones que deben recibir estuviesen admitidas a la oferta pública[53].

En el mismo sentido que el de la legislación argentina, el § 362.3, incorporado por la n° Ley 17.243, niega el derecho de receso, cuando se trata de sociedades anónimas abiertas, en los casos de aumento de capital social o reintegro de capital integrado, fusión o escisión (en esta hipótesis, es la LSC que niega el derecho de receso, previsto como principio general). Se hace la salvedad de que no habrá derecho de receso, sólo si por la fusión o escisión, las sociedades resultantes mantuvieran el carácter de sociedades anónimas abiertas[54]

D. Requisitos y trámite para el ejercicio del derecho de receso

1. Declaración de la voluntad de receder

El receso depende de la voluntad e iniciativa de una sola parte, perfeccionándose por el solo hecho de la declaración[55]. Sin esa manifestación de voluntad, no hay receso posible.

Esa manifestación tiene carácter recepticio, puesto que debe ser conocida por la sociedad.

2. Trámite del receso según los tipos sociales

a. Receso en las sociedades personales y SRL de menos de veinte socios

El art. 150 establece, para las sociedades personales y como principio general, una mecánica a utilizar, en caso de receso, similar a la explicada con relación a la exclusión. En este sentido, el receso se puede lograr mediante un acuerdo con los restantes socios o mediante una acción judicial.

El socio recedente puede negociar con los demás socios, la suscripción de un acuerdo en que todos comparezcan modificando el contrato social originario, haciendo constar que el recedente se retira, que los restantes seguirán siendo socios y la reducción del capital social. Al socio recedente le interesa lograr ese acuerdo ya que el instrumento que lo recoja será inscripto en el RNC y con tal inscripción su desvinculación producirá efectos frente a terceros y frente a los demás socios y a la sociedad.

Si no se logra el acuerdo con los consocios, el recedente tendrá que plantear una demanda para obtener que el juez competente dicte una sentencia que reciba su pretensión de receder. La demanda debe promoverse en el plazo de treinta días del hecho que lo motivó. Es un plazo de caducidad. Dictada la sentencia, será inscripta en el RNC y, a partir de la inscripción, el recedente podrá oponer el receso a los terceros[56]. Luego, los demás socios deberán proceder a modificar el contrato, adecuando las estipulaciones a las consecuencias del receso. Luego, los demás socios deberán proceder a modificar el contrato, adecuando las estipulaciones a las consecuencias del receso. Se liquidará la parte que corresponda al recedente y se le pagará.

De lo expuesto resulta que, si bien la LSC concede al socio, en determinados casos, el derecho a receder, se impone el acuerdo con los demás socios para declarar rescindida la sociedad a su respecto y, a falta de acuerdo, se debe recurrir a la justicia para obtener una declaración judicial de rescisión parcial.

En tanto no se logre el acuerdo o la sentencia judicial, el recedente sigue siendo socio.

Logrado el acuerdo de socios o la sentencia judicial, el socio deja de serlo y sólo tiene un derecho de crédito contra la sociedad para que ésta le reembolse la parte le corresponde en el patrimonio social. Recordemos que el socio tiene un derecho abstracto, no exigible, a una parte en el patrimonio social que se convierte en un derecho concreto con la rescisión parcial o disolución total. Podría sostenerse que, en tanto no se le restituya su participación, sigue siendo socio, pero con derechos limitados a este referido derecho de crédito.

La sociedad puede dejar sin efecto la resolución que motiva el receso si, a consecuencia de los recesos, se compromete la estabilidad de la sociedad y su buen funcionamiento (art. 151). Se establece un plazo: dentro de los 60 días a contar del vencimiento del plazo de 30 días, establecido para promover la demanda de receso. Se trata de un plazo de caducidad. Vencido ese plazo, la sociedad puede retener temporalmente el pago de la participación social, cuando existan negocios pendientes que puedan hacer variar de manera fundamental su valor (art. 155, inc. 1).

b. Receso en las sociedades anónimas

El art. 158 de la LSC establece que las normas sobre rescisión parcial no se aplican a los accionistas de las sociedades anónimas y de las sociedades en comandita por acciones, salvo lo previsto en los arts. 151, 154 e incs. 1 y 3 del art. 155. En consecuencia, no se aplican al receso de los accionistas los arts. 150 y 153 comentados en los párrafos precedentes.

