Prueba de las Obligaciones Mercantiles

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Prueba es el medio procesal dirigido a convencer al juez de la existencia legal de un hecho que una parte afirma y que otra niega[1]. Decía Bolaffio:

«Si la prueba es circunstancia difícil, el valor práctico de los derechos, disminuye otro tanto. Las cosas valen, no solamente, en razón de su contenido, de su utilidad, de su valor intrínseco, sino también en razón del tiempo, de las fatigas, de los gastos que exigen para asegurar su posesión. Facilitar la prueba en la más amplia medida posible es uno de los puntos más importantes que, en la formación de las leyes, debería fijar la atención del legislador y atraer el estudio de la ciencia.

Apresurar la solución de este problema, ofrece un interés mucho más destacado para el comercio jurídico que el perfeccionamiento y el afinamiento más completo de los principios. Los bienes más preciosos pierden su valor si los gastos que lleva consigo su rescate, absorben el beneficio que de ellos se puede esperar (Ihering).»[2]

1. En el CCom hay normas específicas para la prueba de las obligaciones. No existe, en materia de prueba, una remisión al CC, como encontramos respecto a otros institutos. Podemos hacer dos primeras apreciaciones.

En primer lugar, existen medios probatorios especiales regulados exclusivamente en el CCom: los libros de comercio; las notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros; las facturas; la carta de porte; la póliza y el conocimiento de embarque. Ello se explica puesto que se trata de formas documentales propias de la actividad mercantil[3]. Se facilita la prueba en materia comercial, disponiéndose de medios de prueba propios.

En segundo lugar, existen medios probatorios comunes al Derecho civil: documentos, testigos, presunciones, confesión, peritaje, juramento, inspección ocular. Dentro del ámbito del Derecho comercial, esos medios de prueba están regulados por ciertas normas específicas que le dan una nota de peculiaridad, que los hace distintos.

El art. 192 del CCom, enumera los medios de prueba: escrituras públicas, documentos privados, notas de corredores y certificaciones extraídas de sus libros, correspondencia epistolar, libros, testigos y presunciones. Queremos aclarar que el orden en que se enuncian no implica un orden de importancia. Se trata de una enunciación empírica que no determina, por consiguiente, la prioridad de una prueba sobre las otras sucesivas[4].

No es una enumeración taxativa sino enunciativa. Existen otros medios de prueba admisibles y previstos en otras disposiciones del CCom y en normas comerciales fuera del CCom. En otras disposiciones dispersas en el CCom se prevé: juramento, peritos y peritos arbitradores, inspección ocular, confesión.

Hay normas probatorias en el Decreto Ley 14.412/1975, de Cheques  (DLCh), en que se da eficacia a distintos documentos: el talonario de la libreta de cheques (art. 18), la constancia que pone el banco sobre el rechazo de un cheque (art. 39), el telegrama colacionado para el aviso que el banco debe cursar al librador de que le fue rechazado un cheque (art. 61, inc. 2), el telegrama colacionado en que se trasmite el aviso que debe dar el tenedor del cheque a su endosante o al librado de que no se pagó el cheque por falta de fondos (art. 40).

También hay normas probatorias en el DLTV. El protesto notarial es un mecanismo para acreditar la no-aceptación o el no pago de una letra de cambio. El art. 98 del DLTV se refiere a los avisos que debe dar el tenedor de una letra no aceptada o no pagada. Los avisos se cursan al último endosante y al librador. La Ley admite que se prueben por telegrama colacionado.

En materia de vales, se obliga a requerir el pago con plazo de tres días, antes de ejecutarlo. Se puede probar el requerimiento por telegrama certificado o colacionado (art. 124 DLTV).

2. En el CGP, se prevén como medios de prueba: los documentos, la declaración de parte, la declaración de testigos, la prueba pericial, la inspección judicial y la prueba de informes.

El art. 146.2 del CGP establece: «También podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la Ley.»

Ya hemos señalado cómo en la contratación actual se utiliza la contratación a distancia por mecanismos electrónicos o informáticos. La norma del CGP hace admisible la prueba de contratos por medios electrónicos.

Hacemos la precisión de que no tendrán eficacia probatoria respecto a aquellos contratos para los cuales el Derecho exige necesariamente la prueba por escrito. Sólo respecto a los contratos, en que la Ley no impone el documento escrito, será admisible ofrecer como prueba los medios informáticos. Sin perjuicio de esta norma, entendemos que si se quisiera acreditar en juicio hechos controvertidos se podrá ofrecer el medio informático pero acompañado de un peritaje.

El art. 169 del CGP establece: «La prueba de libros y demás documentación comercial se regirá por las disposiciones de las leyes mercantiles.»

De acuerdo con este texto, el Derecho procesal contiene remisión expresa a la normativa particular de las leyes mercantiles. La norma contiene una doble exclusión: Por un lado, impide la aplicación de las leyes civiles, en lo que tenga que ver con la prueba documental. Así, por ejemplo, serán inaplicables las condiciones exigidas por el art. 1589 del CC para conferirle fecha cierta a un documento privado. Por otro lado, se excluye la aplicación de normas procesales, en cuanto a la valoración de estos medios de prueba. Sin perjuicio de lo cual, podemos entender aplicables las normas del CGP sobre producción en juicio de la prueba.

Será, por lo tanto, aplicable el art. 170 del CGP que establece:

«El documento público se presume auténtico mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad; igual regla se aplicará al documento privado cuyas firmas se encuentren autenticadas por notario o autoridad competente.

Los demás documentos privados emanados de las partes, se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma, si están suscritos o la autoría, si no lo están, en las oportunidades que se indican en el artículo siguiente o se impugnen mediante tacha de falsedad.»

I. Aplicabilidad de las normas de Derecho civil
A. Sobre la aplicabilidad de las normas de prueba del Derecho civil en materia comercial

Existen medios probatorios comunes al Derecho civil: documentos, testigos, presunciones, confesión, peritaje, juramento, inspección ocular. Dentro del ámbito del Derecho comercial, esos medios de prueba están regulados por ciertas normas específicas que le dan una nota de peculiaridad, que los hace distintos.

1. Posición de Pérez Fontana

Pérez Fontana ha sostenido la derogación del Libro II, Título I, que trata de los contratos o de las obligaciones comerciales en general por la sanción del CC que legisla sobre iguales materias. Según ya señalamos con anterioridad en este trabajo, sus argumentos eran los siguientes: la disciplina de las obligaciones y contratos siempre constituyó materia propia de la legislación civil; con la entrada en vigencia del CC desapareció la causa que motivó la inclusión de normas sobre obligaciones y contratos en general en el CCom; el art. 2390 del CC establece: «Quedan absolutamente derogadas todas las leyes y costumbres que han regido hasta aquí sobre las materias que forman el objeto del presente código.»

2. Nuestra posición

Contrariamente a la opinión sustentada por Pérez Fontana, entendemos que el CC no deroga al CCom en lo relacionado con obligaciones y contratos comerciales. En primer lugar, nosotros entendemos que debe interpretarse diversamente el art. 2390. Lo que establece esta norma es que, por la sanción del CC, quedaron derogadas las leyes que tratan «sobre las materias que forman el objeto» del CC, esto es las materias civiles (obligaciones y contratos civiles, familia, sucesiones, entre otras). No pueden considerarse derogadas las normas sobre materias ajenas al CC, como lo son las obligaciones comerciales y los contratos comerciales.

Los argumentos esgrimidos por Pérez Fontana son de peso. Sin embargo y especialmente en materia probatoria, resulta difícil mantener ese criterio por las siguientes razones.

El art. 191 no contiene una remisión general al Derecho civil en materia de obligaciones y contratos, sino que contiene una remisión respecto a institutos concretos: capacidad, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o los rescinden (art. 191 CCom). En esos institutos, es aplicable el Derecho civil, pero con las modificaciones que el CCom establezca.

A contrario sensu, en los institutos en que no hay remisión habrá que estar, en primer término, a lo que diga el CCom. Precisamente, en materia de prueba, no hay remisión. Por el contrario, en esta materia, el CCom posee un régimen especial (art. 192 y ss. CCom).

En consecuencia, debe entenderse que, en materia de prueba, en que no existe una remisión expresa, rigen las disposiciones del CCom. Sólo cabría aplicación del Derecho civil, en caso de situaciones no previstas y en que correspondería integrar el Derecho comercial.

En fin, el art. 169 del CGP, antes referido, reconoce la vigencia de normas sobre prueba del CCom.

La razón de que el Derecho comercial haya adoptado medios probatorios especiales o que imprima a los comunes de ciertas notas peculiares está en que se ha pretendido facilitar la prueba. Se ha pretendido facilitar la prueba por algo que ya hemos dicho antes: la actividad comercial es nerviosa, ágil, dinámica y, como consecuencia de la rapidez y celeridad con se conciertan los negocios, se hacen contratos apresuradamente, en fórmulas tipos o no se documentan. Como consecuencia de estos rasgos de la actividad mercantil, se amplían medios de prueba existentes y se aligeran de exigencias los comunes al Derecho civil.

II. Clasificación de los medios de prueba

Los medios de prueba pueden ordenarse y clasificarse siguiendo diversos criterios. Así, por ejemplo, se pueden clasificar los medios probatorios según preexistan al juicio o se formen durante el proceso. Los medios probatorios preexisten al juicio y los documentos que los exteriorizan, son presentados en el proceso o no preexisten y se forman durante el proceso de la causa. Son pruebas preconstituidas al juicio, la escritura pública y la escritura privada. Las pruebas, que se forman durante el juicio, derivan de la declaración de las partes (confesión, juramento), de las declaraciones de terceros (testimonio, pericia) o de la directa percepción del juez (inspección ocular, presunciones simples)[5].

La enumeración de los medios de prueba que se analizarán a continuación no pretende desconocer la existencia de otros medios de prueba. El art. 146.2 del CGP establece: «También podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la Ley».

Ya hemos señalado cómo en la contratación actual se utiliza la contratación a distancia por mecanismos electrónicos o informáticos. La norma del CGP hace admisible la prueba de contratos por medios electrónicos.

Hacemos la precisión de que no tendrán eficacia probatoria respecto a aquellos contratos para los cuales el Derecho exige necesariamente la prueba por escrito. Sólo respecto a los contratos, en que la Ley no impone el documento escrito, será admisible ofrecer como prueba los medios informáticos. Sin perjuicio de esta norma, entendemos que si se quisiera acreditar en juicio hechos controvertidos se podrá ofrecer el medio informático pero acompañado de un peritaje.

En apartados siguientes estudiaremos los medios de prueba enunciados en el art. 192 y en otras normas del CCom, con excepción de la prueba de libros que ya se analizó el considerar las obligaciones de los comerciantes.

A. Prueba documental

El CCom no contiene normas generales relativas a la prueba documental sino tan sólo disposiciones aisladas. La prueba instrumental está regulada por principios similares a los del Derecho civil.

El art. 175.2 del CGP, en la categoría documento incluye fotografías, radiografías, mapas, diagramas, cálculos, películas cinematográficas y otros similares.

1. Régimen general

a. El documento como requisito de forma o de prueba

En el Derecho comercial, como en el civil, el documento puede ser considerado como requisito de forma y de prueba. La Ley comercial impone para ciertos actos o contratos, requisitos especiales con distintos efectos.

Requisitos de forma son aquellos que se deben observar al tiempo de celebrar un contrato para que ese contrato exista o tenga eficacia legal. Requisitos de prueba son aquellos por los cuales se acredita la existencia de un acto jurídico.

* El CCom prevé, con carácter general, la exigencia de requisitos de solemnidad en el art. 194 que establece lo siguiente: «Los contratos, para los cuales se establecen determinadamente en este Código formas o solemnidades particulares, no producirán acción en juicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas.»

El art. 194 no es estrictamente igual al 1252 del CC que define el contrato solemne. El CCom establece que no producirán acción en juicio; el CC, sanciona la falta de solemnidad disponiendo que el contrato no produce ningún efecto civil.

Son solemnes la hipoteca comercial y la hipoteca de buques y aeronaves y la enajenación de establecimientos comerciales.

* Ciertos actos son relativamente formales, en el sentido de que la falta de forma sólo atribuye al negocio una eficacia jurídica menor. Por el acto, nace el vínculo jurídico, pero no nace igual que si se hubiesen cumplido formalidades requeridas.

Es el caso del préstamo a la gruesa. El acto escrito con determinadas enunciaciones es esencial para que el negocio jurídico alcance la finalidad económica: si falta el escrito con tales enunciaciones, se resuelve en un mutuo simple productor de intereses legales (art. 1292)[6].

Es el caso, también, de la sociedad comercial. La falta de la escritura y de inscripción en el RNC, no impide el nacimiento de la sociedad, pero ésta será irregular.

En el art. 10 de la LSC se establece:

«Las modificaciones del contrato social deberán ser acordadas por los socios según se disponga para cada tipo y se formalizarán con iguales requisitos a los exigidos para la constitución de la sociedad.

Cuando no se cumplan esos requisitos, las modificaciones serán ineficaces frente a la sociedad, a los socios y a los terceros, no pudiendo ser opuestas por éstos a la sociedad o a los socios aun alegando su conocimiento».

De acuerdo con esta norma, toda cláusula o condición reservada contraria a las cláusulas o condiciones contenidas en la escritura social, es nula y sin ningún valor. De manera que, si por documento escrito se estipulara algo distinto al contenido del contrato, esa estipulación será ineficaz totalmente. Prevalece el contenido del contrato social regularmente inscripto.

* Para otros actos, la Ley exige ciertas formalidades sólo como medio de prueba y se establece que el contrato sólo puede probarse por escrito; por ejemplo, la prenda.

* Respecto a otros negocios, la documentación es un medio probatorio más. Por ejemplo, la sociedad irregular puede probarse por documento escrito y por los demás medios de prueba establecidos en el CCom (art. 41 LSC). La sociedad accidental, se puede probar por todos los géneros de prueba, según el art. 483 de la LSC.

b. Instrumento público y escritura pública

En el CC (art. 1574) se utiliza la expresión genérica «instrumento público», siendo la escritura pública una especie de aquel género[7]. En el CCom, el art. 192 distingue entre escritura pública y privada sin referirse a instrumentos públicos emanados de funcionarios del Estado.

El instrumento público es el extendido por funcionario competente, según formas requeridas y dentro de los límites de sus funciones, revistiendo carácter oficial. La escritura pública es la otorgada ante escribano e incorporada a su protocolo.

En todos los casos, la escritura documenta un acto o contrato jurídico. El acto o contrato es su contenido[8].

Las particularidades del Derecho comercial son las siguientes:

* La escritura pública es exigida por el Derecho comercial para la hipoteca comercial incluida, la hipoteca de buque (arts. 767 y 773) y para la enajenación del establecimiento comercial (art. 1 Ley n° 14.100). Es exigida como requisito de solemnidad o de forma.

* En otras disposiciones que exigen la escritura como solemnidad o ad probationem, se prevé que pueda ser pública o privada. Así, por ejemplo, la compraventa de aeronave puede extenderse en instrumento público o privado. El art. 43 del Código Aeronáutico establece lo siguiente: «Los títulos hábiles para producir derechos reales sobre aeronaves, deberán constar en instrumento público o privado, so pena de nulidad. La propiedad se transfiere y los derechos reales se constituyen a partir de la fecha de la inscripción del instrumento respectivo en el Registro Nacional de Aeronaves».

* En Derecho comercial hay otras figuras personales que pueden autorizar escrituras, por ejemplo, los capitanes de buque ante quienes se puede otorgar testamento (arts. 1133 y ss).

* Otro texto excepcional es el art. 1198 que establece lo siguiente: «La póliza de fletamento valdrá como instrumento público si ha sido hecha con intervención de corredor marítimo y en defecto de corredor, por escribano que dé fe de haber sido otorgada en su presencia y la de dos testigos que suscriban, aunque no esté protocolizada. También hará fe la póliza, aunque no estuviese en la forma referida, siempre que los contratantes reconozcan en juicio ser suyas las firmas puestas en ella».

c. Documento privado

Documento privado es el documento extendido por las partes, sin la intervención de escribano ni de un funcionario público.

* Régimen general

Los documentos privados pueden tener o no tener firma[9]. El CGP, en el art. 170, admite implícitamente la eficacia probatoria de un documento privados sin firma, como solución de principio, al imponerle la carga de desconocerlo a la contraparte de quien lo presenta: «Los demás documentos privados emanados de las partes, se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma, si están suscritos o la autoría, si no lo están, en las oportunidades que se indican en el artículo siguiente o se impugnen mediante tacha de falsedad.»

El CGP establece una presunción simple, que puede ser desvirtuada mediante el desconocimiento de la firma (cuando el documento esté suscripto) o de la autoría (cuando no estén suscriptos) o impugnándolos mediante la tacha de falsedad[10].

Esta previsión es, sin duda, adecuada, en la medida que el art. 175.1 del CGP, en la categoría documento, incluye a las fotografías, radiografías, mapas, diagramas, cálculos, películas cinematográficas y otros similares.

* Régimen mercantil

Estas normas del CGP no serían aplicables en materia mercantil. Los documentos privados mercantiles, para que tengan valor probatorio, deben estar firmados. Es con la firma que queda vinculado quien la estampa con el contenido del documento. Así lo establece el art. 192, § 3, del CCom:

«Los contratos comerciales pueden justificarse:

(...)

3º. Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre».

Hay diferencias entre el CC y el CCom con respecto a la firma a ruego. El art. 1585 del CC, exige la presencia de dos testigos, uno de los cuales firma a ruego. El art. 192 del CCom atribuye valor probatorio al documento privado firmado por los contratantes o por algún testigo a su ruego y en su nombre.

En la doctrina argentina, ante un texto igual al citado art. 192, se discute la validez probatoria de un documento firmado a ruego por el testigo único. Malagarriga, entiende que esta norma contiene una facilidad concedida al comerciante en atención a un impedimento transitorio o a la posible intervención, en un negocio, de personas que no saben leer (posible en el comercio minorista)[11].

Hay autores que le niegan eficacia probatoria en el caso de que el contratante niegue haber autorizado al tercero que firmara por él[12]. En esos casos, se dice, habrá que recurrir a otros medios de prueba, para probar que existió autorización y no valdría la prueba de testigos si se trata de obligaciones superiores a los $ 200.

Malagarriga y Segovia, aconsejan que firme un testigo más (dos testigos), porque difícilmente la firma de un solo testigo podrá aceptarse como prueba perfecta. Mezzera Álvarez sostiene que se aplica la norma del CC[13].

Entendemos que debe aplicarse textualmente el art. 192, § 3, que admite se firme por un testigo a ruego del contratante y a su nombre.

d. Sobre firma electrónica

La Ley n° 18.237 autoriza el uso de expediente electrónico, de documento electrónico, de clave informática simple, de firma electrónica, de firma digital, de comunicaciones electrónicas y de domicilio electrónico constituido, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales. Facúltase a la Suprema Corte de Justicia para reglamentar su uso y disponer su gradual implantación.

La Ley 18.600 admite el documento electrónico y la firma electrónica. El art. 1, en su primero inciso, establece: «Queda reconocida la admisibilidad, validez y eficacia jurídicas del documento electrónico y de la firma electrónica».

El § 3 del art. 1 hace la salvedad de que las normas de esta ley no alteran el Derecho preexistente respecto a la celebración, perfeccionamiento, validez y eficacia de los actos y negocios jurídicos.

Complementariamente, el art. 4 dispone que los documentos electrónicos tendrán el mismo valor y efectos jurídicos que los documentos escritos, salvo las excepciones legalmente consagradas; pero se requiere un proceso de certificación que se regula en los demás artículos.

En el art. 2 establece:

«B) "Certificado electrónico": documento electrónico firmado electrónicamente que da fe del vínculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creación de la firma electrónica.

J)   "Firma electrónica": los datos en forma electrónica anexos a un documento electrónico o asociados de manera lógica con el mismo, utilizados por el firmante como medio de identificación.

K)   "Firma electrónica avanzada": la firma electrónica que cumple los siguientes requisitos;

 

1) Requerir información de exclusivo conocimiento del firmante, permitiendo su identificación unívoca.

2) ser creada por medios que el firmante pueda mantener bajo su exclusivo control;

3) ser susceptible de verificación por terceros;

4) estar vinculada a un documento electrónico de tal modo que cualquier alteración subsiguiente en el mismo sea detectable; y

5) haber sido creada utilizando un dispositivo de creación de firma técnicamente seguro y confiable y estar basada en un certificado reconocido válido al momento de la firma…».