Refiriéndose al receso en los supuestos especiales previstos en el art. 362, el art. 363 establece un procedimiento que, en general, se entiende aplicable a todos los supuestos de recesos ejercidos por accionistas[57].

* Publicación

El punto de partida del procedimiento consiste en la publicación de un extracto por 10 días, de la resolución de asamblea que encuadra en alguna de las causales de receso. 

* Notificación

Los accionistas disidentes, los que votaron en blanco o se abstuvieron y los ausentes, tienen un plazo de 30 días a contar de la última publicación, para notificar la voluntad de receder a la sociedad, en forma fehaciente. Se trata de un plazo de caducidad[58].

* Asamblea extraordinaria

Si se produjeron solicitudes de receso, el directorio debe convocar una nueva asamblea extraordinaria en el plazo de 60 días para resolver si se deja sin efecto la reforma o si se mantiene la resolución. Si la asamblea deja sin efecto la resolución que motivó el receso, éste queda sin efecto. Si se mantiene la resolución, el receso queda firme.

* Determinación del valor de las acciones

Una vez firme el receso, se debe fijar el valor de la participación del recedente.

Una solución posible hubiera sido, al menos para las sociedades que coticen en bolsa, reconocer a las acciones su valor de mercado. Así sucedía, según se señaló en páginas anteriores, bajo el régimen de la Ley n° 3.545, modificado por el Decreto Ley 14.548 de 1976,  donde se estableció que las acciones se reembolsarían de acuerdo con la proporción que les correspondiere en el patrimonio social resultante del último balance, salvo que cotizaran en la Bolsa de Comercio; si éste fuera el caso, el reembolso se realizaría por el valor promedio de las acciones en el último semestre. Del mismo modo, en la legislación española, para las sociedades que coticen en un mercado secundario oficial, se establece que se deberá reembolsar las acciones al precio de cotización media del último trimestre (art. 147.2 Ley de Sociedades Anónimas)[59].

Olivera Garcia sugiere que se debiera estimar el valor de la sociedad, considerando el flujo de fondos que generará en el futuro, descontados a una tasa adecuada, según el riesgo de dichos fondos. En su opinión, en la legislación nacional no existe impedimento legal alguno para recoger este criterio de valuación[60].

El art. 154 de la LSC establece que la participación del socio saliente se debe fijar conforme al patrimonio social a la fecha del hecho o del acuerdo que haya provocado la rescisión parcial o de la demanda de exclusión. En el caso de receso, esa fecha será aquella de la resolución social que lo motivó.

Entonces, el órgano de administración debe confeccionar un balance especial a dicha fecha y someterlo a la aprobación de una asamblea extraordinaria de accionistas, si ya no se hubieren confeccionado, en ocasión de adoptar la resolución que motivó el receso. No basta con una resolución del órgano de administración, pues la aprobación de balances es competencia exclusiva de la asamblea.

Recién una vez aprobado el balance especial en la asamblea, el órgano de administración debe comunicar, a los recedentes, el importe de su participación de acuerdo al balance aprobado[61].

* Pago de las acciones

La LSC no establece una forma específica para realizar el reembolso de las acciones al recedente. El art. 313, que se refiere a la cuestión, simplemente dispone que “habrá reembolso cuando la sociedad, en los casos de receso, pague al recedente el valor de sus acciones”, pero no determina de dónde saldrán los fondos para el pago de dichas acciones.

La doctrina ha propuesto diversas alternativas, para el reembolso de las acciones. Así, por ejemplo, se ha propuesto que las acciones sean adquiridas por los socios que permanecen en la sociedad[62]. Para otros, las acciones deberían ser adquiridas por la propia sociedad a través del régimen de constitución de autocartera (art. 314)[63]. Otros consideran que el reembolso de las acciones debe realizarse con cargo a rubros patrimoniales de libre disponibilidad, como las reservas y las utilidades acumuladas, de modo de evitar la reducción del capital[64].

* Reducción del capital integrado

Si la sociedad resuelve retirar las acciones del recedente de circulación, entonces deberá proceder a su rescate (art. 310), con reducción del capital integrado (art. 290). Para alguna doctrina, el receso es inequívocamente un proceso de reducción del capital social, puesto que las otras alternativas constituyen soluciones meramente transitorias o predadoras de derechos de los socios[65].

La resolución de reducir el capital debe publicarse por diez días, a los efectos de que los acreedores puedan deducir oposiciones. En caso de oposición, la reducción sólo podrá efectuarse si se les desinteresa o garantiza (art. 294, inc. 1) [66]. Si le resultara imposible a la sociedad desinteresar o garantizar a los acreedores opositores, el receso no podrá hacerse efectivo[67].

El derecho de oposición de los acreedores constituye un mecanismo de defensa del crédito. Permite asegurar que la sociedad no habrá de descapitalizarse, poniendo el riesgo el cumplimiento de sus obligaciones. La doctrina no tiene más remedio que reconocer que la función de garantía del capital social es la piedra angular de la protección del crédito, postergando necesariamente el derecho de cualquier accionista al reembolso de su participación[68].

Asimismo, si la sociedad hubiera emitido obligaciones negociables, la reducción del capital requiere la previa aprobación por la mayoría de los debenturistas, reunidos en asamblea general (art. 294, inc. 3).

En la etapa final de este proceso, no es necesario un acuerdo social que modifique el contrato social, por los caracteres de este tipo social; bastará con reducir el capital integrado, anulando las acciones del recedente. Sólo, en algún caso, habrá que reducir el capital social mediante la reforma de estatutos. En efecto, si al reducir el capital integrado, éste quedara por debajo del capital mínimo a integrar en el acto de constitución, esto es, por debajo del 25 % del capital social, habrá que cumplir con lo dispuesto en el art. 363, inc. 4, que establece el deber de ofrecer las acciones a los accionistas o al público (art. 328). Si no fueran adquiridas dentro del término de un año, se deberá reducir el capital social.

c. Receso en SRL de veinte o más socios

El régimen de las sociedades anónimas, se aplica, en lo pertinente, a las SRL de veinte o más socios, por lo dispuesto en el art. 240.

El art. 240 dispone se aplique el régimen de las sociedades anónimas, que hemos analizado, pero tal aplicación se hará conciliando con el régimen particular del tipo. Entendemos que deberá publicarse un extracto de la resolución que genera derecho a receso y, luego, los socios podrán ejercerlo, comunicándolo a la sociedad. Los socios, reunidos en asamblea, podrán resolver mantener la resolución que motivó el receso o dejarla sin efecto.

Si la mantienen, se deberá modificar el contrato, estableciendo cuáles son los socios que permanecen en la sociedad y el capital reducido por los recesos y las demás modificaciones que sean necesarias según las circunstancias. Luego, se deberá liquidar la parte que debe restituirse al recedente.

Si no se procede en la forma indicada precedentemente, el socio interesado en receder deberá plantearlo judicialmente. Después de la sentencia que admite el receso, la sociedad deberá rembolsar al recedente el importe de su participación y los restantes socios deberán modificar el contrato social.

d. Receso en los casos de transformación, fusión y escisión

Cuando se resuelve la transformación de una sociedad, se publica por tres días un extracto de la resolución (art. 107). El derecho a receder se ejerce en el plazo de 30 días a contar de la última publicación (art. 108). Se debe comunicar en forma fehaciente a la sociedad la decisión de receder. Los representantes de la sociedad instrumentarán la transformación teniendo en cuenta los recesos producidos (art. 111). Si no lo hicieran y no liquidaran lo que corresponde al socio recedente, éste podrá reclamar judicialmente que se admita su receso y su derecho a percibir lo que le corresponde.

En caso de fusión, una vez firmado el compromiso de fusión entre los representantes de las sociedades que se fusionan, se debe publicar un extracto por 10 días (art. 126). El plazo de 30 días para receder se cuenta desde la última publicación (art. 129). El socio comunica su decisión a la sociedad que integra. Cuando se redacta el contrato definitivo de fusión se debe hacer la nómina de socios recedentes con indicación del capital que representan, el monto de las participaciones a liquidar a cada uno y cómo y cuándo se han de pagar (art. 133).

En caso de escisión, se debe publicar la resolución por 10 días (art. 126) y el plazo de receder corre a partir de la última publicación (art. 139). Luego, se procede en forma similar al caso de fusión. En la redacción definitiva de los documentos se hará constar quienes recedieron.