El art. 5 establece una condición: «La firma electrónica tendrá eficacia jurídica cuando fuese admitida como válida por las partes que la utilizan o haya sido aceptada por la persona ante quien se oponga el documento firmado electrónicamente».

El § 2 prevé la posibilidad de que las partes celebren un acuerdo para el uso de las firmas electrónicas.

Se establece la libertad de las partes para concertar las condiciones en que aceptarán las firmas electrónicas.

En el inciso final se dispone que si una parte desconoce la firma electrónica, corresponde a la otra parte probar su validez.

El art. 6 establece que la firma electrónica avanzada tiene idéntica validez y eficacia que la firma autógrafa consignada en documento público o en documento privado con firmas certificadas, pero se establecen las condiciones siguientes:

«A) garanticen que la firma electrónica avanzada se corresponde con el certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificación acreditado, que lo asocia con la identificación del signatario;

B)   aseguren que la firma electrónica avanzada se corresponde con el documento respectivo y que el mismo no fue alterado ni pueda ser repudiado; y

C)   garanticen que la firma electrónica avanzada ha sido creada usando medios que el signatario mantiene bajo su exclusivo control y durante la vigencia del certificado reconocido».

El parágrafo final se refiere al documento electrónico suscripto con firma electrónica avanzada y dispone que tendrá idéntico valor probatorio al documento público o al documento privado con firmas certificadas en soporte papel. Se hace una salvedad: «El documento electrónico no hará fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador de servicios de certificación acreditado».

El art. 8 dispone:

«El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todos los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica o firma electrónica avanzada.

Se exceptúan aquellas actuaciones para las cuales la Constitución de la República o la ley exijan una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas».

El art. 10 prevé el uso de la firma electrónica o firma electrónica avanzada en las profesiones de Abogado, Escribano y Procurador y se comete a la Suprema Corte de Justicia expedir, en forma exclusiva, los certificados reconocidos para ser utilizados en el ejercicio de esas profesiones, si se constituye como prestador de servicios de certificación acreditado bajo las condiciones que establece esta ley.

En caso de que la Suprema Corte de Justicia no se constituya como prestador de servicios de certificación acreditado, tendrán plena validez y eficacia para ser utilizados en el ejercicio de las profesiones de Abogado, Escribano y Procurador, los certificados reconocidos expedidos por otro prestador de servicios de certificación acreditado.

El art. 12 crea la Unidad de Certificación Electrónica como órgano desconcentrado de la Agencia para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del Conocimiento (AGESIC).

El art. 16 crea el Registro de Prestadores de Servicios de Certificación Acreditados que estará a cargo de la Unidad de Certificación Electrónica.

El art. 17 establece las condiciones para ser Prestador de Servicios de Certificación Acreditado:

* Ser persona física o jurídica constituida en el país, dar garantía económica y solvencia suficiente para prestar los servicios.

* Contar con personal calificado con conocimientos y experiencia necesarios para la prestación de los servicios de certificación ofrecidos y los procedimientos de seguridad y de gestión adecuados en el ámbito de la firma electrónica avanzada.

* Utilizar estándares y herramientas adecuadas según lo establecido por la Unidad de Certificación Electrónica.

* Estar domiciliado en el territorio de la República Oriental del Uruguay, entendiéndose que cumple con este requisito, cuando su infraestructura tecnológica y demás recursos materiales y humanos se encuentren situados en territorio uruguayo.

El art. 21 establece el contenido de los certificados reconocidos:

«A) La indicación de que se expiden como tales.

B) El código identificativo único del certificado.

C) La identificación del prestador de servicios de certificación acreditado que expide el certificado, indicando su nombre o razón social, su domicilio, su correo electrónico, su número de identificación fiscal y sus datos de identificación registral.

D) La firma electrónica avanzada del prestador de servicios de certificación acreditado que expide el certificado.

E) La identificación del firmante a través de sus nombres, apellidos y documento de identidad para las personas físicas o la razón social y número de identificación fiscal para las personas jurídicas. Se podrá consignar en el certificado cualquier otra circunstancia del titular en caso de que sea significativa en función del fin propio del certificado y siempre que aquél dé su consentimiento.

F) En los supuestos de representación, la indicación del documento que acredite las facultades del signatario para actuar en nombre de la persona física o jurídica a la que represente…».

El art. 22 impone la comprobación de la identidad de los solicitantes.

«La identificación de la persona física que solicite un certificado reconocido exigirá su comparecencia física ante los encargados de verificarla y se acreditará mediante el documento de identidad, pasaporte u otros medios legalmente admitidos.

En el caso de certificados reconocidos de personas jurídicas, se exigirá la comparecencia física del representante, el que deberá acreditar mediante certificado notarial la representación invocada, la personería jurídica y su vigencia».

El art. 14 establece las funciones y atribuciones de la Unidad de Certificación. Destacamos las siguientes:

 

* Recibir, tramitar y resolver las solicitudes de acreditación de los prestadores de servicios de certificación.

* Inscribir a los prestadores de servicios de certificación en el Registro de Prestadores de Servicios de Certificación Acreditados, que a tal efecto se crea en esta ley, una vez otorgada la acreditación.

* Suspender o revocar la inscripción de los prestadores de servicios de certificación acreditados.

* Mantener en el sitio web de la Unidad de Certificación Electrónica la información relativa al Registro de Prestadores de Servicios de Certificación Acreditados, tales como altas, bajas, sanciones y revocaciones.

También, debe

 

controlar la calidad y confiabilidad de los servicios brindados por los prestadores de servicios de certificación acreditados y realizar auditorías a los prestadores de servicios de certificación acreditados.

Se le comete determinar las medidas que estime necesarias para proteger la confidencialidad de los titulares de certificados reconocidos.

Puede efectuar inspecciones y requerir información a los prestadores de servicios de certificación acreditados.

La norma establece que puede

recibir reclamos de titulares de certificados reconocidos relativos a la prestación de servicios de certificación, sin perjuicio de la responsabilidad directa que el prestador de servicios de certificación acreditado tiene ante el titular.

También, se le atribuye la facultad de regulación para:

«

A) Definir los estándares técnicos y operativos que deberán cumplir los prestadores de servicios de certificación acreditados, así como los procedimientos y requisitos de acreditación necesarios para su cumplimiento.

B) Fijar reglas y patrones industriales que aseguren la compatibilidad, interconexión e interoperabilidad, así como el correcto y seguro funcionamiento de los dispositivos de creación y verificación de firma, controlando su aplicación».

Se le atribuyen poderes sancionatorios.

La Unidad de Certificación Electrónica podrá imponer sanciones al prestador de servicios de certificación acreditado que infringiere total o parcialmente cualesquiera de las obligaciones derivadas de esta ley o de las normas que resulten aplicables al servicio que presta. Las sanciones previstas son:

 

«A) Apercibimiento.

B) Multa entre 100.000 UI (cien mil unidades indexadas) y 4.000.000 UI (cuatro millones de unidades indexadas).

C) Suspensión hasta por un año de la acreditación.

D) Revocación de la acreditación».

Las sanciones podrán aplicarse independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso.

Destacamos que se dispone que las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias constituyen título ejecutivo a todos sus efectos.

El art. 20 establece un régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de certificación acreditados. Responderán por los daños y perjuicios que causen a cualquier persona en el ejercicio de su actividad, cuando incumplan las obligaciones que se estipulan en esta ley o actúen con negligencia. En todo caso, corresponderá al prestador de servicios de certificación acreditado demostrar que actuó con la debida diligencia.

El prestador de servicios de certificación acreditado sólo responderá de los daños y perjuicios causados por el uso indebido del certificado reconocido cuando no haya consignado en él, de forma claramente reconocible por terceros, el límite en cuanto a su posible uso o al importe del valor de las transacciones válidas que pueden realizarse empleándolo.

La responsabilidad será exigible conforme a las normas generales sobre la culpa contractual o extracontractual, según proceda, con las especialidades previstas en este artículo. Cuando la garantía que hubieran constituido los prestadores de servicios de certificación acreditados no sea suficiente para satisfacer la indemnización debida, responderán de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la Ley 17.250/2000, de 11 de agosto, relativa a las relaciones de consumo.

En ningún caso la responsabilidad que pueda emanar de la certificación efectuada por un prestador de servicios de certificación acreditado no estatal comprometerá la responsabilidad pecuniaria del Estado.

Norma penal

El art. 4 de la Ley 18.600 establece lo siguiente: «El que voluntariamente transmitiere un texto del que resulte un documento infiel, adultere o destruya un documento electrónico, incurrirá en los delitos previstos por los arts. 236 a 245 del Código Penal, según corresponda».

e. La fecha en los documentos comerciales

Cabe destacar la importancia de la fecha en los actos y contratos comerciales. En diversos contratos regulados por el CCom, al indicarse por el legislador, las menciones que deben contener, se indica la fecha (así, en la póliza del seguro, en el conocimiento). También, es esencial en el préstamo a la gruesa, junto con las demás enunciaciones impuestas por el CCom.

La LSC impone que se establezca la fecha en el contrato de sociedad y en el contrato de consorcio y en el grupo de interés económico.

Recordemos que la fecha es esencial en los títulos valores y en los cheques. La falta de la mención no permite el nacimiento de un título valor o de un cheque[14] aunque puede completarse el título por el tenedor (arts. 4 y 61 Ley 16.701).

* Fecha cierta en documentos comerciales

En el CC, los documentos privados no tienen fecha cierta sino con relación a los contratantes. La fecha cierta con relación a terceros se adquiere por alguna causal taxativamente enumerada por el art. 1587 del CC: desde el día de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública cuando quedase allí archivado; desde el día de fallecimiento de alguno de los que lo firmaron; desde el día de su transcripción en cualquier registro público. La disposición del CC, exige formalidades o acontecimientos que hagan incontrovertible la fecha del documento privado para ser eficaz frente a terceros[15].

En Derecho comercial, no hay una norma como la comentada del CC.  Puede sostenerse que el régimen de fecha cierta del CC no se aplica a los documentos comerciales, con la excepción que se dirá más adelante y CC por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, porque el CC sólo podría ser aplicable en materia comercial, ante una laguna del CCom[16] o cuando existe una remisión expresa al Derecho civil. El CCom efectúa una remisión expresa al CC en materia de capacidad, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o los rescinden (art. 191 CCom). No existe remisión en materia de prueba. Por lo contrario, en esta materia, el CCom posee un régimen especial (arts. 192 y ss. CCom), diferenciado del CC.