E. Momento en que el recedente deja de ser socio

La doctrina no está de acuerdo en cuanto a cuál es la situación del recedente de una sociedad anónima después de comunicar a la sociedad su decisión de receder. El problema radica en la determinación del momento en que el recedente pierde la calidad de socio-

1. Con la mera manifestación de la voluntad

Se ha entendido, doctrinariamente, que la rescisión parcial se produce con la sola manifestación de la voluntad de receder.

La mayoría de la doctrina entiende que el receso es una declaración unilateral recepticia que produce efectos desde que se comunica a la sociedad y que no requiere la aceptación del receso por parte de la sociedad o de los restantes socios. Esta concepción nace y se desarrolla fundamentalmente en la doctrina italiana.

Para Nissen, el socio deja de serlo desde que notifica a la sociedad su voluntad de receder. Sólo podrá demandar a la sociedad  por diferencias a su favor que estime procedentes por cualquier causa. Nissen concretamente sostiene que el recedente no tiene derecho a participar en la asamblea que apruebe el balance que se debe confeccionar para determinar su participación.

Entre nosotros, Pérez Idiartegaray sostiene, en la línea doctrinaria mayoritaria señalada, que el receso es una manifestación de voluntad unilateral, que no requiere aceptación alguna por parte de la sociedad y que, además, es recepticia, por lo que deberá dirigirse a la sociedad. Como el art. 363 de la LSC impone que se convoque a una asamblea para reconsiderar la resolución que motivó el receso, para tal hipótesis, Pérez Idiartegaray sustenta que si la asamblea mantiene lo resuelto, “el receso se reputa definitivamente consolidado desde el momento en que se hizo ejercicio del mismo”.

Otra doctrina entiende que el receso se produce cuando se manifiesta la voluntad de receder, pero como la LSC ha previsto que la asamblea extraordinaria deje sin efecto la resolución que fue causal del receso, se expresa que está sometido a una condición resolutoria impuesta legalmente.

Se sostiene que el receso constituye un acto unilateral del accionista, sujeto a un régimen similar al de los actos condicionales. El recedente es titular, ab initio, de un derecho subjetivo condicionado a que no se produzca la revocación de la decisión que le dio origen. Si vence el plazo para ello, se debe reputar perfecto desde el momento de la notificación. De estas premisas, Cámara concluye que, como consecuencia del ejercicio del derecho de receso, una vez notificada la sociedad, el accionista queda separado de ella, pierde la calidad de tal y se convierte frente a ésta en un tercero ajeno a ella, titular de un derecho creditorio al reembolso del valor de sus acciones, sin perjuicio de la condición resolutoria mencionada.

2. Con la resolución social de mantener la modificación que motivo el receso

Para Olivera García el socio sigue conservando su status de socio hasta que la sociedad anónima resuelva mantener la resolución que provocó el receso. A partir del momento en que se resuelve mantenerla, se produce la definitiva separación del socio, transformándose en un acreedor de la sociedad.

3. Nuestra posición

En la LSC no se ha establecido un mecanismo especial para el ejercicio del derecho del receso y su aceptación por los demás accionistas. La LSC sólo ha previsto que el recedente debe comunicar su decisión de receder y, en el caso de las sociedades anónimas, la sociedad debe convocar a una asamblea extraordinaria para resolver si se dejará sin efecto la reforma o si se mantendrá. 

El art. 363, que establece lo precedente, lo hace con remisión al art. 151, que contiene una norma similar pero con carácter general para todos los tipos sociales.  Si se mantiene la resolución social, debe entenderse que queda firme la expresión de voluntad de receder expresada por el socio.

La particularidad del receso, cuando se trata de una sociedad anónima, es que no se requiere necesariamente una modificación del contrato social. En las sociedades personales, ello es ineludible porque el nombre del socio figura en el contrato; al separarse el socio, debe constar en el contrato que los socios sólo serán los restantes, debe modificarse el capital social y deben ajustarse las demás estipulaciones que quedan afectadas por la rescisión parcial.

En la sociedad anónima la única variación que provoca el receso, tiene que ver con el capital integrado, que deberá rebajarse. El capital integrado se reduce y no es necesario que se modifique el estatuto social, por cuanto en éste figura el capital social o estatutario y no el efectivamente integrado. En alguna hipótesis, cuando los recesos son importantes, habrá que modificar el contrato social, reduciendo el capital social, si la suma que quede de capital integrado es inferior a la exigida legalmente (art. 290 y 363 inciso final), pero se trata de una etapa subsiguiente al reembolso del capital al recedente.

Por ello, la LSC no dispuso la aplicación, a las sociedades anónimas, del art. 150 que requiere un acuerdo entre recedente y demás socios para modificar el contrato social.

El art. 363, según ya se analizó, prevé que se debe convocar a una asamblea extraordinaria para resolver si se mantiene o no la reducción. Puede entenderse que el receso queda tácitamente aceptado por la asamblea que mantiene la resolución que lo motivó.

En nuestro concepto, el receso, tal como está regulado por la LSC, no es una declaración unilateral recepticia que haya de producir efectos por su mera comunicación. Se requiere la aceptación de los demás accionistas, expresada mediante el mecanismo del órgano asambleario, en la forma que antes señalamos, pero se requiere algo más. El accionista deja de serlo cuando se le restituya su alícuota en el patrimonio social y él devuelva sus acciones. En tanto no se le haya reintegrado su participación y conserve la acción,  sigue siendo accionista.

Tal como ya señalamos, los formalismos son distintos en las sociedades personales y en la sociedad anónima. En la sociedad personal se requiere un acuerdo de todos los socios en que se conviene que un socio se retire. En la sociedad anónima no se ha previsto tal acuerdo de socios y por lo tanto el accionista será tal, en tanto tenga las acciones en su poder. Dejará de serlo cuando se le reembolse (art. 313).

En consecuencia, en nuestro concepto, el recedente podrá participar en las asambleas, votar para la aprobación del balance especial que debe formularse para determinar su participación o plantear su discrepancia con ese balance. Podría, en nuestro concepto, hasta impugnar la resolución de la asamblea.



[1] Art. 27. (Efectos de la nulidad o anulación del vínculo de un socio respecto a la sociedad). La declaración de nulidad respecto al vínculo de alguno o algunos socios producirá los efectos de la rescisión parcial de la sociedad. Se aplicarán las normas pertinentes de la Sección XIII del presente Capítulo.

[2] Art. 144. (Causas de rescisión parcial). El contrato de sociedad se rescindirá parcialmente por la muerte, incapacidad o inhabilitación del socio, salvo disposición legal o pacto en contrario. También será causa de rescisión la exclusión del socio y el ejercicio del derecho de receso en los casos y condiciones previstos por la ley.

[3] Se sigue modelo de la LSC argentina, art. 91, que establece que ciertas vicisitudes personales provocan la disolución parcial.

En el CCom, la muerte o incapacidad del socio provocaba la disolución de toda la sociedad. La LSC atempera las circunstancias, por cuanto puede resultar de mayor interés conservar el negocio societario.

En la Ley mejicana se mantiene principio tradicional la sociedad se disuelve ante cualquier vicisitud personal de su socio (art. 230).

[4] Art. 235. (Muerte o incapacidad del socio). La sociedad no se rescindirá parcialmente en caso de muerte o incapacidad del socio.

[5] El pacto obligará a los sucesores del socio fallecido y al cónyuge supérstite en su caso. Si el socio fallecido fuera de responsabilidad ilimitada, sus sucesores podrán condicionar su permanencia en la sociedad a la transformación del tipo social, de manera que su responsabilidad no exceda la participación del causante. Este derecho deberá necesariamente ejercerse dentro del término de un año a contar de la muerte del socio.

[6] En virtud de lo dispuesto en el art. 56, si a consecuencia de la muerte del socio la participación o cuota o acción se atribuyen a más de una persona, que permanecen en indivisión, se debe designar a una persona para poder ejercitar los derechos inherentes a la calidad de socio.

[7] Art. 45. (Incapaces que reciban participaciones sociales). Cuando un incapaz reciba por herencia, legado o donación una participación o cuota social, sus representantes deberán solicitar autorización judicial para aceptarla y permitir que aquél continúe en la sociedad, la que será acordada si el Juez lo estima conveniente para los intereses del incapaz dadas las circunstancias del caso. No se requerirá autorización judicial cuando el incapaz reciba acciones.