El art. 1587 del CC integra el título IV, llamado «Del modo de probar las obligaciones». Por lo tanto, en forma indubitable, esta norma no es aplicable en el ámbito comercial.

En consecuencia, no se aplica en materia comercial, las normas sobre fecha cierta.

La doctrina entiende que los documentos comerciales tienen, con respecto a las partes y a los terceros, las fechas en ellos expresada. El que alega que la fecha es falsa, debe probarlo. Si no lo prueba, se considera como verdadera[17].

La Ley civil responde a previsiones distintas, contempla una diversa modalidad en la concertación de los negocios jurídicos. En la materia civil, los negocios se celebran con calma prudente y previsora y se concluyen lentamente. Ello apareja la constatación rigurosa de las fechas. En cambio, en materia comercial, los negocios se combinan con rapidez y ordinariamente hay ausencia de formalidades. Ello impone una mayor amplitud del sistema probatorio como forma de solucionar dificultades. La Ley comercial es, por ello, menos severa y admite un régimen de mayores facilidades para constatar la fecha[18].

Para el caso de controversia, la fecha de documentos puede probarse por cualquier medio de prueba. Esta tesis, es sostenida por la mayoría de los autores (Bolaffio, Mezzera, Castillo)[19].

Castillo sostiene que, cuando se admite el instrumento privado como forma o como prueba de actos o contratos relativos a una institución que reglamenta el Derecho comercial, no debe exigirse la prueba de la fecha cierta, en la forma prevista por el CC, sino que ha de estarse a las disposiciones y al espíritu de la Ley comercial, aun en los casos en que fuera necesario demostrar la verdad de la fecha. Esta interpretación, que atribuye una relativa autonomía a las instituciones del Derecho comercial, ofrece la ventaja de facilitar los medios de solucionar las dificultades que puedan presentarse en práctica con el criterio más favorable para el progreso y desenvolvimiento de aquellas instituciones en tanto que la tesis contraria obligaría a buscar en los preceptos de la Ley civil la seguridad o eficacia de una prueba que responde a previsiones distintas[20]. Concluye el autor expresando que la fecha puede resultar probada por los medios previstos por el CCom y por cualquier otra circunstancia racionalmente convincente y acreditada por otros medios probatorios: testigos, presunciones. Cita un fallo en que se estableció que la fecha cierta en materia comercial puede establecerse por los asientos de los libros de comercio (Cámara Comercial, Sala B, 24 de julio de 1959).

Algunos autores que sustentan la tesis de la inaplicabilidad de normas del CC sobre fecha cierta entienden incluso que, si un documento comercial tiene fecha cierta en virtud de su registro, puede ser controvertida igualmente esa fecha por cualquier medio de prueba. Admiten que se pueda probar que la fecha verdadera del acto o contrato es diversa a la fecha del registro.

Expresa Bolaffio: «Aun cuando el documento privado, lesivo del derecho de terceros, haya sido registrado, se admite la prueba contraria para demostrar que la fecha verdadera del acto es diversa de la del registro[21]... Suponiendo que las partes, meditadamente, con finalidad tortuosa, registren un contrato o acto de fecha muy anterior, alterada también para hacerla entrar en el período máximo concedido para su registro, ¿por qué motivo se pretendería la indiscutibilidad de la fecha de esto? Ciertamente, no para la protección de los terceros defraudados. Ni el temor de la prueba testimonial hará encontrar tolerable la mentira registrada mejor que la verdad buscada a través de un medio, aunque sea peligroso, de investigación, confiado, sin embargo, a la prudencia y a la apreciación sagaz del magistrado... Este posible conflicto de la fecha verdadera con la fecha del registro traza de un modo característico la diferencia entre el Derecho civil y el comercial»[22].

El CCom tiene una referencia a la fecha cierta en el art. 1038, que admite que concurran ciertos créditos marítimos privilegiados con la hipoteca sobre el buque por el orden de las fechas. Esos créditos, para poder concurrir, deben constar en documentos con fecha cierta, inscriptos en Registro Público de Comercio (ahora Registro Nacional de Comercio).

* Fecha ficticia

Sostiene Bolaffio: «Si las partes, de acuerdo, han puesto al acto una fecha, anterior o posterior, diversa de la efectiva, en que el contrato realmente fue concluido; o, tratándose de declaración unilateral, una fecha diversa de aquella en que la declaración fue hecha, la fecha puesta es eficaz aun cuando no responda a la verdad, cuando responde a la voluntad de los interesados; ‘este acto de voluntad es ley en sus relaciones’. No se puede impedir que el declarante o las partes hagan surgir la relación o el negocio jurídico cuando quieran, con tal que la fecha ficticia no lesione el derecho de terceros y sea hecha en fraude a la Ley y en perjuicio de terceros. Si ocurre esto, la fecha ficticia debe ceder frente a la real»[23].

* Fecha en los títulos valores

En cuanto a los títulos valores, todas sus enunciaciones se presumen ciertas, incluyendo la fecha. El ejecutado podrá oponer excepción de falsedad y deberá probarlo.

En las letras de cambio, hay previsión especial sobre la fecha de endoso. Los endosos se deben hacer antes del vencimiento. El Decreto Ley n° 14.701 de 1977 (DLTV) presume que los endosos se han hecho antes del vencimiento. Se presume, aunque no tengan fecha, que fueron hechos en tiempo (art. 47).

El art. 124 del DLTV establece expresamente que los vales se presumen auténticos.

En materia de cheques, el falseamiento de constancias, entre ellos, la fecha, es delito (art. 58).

* Fecha en la prenda

En materia de prueba de fecha, tenemos disposiciones especiales en materia de prenda. El CCom, art. 1741, acuerda al acreedor prendario un derecho de preferencia para el caso de quiebra, pero condiciona su ejercicio a lo siguiente: que el acreedor se encuentre en posesión de la cosa; que la prenda conste por escritura pública y privada; que la fecha de la escritura resulte comprobada por cualesquiera de los medios de prueba admitidos en materia comercial.

La Ley 2343 de 1895 establece que la comprobación de la fecha en los contratos de prenda comercial, cuando consten en documentos privados, puede hacerse por todos los medios de prueba autorizados por derecho.

* Fecha en el contrato de sociedad

En materia de sociedades, no se admite prueba testimonial contra ni fuera del contenido de la escritura, ni sobre lo que puede alegarse haberse dicho antes de tiempo o después de la redacción de la escritura. De manera que, en esta materia, no podrá intentarse prueba para desconocer la verdad de la fecha (art. 10 LSC).

f. Documentos con blancos, raspaduras o enmiendas

El art. 195 establece que no son admisibles los documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estén salvadas por los contratantes bajo su firma. Exceptúase el caso en que se ofreciera prueba de que la raspadura o enmienda haya sido hecha a propósito por la parte interesada en la nulidad del contrato.

Nótese que no se mencionan testaduras ni agregados entre líneas. Éstos, no invalidarán el contrato, pero lo escrito entre líneas no tiene eficacia.

El rigor y la severidad de la norma han llevado a la doctrina argentina a atenuar las consecuencias del texto. La doctrina argentina entiende lo siguiente:

Primero, que debe tratarse de enmiendas o raspaduras en partes esenciales del documento. No podría alegarse nulidad cuando existiera una enmienda en una parte expositiva no esencial[24]. La decisión al respecto quedará librada a la apreciación judicial. Segundo, que en los contratos con cláusulas autónomas en que sólo alguna tenga los defectos anotados, se admite la validez de los restantes.

En nuestro concepto, una interpretación estricta del texto legal no permite hacer estas distinciones. La Ley comercial no distingue y, donde la Ley no distingue, no le está permitido distinguir al intérprete. El texto legal preceptúa la inadmisibilidad de documentos con enmiendas, blancos o raspaduras. Un documento, con un blanco, no debe ser admitido en juicio como prueba.

El art. 176 del CGP contiene previsiones menos severas. El art. 176 establece:

«Los instrumentos rotos, cancelados, quemados o raspados en parte sustancial, no hacen fe.

Tampoco hacen fe los documentos en la parte que estuvieren enmendados o interlineados, si la enmendadura o entrelínea no fuere salvada mediante la firma del autor o autorizante del documento.»

2. La correspondencia mercantil

a. Correspondencia epistolar

La correspondencia epistolar está constituida por el conjunto de cartas que los comerciantes se intercambian y consiste, precisamente, en la copia de las cartas expedidas y en la conservación de las recibidas[25]. De acuerdo con el CCom, los comerciantes tienen la obligación de conservar las cartas que reciben y de copiar las cartas que remiten.

Los contratos pueden celebrarse entre presentes o entre ausentes. En este último caso, una de las formas para hacerlo, es por carta. Esta forma de contratación por carta es muy frecuente en el ámbito del Derecho comercial. Especialmente, cuando se trata de negociaciones entre comerciantes de plazas diversas. Aun dentro de la misma plaza y entre presentes, se suele adoptar esa modalidad. Es frecuente, por ejemplo, en los contratos bancarios, darles forma de carta. El cliente se dirige al gerente aceptando celebrar un negocio en las condiciones que en la carta se determinan.

Los contratos celebrados por carta están regulados en el Derecho civil y en el Derecho comercial, con normas similares. Por tal motivo, no nos detendremos en su estudio.

Bolaffio sostiene que la correspondencia es una forma de documento privado:

«De modo que, incluso los contratos que requieren la prueba escrita ad solemnitatem o ad probationem, pueden celebrarse por medio de la correspondencia. No se requiere la unicidad y la adhesión simultánea de todas las partes. Lo que es necesario establecer, es la voluntad conforme de los contratantes, que la propuesta fue aceptada antes de que el oferente la haya revocado, o que la aceptación no fue revocada antes de que llegase a conocimiento del proponente. La correspondencia, al probar el acuerdo, hace presumir la regular manifestación de las recíprocas voluntades y, por consiguiente, la perfección del contrato. Incumbe, por tanto, la carga de la prueba a quien aduce lo contrario de lo que resulta del acto escrito.[26]

Deseamos sólo recordar, que la prueba por medio de cartas, tiene una mayor complejidad que la prueba por documento privado entre presentes. Cuando en un documento privado entre presentes se formaliza un contrato, aparece en el documento, la voluntad de las dos partes. En cambio, en las cartas, aparece sólo la voluntad de aquella parte que le suscribe. De esta manera, para probar un contrato por carta, se debe tener la posibilidad de confrontar las cartas escritas por las dos partes. Si no existe esa posibilidad, es claro que la situación del oferente que tiene la aceptación de su oferta es mejor que la del aceptante. El oferente tendrá la copia de su carta y la carta que le envía al aceptante y ésta última supone implícitamente la existencia de la propuesta[27].