[8] Art. 232. (Cesión de cuotas a terceros). Las cuotas no podrán ser cedidas a terceros sino con el acuerdo de socios que representen el 75 % (setenta y cinco por ciento) del capital cuando la sociedad tenga más de cinco socios y por unanimidad cuando tenga cinco o menos. No se computará el capital del socio cedente.

El que se proponga ceder sus cuotas lo comunicará a los demás socios, quienes se pronunciarán en el término de quince días. Se presumirá el consentimiento si no se notificara la oposición.

Formulada alguna oposición, el socio podrá presentarse al Juez del domicilio social, quien con audiencia del representante de la sociedad y del o de los socios oponentes, podrá autorizar la cesión si juzga que no existe justa causa de oposición. Se declara especialmente justa causa de oposición el cambio del régimen de mayorías.

Autorizada judicialmente la cesión, los socios podrán optar por la compra dentro de los diez días de notificados. Si más de uno ejerciera esta preferencia, las cuotas se distribuirán a prorrata y si no fuera posible se atribuirán por sorteo.

Si los socios no ejercieran la preferencia o lo hicieran parcialmente, las cuotas podrán ser adquiridas por la sociedad con utilidades o podrá resolverse la reducción del capital, dentro de los diez días siguientes al plazo del inciso anterior.

[9] Art. 305. (Trasmisibilidad). La trasmisión de las acciones será libre.

El contrato social podrá limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, o de las escriturales siempre que no implique la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en el Libro de Registro de Acciones Escriturales, en su caso.

[10] El art. 8 dispone:

Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.

Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.”

[11] El magistrado civil sería la persona que cumple una función pública con ejercicio de autoridad. No quedan comprendidos en la prohibición todos los funcionarios públicos sino sólo aquellos que ejercen au­toridad como, por ejemplo, el Presidente de la República, los Intendentes, los Ministros. El Decreto del 3 de noviembre de 1948 (art. 1) prohíbe a los funcionarios policiales con cometidos ejecutivos, el ejercicio de toda actividad comercial.

[12] Caputi Menéndez, “De la rescisión parcial, de la disolución y de la liquidación”, in: AA.VV., Análisis Exegético de la LSC, t. 2, p. 132 (Montevideo: FCU, 1993).

[13] El CCom se enunciaba causales de exclusión y se discutía si la enunciación era taxativa o a vía de ejemplo (art. 481).

[14] LSA, art. 91, inciso final.

[15] LSA, id. ibíd.

[16] Rafaelli, Le società commerciali (Milano: Società Editrice Libraria, 1940), p. 417.

[17] Brunetti, Trattato del Diritto delle Società, v. 2, Società per azioni (Milano: Giuffrè, 1948), p. 262.

[18] Thaller y Pic, Traite élémentaire de droit commercial a l'exclusion du droit maritime, t. 1 (Paris: Arthur Rousseau, 1910), n° 569; Thaller y Percerou, Traite élémentaire de droit commercial a l'exclusion du droit maritime, 7a ed. (Paris: Arthur Rousseau, 1925), n° 431, Lacour y Bouteron, Précis de Droit commercial, 3era ed. (Paris: Dalloz, 1925-1929), n° 330.

[19] Caillaud, L’exclusion d’un associé dans les sociétés (Paris: Sirey, 1966), p. 238.

[20] Caillaud, id., pp. 239 y 240.

[21] Caillaud, id., p. 241; Escarra y Rault, Traité de droit commercial, Les sociétés commerciales, t. 1 (1950-1954), n° 269; Legal y Brèthe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées (1938), pp. 76 y ss., pp. 224 y ss.;  Lyon-Caen y Renault, Traité de droit commercial, Les sociétés, t. 2, 5ta ed. (Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1921), n° 351; Hamel y Lagarde, Traité de droit commercial, t. 1 (Paris: Dalloz, 1954), n° 483 ; Planiol, Traité pratique de droit civil, t. 11, 5ta ed. rev. y aum. por Ripert y Boulanger (Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1948), n° 1.067; Renaud, «De l’exclusion de l’actionnaire dans les sociétés anonymes», Revue du droit des sociétés, 1936, p. 149; Ripert, Durand y Roblot, Traité élémentaire de droit commercial (1959), n° 695; Houpin y Bosvieux, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales, et des associations (Paris, Journal des Notaires et des Avocats, 1935), n° 225.

[22] Rennes, 12 de julio de 1912 (J.S. 1913, p. 23). En el mismo sentido falló el Tribunal Comercial de Le Havre, el 11 de enero de 1927 (J.S. 1928, p. 180).

[23] Caen, 11 de abril de 1927 (D. 1928, II, 65). Igualmente, los Tribunales Comerciales de Siena, en sent. del 3 de noviembre de 1892 (G.P. 1893, I, 72) y de Paris, en sent. del 18 de noviembre de 1893 (G.P. 1894, I, 10).

[24] Caillaud, íd., p. 242.

[25] El art. 90 de la LSA menciona a las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación.

[26] Nissen, Ley de Sociedades Comerciales, t. 1 (Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 1982), p. 274.

[27] Halperin, Sociedades anónimas, examen crítico del Decreto-Ley 19.550 (Buenos Aires, Depalma, 1975), p. 682; Verón, Tratado de las sociedades anónimas, t. 5 (Buenos Aires: La Ley, 2008), p. 131.

[28] El art. 193 de la LSA dispone lo siguiente:

El estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora sean vendidos en remate público o por medio de un agente de Bolsa si se tratara de acciones cotizables. Son de cuenta del suscriptor moroso los gastos del remate y los intereses moratorios, sin perjuicio de su responsabilidad por los daños.

También podrá establecer que se produce la caducidad de los derechos; en este caso la sanción producirá sus efectos previa intimación a integrar en un plazo no mayor de treinta (30) días, con pérdida de las sumas abonadas. Sin perjuicio de ello, la sociedad podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción.”

[29] El art. 50 de la LSA establece:

Puede pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias. Estas prestaciones no integran el capital y

1) Tienen que resultar del contrato; se precisará su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento.

Si no resultaren del contrato se considerarán obligaciones de terceros.

2) Deben ser claramente diferenciadas de los aportes;

3) No pueden ser en dinero;

4) Sólo pueden modificarse de acuerdo con lo convenido o, en su defecto, con la conformidad de los obligados y de la mayoría requerida para la reforma del contrato.

Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, su transmisión requiere la conformidad de la mayoría necesaria para la modificación del contrato, salvo pacto en contrario; y si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y se requerirá la conformidad del directorio.”

[30] Verón, op. cit., p. 131.

[31] SCNC, Sala C, de 31/10/995 (LL, 1996-B-371).

[32] Zaldívar, Cuadernos de Derecho Societario, t. 3 (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1976), pp. 221 y 222.

[33] Verón, op. cit., p. 132.

[34] Rodríguez Olivera, “Rescisión”, in: Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Curso de sociedades comerciales, t. 2, v. 2 (Montevideo: Editorial Universidad, 1991), p. 94.

[35] Rodríguez Olivera, íd., p. 97; Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 4, Derecho societario, t. 3, Capital, participaciones sociales, socios (Montevideo: FCU, 2007), p. 249.

[36] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho comercial uruguayo, v. 4: Derecho societario uruguayo, t. 1: Introducción al Derecho Societario, Normativa aplicable, Intereses tutelados y principios, Disposiciones generales de la Ley 16.060. Concepto de sociedad (Montevideo: FCU, 2006), pp. 116 y 117.

[37] Carnelli, “El desistimiento unilateral del contrato”, in: Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 14, p. 241.

[38] En el régimen anterior sólo se preveía el receso para sociedades anónimas, en el Decreto Ley 14.548 y en el art. 1910 del CC, para hipótesis especiales y excepcionales. En el CC italiano el art. 2285 establece receso por justa causa.

[39] Olivera García, Estudios de Derecho Societario (Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005), pp. 632, 633, 653 y 654.

[40] Olivera García, op. cit., pp. 623- 626.

[41] Olivera García, id., p. 626.

[42] Olivera García, id., p. 625.

[43] Olivera García, id., p. 626.

[44] Olivera García, id., pp. 624 y 628.

[45] Olivera García, id., pp. 628, 629 y 647.