El que invoca una carta como medio de prueba, debe demostrar no solamente que remitió la carta, sino también que el destinatario la recibió. Lo primero puede acreditarse con el certificado del correo. Lo segundo con la carta original que debe encontrarse en el legajo del destinatario. Si éste no presentara esa carta ni otra que correspondiera al recibo exigido por el correo con respecto a las cartas certificadas, existiría la presunción vehemente de haber sido aquélla sustraída u ocultada por la persona en contra de la cual se invoca como prueba.

La eficacia probatoria de la correspondencia comercial queda respaldada por la obligación del comerciante de llevar un libro copiador de cartas y de conservar las cartas que escribe».

b. Las cartas dirigidas a terceros

Sobre las cartas misivas dirigidas a terceros, el principio es su inadmisibilidad. Sin embargo, el art. 175.2 del CGP establece una salvedad, entre otras, en materia relativa a quiebra y concurso.

En materia civil, está prohibida su utilización como medio de prueba (art. 1590).  El art. 1590 del CC establece: «Las cartas misivas dirigidas a tercero, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento o verificación judicial, quedando por consecuencia excluidas como medio de prueba, sin perjuicio de las excepciones legales».

El art. 175.2 del CGP no admite cartas dirigidas a terceros, salvo en materia de estado civil, concurso, quiebra y juicios de o contra el Estado. El art. 175.2 establece: «No serán admitidas como medios de prueba las cartas misivas dirigidas a terceros, salvo en materia relativa al estado civil de las personas, quiebra, concurso y en juicios de o contra el Estado y demás personas públicas».

En materia comercial no hay previsión especial, por ello la doctrina discute sobre su admisibilidad.

a. Algunos autores sostienen que se puede presentar como medio de prueba, con el consentimiento del remitente[28]. Se argumenta que la carta pertenece al que la envía. Se puede presentar sin consentimiento del remitente cuando están dirigidas a personas interesadas en el pleito, por ejemplo, las enviadas a corredores o comisionistas.

Castillo sostiene que la prohibición de presentar en juicio las cartas dirigidas a terceros no depende de que ellas contengan confidencias de tal o cual carácter, obedece al hecho de que las cartas pertenecen al que las envía. Sólo es admisible la presentación en juicio, sin consentimiento del remitente, las cartas dirigidas a terceros, si las personas a quienes se dirigieron se hallan vinculadas a las negociaciones que dan origen al pleito. Se encuentran, en ese caso, las cartas enviadas a corredores, comisionistas y otros intermediarios. Para que sea pertinente la presentación de la carta, es necesario que el tercero vinculado a la negociación figure en el pleito, de alguna manera. En los demás casos, lo acertado es rechazar, en absoluto, las cartas dirigidas a terceros pues para aceptarlas se requiere el consentimiento del remitente.

Otros autores, sostienen que se puede presentar como medio de prueba, bastando la autorización del destinatario. Otros sostienen que el juez debe examinar si debe admitirse o no la carta y ello dependerá de su contenido. Serían admisibles las que se refieren a negociaciones comerciales; no lo serían las que contuvieran confidencias de otra naturaleza.

En otra postura, se sustenta que, tratándose de cartas referentes pura y exclusivamente a negociaciones entre comerciantes, no hay por qué prohibir que se exhiban; que esa prohibición sólo se justifica con respecto a las cartas que contienen confidencias de otra naturaleza y entienden algunos autores que el juez debe decidir si corresponde o no admitir la carta, de acuerdo con el contenido de ésta[29].

b. Otros autores, admiten su presentación cuando se entrega la carta voluntariamente a la persona que puede prevalerse de ella y cuando la carta comprende el encargo especial de ser comunicada al tercero a quien favorece porque, dice Segovia, la misiva es, entonces, común a ambos[30]. Otros creen que, aun en ese caso, debe dejarse al juez decidir si la carta es o no confidencial y admitir las que no tengan tal carácter.

Entendemos que el CCom no prohíbe esta prueba y, por lo tanto, debe ser admitida, cuando tenga relación con el objeto de la controversia.

c. Comunicaciones por vía de computadora y comercio electrónico

La telemática permite vincular a las computadoras de distintas partes para que puedan trasmitirse datos entre ellas[31]. A tales fines se utilizan redes que se centralizan en una computadora central, generalmente de un banco o de un proveedor. Las redes de conexión pueden ser locales, nacionales o internacionales.

El comercio electrónico comenzó a desarrollarse en el último cuarto del siglo XX, a través de un sistema de intercambio electrónico de datos denominado Electronic Data Interchange (EDI). La primera modalidad que asumió este intercambio es la conocida como business to business. Este sistema se caracteriza por permitir la intercomunicación de datos electrónicos o documentos normalizados, entre aplicaciones informáticas de los miembros de asociaciones o sectores previamente identificados. Se distingue del comercio electrónico, por usar formatos standard para la automatización de los procesos.

En virtud de lo que se acaba de referir, las transacciones pueden ser procesadas automáticamente por el sistema del receptor, sin requerir más información que la que puede contener el formato ofrecido y sin ningún tipo de intervención humana[32]. El inconveniente de este sistema es que no existe un documento firmado como en la correspondencia, lo que puede crear las consiguientes dificultades probatorias, según se expresó anteriormente.

d. Informática del Estado

La Ley n° 17.243, en el art. 24, consagra el expediente electrónico para las actuaciones administrativas. El inc. 2 define el expediente electrónico: «El expediente electrónico es la serie ordenada de documentos registrados por vía informática, provenientes de la Administración o de terceros, tendientes a la formación de la voluntad administrativa en un asunto determinado, teniendo la misma validez jurídica y probatoria que el expediente tradicional.»

El art. 25 autoriza la firma electrónica y la firma digital, dándole la misma validez y eficacia que a la firma autógrafa, siempre que estén debidamente autenticados por claves u otros procedimientos seguros, de acuerdo con la tecnología informática[33].

Entendemos que las normas referidas se aplican sólo a expedientes estatales y a firmas provenientes de organismos estatales o de particulares vinculados a éstos.

3. Documentación de determinados contratos

En Derecho comercial existen algunos documentos relacionados con la contratación mercantil, que son fundamentales a los efectos probatorios.

Ya señalamos que, para determinados contratos, la Ley establece que el contrato sólo puede probarse por escrito; por ejemplo, la prenda. En otros, la documentación es destacada como un medio probatorio más. Así, por ejemplo, la LSC establece que la sociedad irregular puede probarse por documento escrito y por los demás medios de prueba establecidos en el CCom (art. 41 LSC). La sociedad accidental, se puede probar por todos los géneros de prueba, según el art. 483 de la LSC.

Veremos, a continuación, algunas formas particulares de documentación de determinados contratos.

a. Factura

La factura es el documento relacionado con la compraventa mercantil. Es una nota que se expide por el vendedor. Debe contener las menciones siguientes: nombre del comerciante y de su casa de comercio, fecha, detalle de las mercaderías vendidas (naturaleza, calidad, cantidad), precio y modalidades de pago.

Por normas tributarias se obliga a los sujetos pasivos de impuestos administrados por las Dirección General Impositiva (DGI) a documentar todas sus operaciones en facturas, boletas, notas de débito o notas de crédito, numerados correlativamente y con determinadas menciones entre las cuales se incluye el número de inscripción en la DGI. Las normas vigentes son el Decreto 597/988 modificado por el Decreto 388/992 y las resoluciones 458/992 y 688/992. Se admite la sustitución de esos documentos por cintas impresas de máquinas registradoras de caja. El Decreto 388/992, contiene normas sobre documentación emitida por equipos electrónicos.

En la Resolución 458/992 de la DGI, se establece un régimen de documentación con relación a las facturas de exportación de bienes. Se debe extender un documento denominado factura de exportación a la cual se le aplican, además, las otras normas relacionadas.

* Firmas

Generalmente, el comerciante que emite la factura no la firma. Es un documento privado sin firma. Es usual que el vendedor entregue la factura al comprador o se la envíe y el comprador la conserve en su poder. El comprador puede exigir al vendedor una factura con el recibo del precio, extendido al pie y, si hizo un pago a cuenta, con la constancia de la parte del precio pagado (art. 557).

El comerciante vendedor puede pedirle al comprador que le firme un duplicado, aunque ello no es necesario ni legalmente exigido. Si el comprador devuelve la factura o su duplicado, con su conformidad escrita, queda vinculado en los términos que se desprendan de la factura. En el duplicado, se puede estampar que se ha recibido mercadería de conformidad.

* Funciones de la factura

La factura puede cumplir distintas funciones, en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato de compraventa. La relación entre el contrato de compraventa y la factura es diversa, según que se trate de un contrato en período de perfección o de un contrato en período de ejecución. En el caso, poco frecuente, de ser el comprador quien se dirige al vendedor, proponiéndole el contrato, el envío de la factura, por el vendedor, implica la aceptación de la propuesta y, por consiguiente, la perfección del contrato[34].

En la mayoría de los casos, la factura se remite por el vendedor con referencia a un contrato de compraventa ya perfecto. En esos casos, la factura cumple diversas funciones. En primer término, es una cuenta de la venta que el vendedor hace al comprador. En segundo término, sirve de aviso de que ha comenzado la ejecución del contrato de compraventa.

La factura se puede remitir antes de la expedición de la mercadería o simultáneamente con ella. Sirve para que el comprador, con la factura, controle la regular ejecución del contrato, al recibir las mercaderías[35]. Si el comprador exige que en la factura se ponga constancia del recibo de parte o de todo el precio, funciona como recibo.

Puede operar como medio de tradición simbólica de la cosa vendida. El CCom establece que se considera tradición simbólica la entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador (art. 529, § 3). Es decir que el comprador, con la factura en su poder, puede alegar ser el dueño del bien comprado. Se admite prueba en contrario en caso de error, fraude o dolo.

* Valor probatorio de la factura no firmada por ninguno de los contratantes

Para determinar el valor probatorio de la factura, hay que analizar diversas situaciones. Generalmente la factura no es firmada ni por el comprador ni por el vendedor. Es un documento privado sin firma. Es usual que el vendedor entregue la factura al comprador o se la envíe y el comprador la conserve en su poder.

En principio, la factura no firmada carece de eficacia probatoria para acreditar no ya las condiciones de la operación, sino incluso la existencia misma del contrato[36]. No obstante, la factura, como documento emanado del vendedor y en poder del comprador, prueba en favor de este último que se ha celebrado un contrato de compraventa, ya que la factura es una cuenta sobre ese contrato. Si el comprador tiene en su poder una factura del vendedor, aun cuando ella no esté firmada - puesto que, en la práctica, los vendedores no las firman - se debe entender que detrás de esa factura hay una compraventa. La doctrina española sostiene que vale como confesión extrajudicial[37].

El comprador, si lo creyere conveniente, podrá pedir el reconocimiento de la factura, tal como establece el art. 173 del CGP. Citado el autor por única vez, con el plazo de seis días, si no concurriere, se tendrá por reconocido el documento; lo mismo ocurrirá si, concurriendo, diere respuestas evasivas.  

En cambio, la factura no suscrita por el comprador no prueba la existencia del contrato de compraventa en favor del vendedor, puesto que es un documento emanado exclusivamente de éste. 

* Valor probatorio de la factura con firmas

La factura tendrá mayor fuerza probatoria en favor del comprador si, además, está firmada por el vendedor y si hay constancia firmada del recibo del precio o de parte de éste. Si la factura contiene constancia de recibo del precio, firmada por el vendedor, constituirá un documento privado que prueba el pago con el valor probatorio que la Ley atribuye a los documentos privados. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 170.2 del CGP los documentos privados que no tengan firma autenticada, emanados de las partes, se tendrán igualmente por auténticos, salvo que se desconozca su firma al contestar la demanda o la reconvención (art. 171), o se impugnen mediante tacha de falsedad (art. 172).

El comprador puede firmar el original que se devuelve al vendedor o un duplicado que se devuelve al vendedor. La factura o el duplicado de la factura firmada por el comprador y en manos del vendedor, prueba la celebración del contrato de compraventa. El comprador, al firmar la factura, da aprobación a las condiciones de la venta y está prestando su conformidad con el contrato celebrado, del cual la factura es una cuenta. El vendedor que tiene en sus manos la factura firmada por el comprador, prueba con ella la aceptación, por éste, de las condiciones de la venta y su conformidad con el contrato de compraventa antes celebrado.

El mismo efecto tiene la aceptación tácita de la factura. Hay aceptación tácita, cuando el comprador, después de recibida la factura, realiza actos inequívocos que revelan que, por su parte, también ejecuta el contrato[38]. Por ejemplo, si el comprador retira las mercaderías.

* Presunciones legales ligadas a la factura

Si no se declara, en la factura, el plazo del pago se presume que la venta fue al contado. Si el comprador no reclama la factura, dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas.

* Factura: título ejecutivo

La factura es título ejecutivo por lo dispuesto en el art. 353, n° 5 del CGP que establece lo siguiente: «5) Las facturas de venta de mercaderías suscritas por el obligado o su representante, reconocidas o dadas por reconocidas conforme a lo dispuesto en el numeral 3º de este artículo».

b. Carta de porte

La carta de porte documenta el contrato de transporte. Art. 166:

«La carta de porte es el título legal del contrato entre el cargador y el acarreador y por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse más excepción en contrario que la de falsedad, o error involuntario de redacción.

Si no hubiere carta de porte, se estará al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; pero el cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al porteador, en caso que esto lo negare.

Sólo podrá probarse el valor, según la apariencia exterior de los efectos».

La carta de porte no se impone como requisito de solemnidad, pero tiene carácter de prueba privilegiada. El documento carta de porte, prevalece sobre cualquier otra prueba, aun escrita. Sólo a falta de la carta de porte, se estará al resultado de otras pruebas.

Por su contenido se decidirán todas las controversias entre cargador y transportador, con sólo dos excepciones: falsedad o error. Ambos son vicios del consentimiento que anulan cualquier contrato.

c. La póliza y el conocimiento en el fletamento mercantil

El fletamento debe probarse por escrito. Se utilizan o pueden utilizar dos documentos: póliza y conocimiento (arts. 1198 y ss. CCom).

* Mecanismo previsto por el CCom

Al celebrarse el fletamento total o parcial, se firma una póliza de fletamento que prueba el contrato en sí mismo. Luego, a medida que los efectos son cargados a bordo y sin perjuicio de la póliza ya firmada, se entregan al cargador los conocimientos de embarque que prueban, entre otras cosas, la ejecución del contrato de fletamento o su primera etapa: carga de mercaderías y recepción a bordo.

La póliza de fletamento puede faltar. La Ley dispone que el conocimiento puede suplir a la póliza pero que la póliza no suple al conocimiento. Más aún, dispone la Ley que, si no se extiende la póliza, se entenderá celebrado el fletamento con arreglo a lo que resulte del conocimiento (arts. 1203 y 1204).

Si existe póliza y conocimiento y resultare que, en la póliza, hay condición u obligación especial no reiterada en el conocimiento, esa condición u obligación especial no obliga al portador del conocimiento salvo que el conocimiento tuviere la cláusula según la póliza de fletamento (art. 1206).

Al celebrarse el fletamento a carga general, el código supone la ausencia de la póliza. Sólo se extenderían conocimientos y se aplican las disposiciones antes referidas y se entenderá celebrado el contrato de acuerdo con lo que resulte de estos conocimientos.

* Valor probatorio de la póliza

En principio, podemos sostener que a la póliza se le aplican los principios comunes a todos los documentos privados. Sin embargo, hay previsiones especiales que merecen ser citadas.

El art. 1198 establece:

«La póliza de fletamento valdrá como instrumento público si ha sido hecha con intervención del corredor marítimo o por escribano que dé fe de haber sido otorgada en su presencia y la de dos testigos que suscriben aunque no esté protocolizado.

También hará fe la póliza, aunque no estuviese en la forma referida, siempre que los contratantes reconozcan en juicio, ser suyas las firmas puestas en ella».

En cuanto a la referencia al corredor marítimo, hemos de explicarla. En nuestro país hubo dos reglamentos de 1830 y 1835 que preveían cuatro corredores terrestres y dos marítimos nombrados por el gobierno. Entonces sí podían ser considerados instrumentos públicos. Esa reglamentación fue derogada por el CCom. Ahora los corredores regulados por nuestro CCom ya no son funcionarios públicos. El art. 1198 es, por lo tanto, un resabio histórico de las normas antes citadas, que preveían a los corredores marítimos designados por el Gobierno y la referencia se incluyó, seguramente por inadvertencia.

* Valor probatorio del conocimiento

El conocimiento es un documento privado y se rige por los principios generales establecidos para esta clase de documentos. Se extiende por lo menos en dos vías: una para el cargador y otra para el capitán.

El art. 1210 dispone: «El conocimiento redactado en la forma prescrita por el art. 1205 hace fe entre todas las personas interesadas en el cargamento y en el flete y, entre éstas y los aseguradores, quedando a salvo, a éstos y a los dueños del buque, la prueba en contrario».

Con esta norma se atribuye presunción de verdad a las enunciaciones del conocimiento respecto a los interesados en el cargamento y fletamento, esto es, cargador y destinatario y armador. Se admite prueba en contrario sólo al asegurador y al dueño del buque.

Para el caso que existan discordancias entre las vías del conocimiento, la Ley dispone que se estará a la que presente el capitán si está escrito de mano del cargador, sin enmienda ni raspadura, por lo menos en partes no impresas y a la que presente el cargador si está firmado de mano del capitán. Si ambas tienen esos requisitos se estará a lo que prueben las partes (art. 1211).

La Ley prevé que no será admisible en juicio ninguna acción entre el capitán y los cargadores o aseguradores si no se acompaña alguno de los ejemplares del conocimiento original.

El § 2 prevé inexistencia de conocimientos y casos especiales en que pueda suplirse con recibos provisorios de la carga.

d. El conocimiento aéreo

El documento utilizado para prueba del transporte aéreo es el conocimiento. Transcribimos las normas aplicables del Código aeronáutico:

«Art. 147 (Prueba de contrato). El contrato de transporte de cosas debe probarse por escrito.

El conocimiento aéreo es su título legal y hace fe, salvo prueba en contrario de:

1. La celebración del contrato.

2. La recepción de las cosas por parte del transportador.

3. Las condiciones del transporte.

Art. 148 (Forma y número de ejemplares). El conocimiento aéreo puede ser extendido al portador, a la orden o nominativamente. Se expedirán como mínimo tres ejemplares: uno para el transportador, firmado por el remitente; otro, para el destinatario, firmado por el transportador y el remitente; y el tercero, para el remitente, firmado por el transportador.

Art. 150 (Omisión o irregularidad del conocimiento aéreo). Si el transportador aceptara las cosas sin que se haya extendido el conocimiento aéreo o sin que se establezcan en él las constancias indicadas en los numerales 1, 5º, 7º, 8º, 9º, 10 y 11 del artículo anterior no podrá ampararse en las disposiciones que excluyen o limitan su responsabilidad, sin perjuicio de la validez del contrato».

e. Notas de los corredores y certificaciones extraídas en sus libros

Los corredores deben llevar dos libros: el cuaderno manual foliado y el registro. El registro se lleva con formalidades: encuadernado, foliado, forrado y habilitado por el Registro Nacional de Comercio.

El Código prevé que el corredor puede extender certificados de lo que conste en el libro registro (artículo 95). Se dispone además que el corredor que da certificado contra lo que consta en libros será destituido y se le aplicará la pena del delito de falsedad (artículo 96).

El art. 103 prevé la minuta. Dispone:

«Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la conclusión de un contrato, deben los corredores entregar a cada uno de los contratantes, una minuta del asiento hecho en su registro, sobre el negocio concluido

Esta minuta será referente al registro, y no al cuaderno manual.

Si el corredor no la entrega dentro de las veinticuatro horas, perderá el derecho que hubiese adquirido a su comisión, y quedará sometido a la indemnización de daños y perjuicios».