[46] Olivera García, id., pp. 632.

[47] Olivera García, op. cit., pp. 634.

[48] El art. 151, inc. 2, establece:

La sociedad podrá dejar sin efecto la resolución que motive el receso cuando considere que éste compromete su estabilidad o buen funcionamiento, dentro de los 60 días a contar del vencimiento del plazo establecido en el artículo precedente.”

[49] Olivera García, op. cit., p. 635.

[50] Olivera García, id., p. 654.

[51] El texto original del art. 362 establecía lo siguiente:

"(Supuestos especiales).- Cuando se trate de la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto y aumento o reintegración total o parcial del capital, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto.

Sin más trámite, un extracto de la resolución social será publicado en el Diario Oficial y en otro diario por diez días.

En los supuestos previstos en este artículo, con excepción de los casos de disolución anticipada y del aumento de capital mediante emisión de acciones liberadas, se podrá receder en las condiciones que se establecen en el artículo siguiente."

[52] Olivera García, op. cit., pp. 637 y 638.

[53] Olivera García, id., pp. 639-641.

[54] Olivera García, id., p. 640.

[55] Olivera García, id., p. 580.

[56] Gamarra hace referencia al receso unilateral, con relación a contratos de duración sin plazo. Expresa que se confiere al contratante la posibilidad de extinguir las obligaciones, que se trata de un derecho potestativo y que produce efectos cuando llega a conocimiento de la contraparte (declaración de voluntad recepticia). Nosotros entendemos que, tal posibilidad no existe en los contratos de sociedad de tipo personal. Si bien la Ley concede al socio el derecho a receder, en determinados casos, la Ley impone el acuerdo con los demás socios para declarar rescindida la sociedad a su respecto y, a falta de acuerdo, se debe recurrir a la justicia para obtener una declaración judicial de rescisión parcial (Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. IX, 2ª parte, pp. 214 y ss., Montevideo, Amalio Fernández).

[57] En la hipótesis  del art. 330 (limitación o suspensión del derecho de preferencia), sólo se da derecho de receso al accionista disidente; esto es, al accionista que estaba presente en la asamblea y que votó en contra. Por ello, la LSC no ha establecido publicidad de la resolución. Tampoco se establece un plazo para ejercer el derecho de receso, ni mecanismos especiales para hacerlo. Puede entenderse que se aplica lo dispuesto por el art. 363, por analogía.

En el caso previsto en el art. 364 (modificación de las condiciones para la trasmisión de acciones), se prevé la publicación de un aviso en el Diario Oficial y en otro Diario y la posibilidad de receder a quienes no votaron a favor de la resolución. El art. 364 establece:

Cuando la modificación consista en transformar acciones al portador en nominativas o en restringir o condicionar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, los titulares de las mismas que no hayan votado en favor de la resolución, no quedarán sometidos a ella durante el plazo de seis meses, a contar del aviso que se publicará en el Diario Oficial y en otro Diario o periódico; y asimismo podrán receder en los términos del art. anterior.”

[58] En las sociedades personales se establece plazo de caducidad de 30 días para ejercer una acción judicial. En el caso de las sociedades anónimas, el plazo se establece para notificar la voluntad de receder a la sociedad.

[59] Olivera García, op. cit., pp. 639 y 640.

[60] Olivera García, op. cit., pp. 651 y 652.

[61] Si no se hiciere tal comunicación del balance y de la liquidación de lo que corresponde al recedente, éste podrá requerir la intervención judicial, para que el juez declare la procedencia del receso y disponga el reembolso de la participación societaria.

[62] Rodríguez Artigas, “El cambio de objeto social, en particular el derecho de separación del socio”, in: AA.VV., Derecho de Sociedades Anónimas, t. 3, v. 1, pp. 187-189 (Madrid: 1994).

[63] Galgano, Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell’Economia, p. 325 (Padova: 1984).

[64] Pérez de la Cruz Blanco, La reducción de capital en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, pp. 66 y 67 (Bolonia-Madrid: 1973).

[65] Olivera García, op. cit., p. 655.

[66] Existe una norma similar en sede de sociedades de responsabilidad limitada, el art. 242.

[67] Olivera García, op. cit., p. 646.

[68] Olivera García, id., pp. 644 y 655.

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