Dentro de 24 horas de concluido un contrato el corredor debe entregar a cada uno de los contratantes una minuta del asiento hecho en su registro. El objeto de la minuta es precisar las condiciones del contrato para la redacción del acto definitivo.  La sanción para el incumplimiento de esta obligación es la pérdida de la comisión y la reparación de los daños y perjuicios causados.

El art. 192, § 2, establece lisa y llanamente que los contratos comerciales se probarán con las notas de los corredores y certificaciones extraídas de sus libros. De manera que si hay un litigio y se controvierte el hecho de la celebración de un negocio o sus términos, esos documentos servirán de prueba de su existencia. Se trata de documentos privados que, aunque emanen de un tercero, prueban el contrato Naturalmente que el juez tiene facultades de apreciación, pero no podrá descartar esta prueba sino por la existencia de prueba en contrario de mayor fuerza.

Los certificados y las minutas son documentos privados.

Cabe destacar el art. 1198 del CCom, que establece que la póliza de fletamento valdrá como instrumento público, si ha sido hecha con intervención de corredor marítimo. Explicamos esta norma. En nuestro país hubo dos reglamentos de 1830 y 1835 que preveían cuatro corredores terrestres y dos marítimos nombrados por el gobierno. Entonces sí podían ser considerados instrumentos públicos. Esa reglamentación fue derogada por el CCom. El art. 1198 es, por lo tanto, un resabio histórico de las normas antes citadas, que preveían a los corredores marítimos designados por el Gobierno. Ahora los corredores regulados por nuestro CCom  ya no son funcionarios públicos, no obstante ello se incluyó, seguramente por inadvertencia, el art. 1198.

f. Comprobantes de corredores de bolsa

El art. 18, § 3, de la Ley establece: «Los comprobantes, las minutas o las constancias que entreguen a sus clientes y las que se dieren recíprocamente, en los casos en que dos o más intermediarios concurran a la celebración de un negocio por encargo de diversas personas, hacen prueba en contra del intermediario de valores que las emite».

B. Pruebas derivadas de declaraciones

1. Declaración de las partes

a. Confesión

La confesión como medio de prueba, está prevista para la fianza. El art. 605 establece que la fianza, no mediante confesión de parte, sólo puede probarse por escrito.

b. Juramento

 Otras hipótesis en que se difiere el juramento pueden encontrarse en los arts. 655 y 1348 del CCom (seguro terrestre y seguro marítimo).

En el art.654 se establece la nulidad del contrato de seguro, cuando al celebrarse las cosas ya estaban libres de riesgo o de cosas que ya habrían sufrido una pérdida o daño, pero tal nulidad se configura si se presume que el asegurador sabía que había pasado el riesgo o el asegurado sabía que se había producido la pérdida o el daño.

El art. 655 establece: «“La presunción de haber tenido ese conocimiento existe, si el juez declara, según las circunstancias, que desde la cesación de los riesgos, o desde la realización del daño, ha transcurrido un tiempo bastante para que la noticia llegase al asegurador o asegurado. En caso de duda, el juez podrá ordenar que el asegurador, el asegurado o sus mandatarios respectivos, presten juramento de que ignoraban la cesación del riesgo, o la realización del daño o pérdida. El juramento deferido por una parte, deberá siempre ser ordenado por el juez competente».

En el art. 1347 se enuncian hipótesis que anulan el contrato de seguro marítimo, siempre que el asegurado las conociera.

El art. 1348 dispone: «El asegurado o su mandatario están obligados en caso de pérdida a afirmar bajo juramento su ignorancia de las circunstancias referidas en el artículo precedente siempre que lo exija el asegurador».

También, se prevé el juramento decisorio para las prescripciones cortas de los arts. 1022 y 1023. Se habilita el juramento decisorio, en el art. 1025: «La persona a quien se oponga la prescripción en los casos expresados en los artículos 1022 y 1023, puede deferir el juramento de su contraparte, en cuanto a saber si la cosa realmente se ha pagado. El juramento podrá deferirse, a las viudas y herederos, o a los guardadores de estos últimos, si son menores o sufren interdicción, para que declaren si les consta que la cosa se deba».

El juramento se admite en varios artículos del CCom. En el seguro contra incendio, en caso de contestación en cuanto al valor de los efectos asegurados, no hace fe el valor establecido en la póliza, a menos que haya sido fijado por perito; siendo insuficiente la prueba, el juez puede diferir el juramento al asegurado (art. 684).

2. Prueba testimonial

Las declaraciones de terceros - también llamada testimonial - que por las restricciones a que está sometida podría considerarse casi como una excepción en el Derecho civil, no es tal en las relaciones comerciales[39]. Bolaffio dice: «Fuera de las limitaciones antes referidas la libertad de movimiento necesaria para el comercio, la rapidez con la cual se cumplen las operaciones comerciales (in conficiendis contractibus celeritas, cualidad preeminente de los banqueros); la simplicidad de las formas, indispensable cuando las relaciones se basan principalmente sobre la buena fe de los contratantes; la necesidad de comprobar los usos, especialmente en sus primeras manifestaciones, sobre la fe de quien prácticamente los acepta y los adopta, son otros tantos motivos por los cuales el Derecho Comercial se rebela, por la índole suya, contra el sistema riguroso de pruebas preconstituidas para la constatación, en general, de los negocios jurídicos».

Con relación a la prueba testimonial hemos de formular algunas precisiones.

a. Primera precisión

No pueden probarse por testigos aquellos contratos para los cuales la Ley ha exigido el documento escrito ad probationem. Si la Ley impone que el contrato se pruebe por un documento el juez no tiene facultades para establecer su existencia por medio de testigos. Ya hemos señalado en qué casos la Ley comercial impone el documento escrito ad probationem.

b. Segunda precisión

No es admisible la prueba testimonial para probar contratos por valor superior a $ 200 (art. 193)[40]. El mismo principio está en el CC, pero con una cifra distinta que es 100 unidades reajustables (art. 1595). Se trata de una limitación basada en la desconfianza del legislador hacia la prueba testimonial.

El CCom excluye la prueba testimonial como prueba única, pues si concurre un principio de prueba por escrito la Ley la admite.

El principio de prueba por escrito se refiere al documento emanado del adversario o de cualquier parte interesada en la controversia (art. 193). Un documento emanado, unilateralmente, del contrario, por sí solo, no prueba la existencia de un contrato, pero lo hace verosímil, probable. Existiendo esta prueba ya no es tan peligrosa la prueba testimonial; porque puede convertir lo probable en real[41].

c. Tercera Precisión

En el CC, el art. 1596 establece: «No será admisible a las partes la prueba de testigos para acreditar una cosa diferente del contenido de los instrumentos, ni para justificar lo que se hubiere dicho antes, al tiempo después de su otorgamiento, aunque se trate de una suma o valor de menos de doscientos pesos».

En el Derecho civil, por tanto, la prueba testimonial está sometida a esta doble limitación (art. 1341): Primero, no se admite por lo general por sí sola para probar una convención sobre objeto que exceda en su valor de las 100 UR; se entiende que cuando mayor es la cantidad sobre las cuales se controvierte, tanto más fuerte puede ser el estímulo para levantar o efectuar un falso testimonio. Segundo, no se admite para modificar (limitar, ampliar, alterar) el contenido de un acto escrito, aunque se trate de una sume de 100 UR o menor.

¿Es aplicable esta norma a los contratos comerciales? Entendemos que no. No hay norma similar de carácter general en el CCom. Bolaffio explica: «Dada la buena fe que es el elemento vital del comercio y, por consiguiente, de todas las relaciones basadas sobre el crédito, de que el comercio más y mejor se favorece; dada la rapidez con que los negocios comerciales concluyen; no se puede imponer como regla el acto escrito. Todavía más: los comerciantes emplean las llamadas fórmulas de estilo; fórmulas breves, compendiosas y concisas, que, en ocasiones, exigen ser integradas e interpretadas»[42].

Baudry-Lacantinerie y Barde sostienen que «la prueba testimonial sería aceptable para interpretar cláusulas oscuras o ambiguas, para precisar el alcance de las enunciaciones más o menos vagas que encierra». Y agregan: «En esos supuestos la prueba de testigos no se empleará para contradecir los términos del contrato ni para ampliarlo, sino simplemente para explicarlo».

Hay normas concretas relacionadas con algunos contratos. Así, por ejemplo, hay una norma especial con relación al contrato de transporte. El art. 166 admite prueba contra lo que resulte de la carta de porte, pero sólo en caso de falsedad o error involuntario en la redacción.

El art. 1210 admite prueba en contra del conocimiento marítimo, pero solo corresponde a los dueños del buque y a los aseguradores.

d. Cuarta precisión

El corredor tiene obligación de guardar secreto (art. 101). Sólo en virtud de mandato de autoridad competente podrá atestiguar lo que vio u oyó relativamente a los negocios de su oficina (art. 95).

3. Prueba pericial

En el CGP, la pericia es tratada como un medio de prueba (art. 177-185). En cambio, ni el CCom ni el CC incluyen a la pericia como uno de los medios de prueba de las obligaciones y contratos[43].

A pesar de no estar incluido entre los medios de prueba, en diversos artículos del CCom se establece que ciertos hechos, así como la determinación de precios e indemnizaciones, estarían a cargo de peritos, peritos arbitradores o, simplemente, arbitradores. Analizaremos, en consecuencia, cada una de estas figuras, a los efectos de su distinción conceptual – si es del caso – así como para la determinación de la función que el CCom les atribuye en cada caso.

a. Peritos

Los peritos se designan para verificar hechos y cuando para ello son necesarios conocimientos artísticos, científicos o técnicos especiales (art. 177 CGP). El juez no está obligado a seguir su dictamen, pero debe expresar los motivos por los cuales se separa de él. El art. 184 del CGP dispone al respecto: «Apreciación del dictamen. Los dictámenes de los peritos... serán apreciados por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 140), debiendo consignar en el fallo los motivos que tenga para apartarse de ellos cuando así lo haga».

En materia de transporte terrestre se impone el peritaje para determinar la indemnización en caso de pérdida o extravío; para determinar el menoscabo en caso de avería o daño; para determinar el estado de los efectos al tiempo del embarque; para determinar la indemnización en caso de demora que exceda del doble del tiempo fijado en carta de porte (arts. 171, 172, 174 y 178). En Derecho marítimo se prevé el peritaje para determinar los daños en caso de abordaje (art. 1439); en caso de asistencia o salvamento, los salarios se determinan por peritos (art. 1476); en caso de naufragio, si otro buque recoge los efectos naufragados, el flete es fijado por peritos (art. 1460).

b. Peritos arbitradores

Los peritos arbitradores, dictaminan sobre hechos y su dictamen obliga a las partes y al juez. Según Barrios de Ángelis, «Su pronunciamiento no es mero dictamen sino decisión sobre el hecho; que un juez no puede contradecir, pero sobre la cual aplicará el derecho libremente, sin que ella prejuzgue respecto de su sentencia... su dictamen hace que el punto de hecho se tenga por acertado ya ante el juzgador eventual; en tal concepto, perito arbitrador es sinónimo de perito decisor»[44].

El juez no puede pronunciarse sin intervención previa de los peritos arbitradores cuya única misión es la determinación sobre los hechos. Sin pronunciamiento previo de los peritos arbitradores, hay imposibilidad de dictar sentencia. La sentencia que se dicte en violación de las normas que imponen la actuación del perito arbitrados carece de validez.

* Peritos arbitradores en el CCom

El CCom prevé la designación de estos peritos en los siguientes casos:

En la regulación de los barraqueros y administradores de casas de depósito, se establece que la tasación de los efectos que faltan o cualquier otro perjuicio, se determinan por peritos arbitradores. El art.  129 dispone: «En todos los casos en que fuesen obligados a pagar a las partes falta de efectos u otros cualesquier perjuicios, la tasación se hará por peritos arbitradores».

En la regulación de la compraventa, los vicios o defectos o diferencias en calidades de cosas vendidas, se determinan por peritos arbitradores, no mediando estipulación contraria. El art. 559 establece: «Los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en las calidades, (art. 521), serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando estipulación contraria

En Derecho marítimo se prevé la actuación de peritos arbitradores para la determinación de la compensación que debe pagarse al cargador, por mercaderías vendidas por el capitán en determinadas circunstancias (art. 1116). El art. 1250, también, prevé esa figura para determinar daños y perjuicios que debe reparar el capitán en casos que allí se enuncian.

* Peritos arbitradores en el CGP

El art. 184 del CGP prevé la eventualidad de que sean las partes quienes atribuyan la calidad de arbitradores a los peritos. Para ese caso se establece que el dictamen pericial no estará sujeto a la apreciación de la sana crítica del juez: «Los dictámenes de los peritos, salvo el caso de que las partes le hayan dado a éstos el carácter de arbitradores respecto de los hechos establecidos en sus conclusiones y se trate de derechos disponibles, serán apreciados por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 140) ...».

Entendemos que la misma solución debe aplicarse a los peritos arbitradores cuya actuación es impuesta por el CCom.

c. Arbitradores

Los arbitradores son jueces de hechos. Planteada una controversia, se pronuncian sobre los hechos. Luego, el juez aplicará el Derecho. Cuando la Ley impone la actuación de arbitradores, el juez no puede pronunciarse, sin su intervención previa. La sentencia que se dicte en violación de las normas que imponen la actuación del arbitrador carece de validez.

El régimen de arbitradores tiene un doble fundamento. En primer lugar, porque el comercio tiene sus secretos y prácticas; para la dilucidación de ciertos conflictos, debe preferirse a quienes por su profesión o actividad conozcan tales prácticas. En segundo lugar, el régimen de arbitradores se fundamenta en la ventaja de abreviar las controversias y definirlas rápidamente.

El art. 208 del CCom dispone que las cuestiones de hecho sobre fraude, error, dolo, simulación u omisión culpable en la formación de los contratos comerciales o en su ejecución, serán siempre determinados por arbitradores. El art. 360, en materia de comisión, prevé la llamada «comisión de garantía». En el § 2 se dispone: «Si la comisión de garantía no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entenderá la que fuese de estilo en el lugar donde residiese el comisionista, y en defecto de estilo la que fuere determinada por arbitradores».

El art. 524 del CCom, también, prevé su actuación; en cuanto al contrato de compraventa: «El precio de la venta puede ser dejado al arbitrio de un tercero. Si éste no pudiere o no quisiere hacer la determinación, será señalado el precio por arbitradores».

Respecto a los factores hay dos artículos sobre arbitradores. El art. 157 establece: «Si en el servicio que preste al principal aconteciere al factor o dependiente algún daño o pérdida extraordinaria, será de cargo del principal la indemnización del referido daño o pérdida, a juicio de arbitradores».

El art. 159 dispone: «Existiendo plazo estipulado, no pueden arbitrariamente las partes separarse de su cumplimiento. El que lo hiciere, estará obligado a indemnizar al otro, a juicio de arbitradores, de los perjuicios que por ello le sobrevengan».

d. Árbitros

Los árbitros son jueces de hecho y de Derecho, y actúan en un proceso denominado juicio arbitral[45]. Los árbitros son llamados a resolver un diferendo aplicando el Derecho a los hechos que se prueben ante ellos[46].

Mezzera Álvarez explicaba que «Los árbitros son jueces privados, que intervienen excepcionalmente en lugar de los jueces ordinarios, conocen en un litigio y fallan dictando una sentencia que se llama laudo. Intervienen cuando las partes así lo desean; es el caso del arbitraje voluntario. Intervienen a veces por imposición de la ley; el caso del arbitraje legal obligatorio»[47]

El CCom imponía el arbitraje en diversas normas. Ellas fueron derogadas por el Decreto Ley n° 14.476 (art. 123)[48]. En consecuencia, son las partes de una controversia quienes decidirán, libremente, si optan por el juicio arbitral.

Conclusiones

a. La pericia es un medio probatorio cuyo alcance y eficacia depende de si el sujeto que la lleva a cabo es un perito o un perito arbitrador. Así lo dispone el CGP.

b. De la lectura de las diversas normas del CCom, no surgen diferencias apreciables entre el perito arbitrador y el arbitrador. Ambos deciden sobre hechos.

c. Los dictámenes de los peritos deben ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo apartarse de ellos, bajo la condición de consignar sus motivaciones en el fallo (art. 184 C.G.P.). En cambio, el juez no puede apartarse del dictamen de un arbitrador o perito arbitrador.

d. El árbitro decide una controversia, pronunciándose sobre los hechos y aplicando Derecho, en el ámbito de un proceso extrajudicial denominado proceso arbitral.

e. En los casos en que el CCom determina la intervención de peritos, peritos arbitradores o arbitradores, su intervención es preceptiva y no está derogada. En cambio, las normas que determina que un tema sea resuelto por árbitros en forma preceptiva, han sido derogadas por el Decreto Ley 14.476. Sin perjuicio de ello, las partes pueden someter voluntariamente una controversia a arbitraje, en la forma dispuesta por los arts. 472 a 507 del CGP.

f. Cabe advertir que la actuación de peritos, peritos arbitradores o arbitradores, tal cual está tratada en el CCom no funciona, necesariamente, como un medio de prueba[49]. La pericia, también, puede cumplir una función integradora de los contratos, con prescindencia de la iniciación de un proceso judicial. Así sucede en el caso del art. 524 del CCom: «El precio de la venta puede ser dejado al arbitrio de un tercero. Si éste no pudiere o no quisiere hacer la determinación, será señalado el precio por arbitradores.»[50]

También, puede suceder que la pericia sea una fórmula legal para la resolución de conflictos que, eventualmente se pueden producir. Véase, por ejemplo, el caso del primer inciso del art. 171: «La indemnización que debe pagar el conductor, en caso de pérdida o extravío, será tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, y con arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte».

Nada obsta a que, extraprocesalmente, el conductor pague al cargador la indemnización que, de acuerdo con el art. 171, tasen peritos. Basta que el transportador y el cargador se pongan de acuerdo en la designación de peritos y acepten el peritaje que se realice.

La posibilidad de que la pericia se produzca como prueba en un juicio o fuera de un proceso es sostenida por Messineo:

«La investigación del consultor técnico es ordenada por el juez, a demanda de parte o de oficio... La opinión del consultor no vincula al juez, el cual debe pronunciar según su propia convicción.

Además, la pericia puede utilizarse (fuera del juicio) para encomendar a un tercero (técnico) la determinación, o la apreciación, de particulares circunstancias. Tiene puntos de contacto con la obra del arbitrador»[51].

C. Pruebas Derivadas de la Percepción del Juez

1. Inspección ocular

Hay previsión en el art. 1256 referido al fletamento. Cuando existe la presunción de que hay efectos dañados, robados o disminuidos, puede pedirse una inspección ocular antes de la descarga o 24 horas después. Es obligación que el capitán la pida o puede pedirla un consignatario o cualquier interesado en la carga. Si hay una avería o disminución, no visible, la inspección puede hacerse tres días después de que la carga pasó a manos del consignatario (art. 1257).

2. Presunciones

El art. 192 del CCom establece que son también admisibles las presunciones conforme a las reglas de este título. Son múltiples las normas del CCom que establecen presunciones.

·       El art. 5, § 2, establece la presunción de que los actos de los comerciantes se presumen comerciales.

·       En el capítulo sobre interpretación de los contratos, existe una norma que crea una presunción (art. 296, § 5). Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.

·       El art. 86 sobre rendición de cuentas, establece que quien no hace observaciones a una cuenta, en el término de un mes, se presume que reconoce implícitamente la cuenta, salvo prueba en contrario.

·       El art. 139 contiene una presunción en cuanto a los contratos celebrados por el factor. Se presume que se hacen por cuenta del principal, aunque no invoque su nombre.

·       En materia de mandato, el que encarga cierto negocio, se entiende que faculta para todos los actos indispensables para ejecutarlo (art. 309).

·       El comisionista se presume autorizado para conceder los plazos que fueren de uso en plaza siempre que no tuviere orden en contrario del comitente (art. 362). Si cuando comunica al comitente los negocios concluidos no declara que hizo ventas con plazos, se presume que fueron al contado sin admitirse prueba en contrario (art. 364).

·       En la reventa de bienes comprados para consumo, si se vende más cantidad de lo que se consumió se presume que el comprador compró con ánimo de vender y, por ende, que la compraventa fue comercial (art. 516).

·       Para el contrato de compraventa, se entiende que las cantidades entregadas como seña, han sido a cuenta del precio (art. 558).

·       El art. 654 establece la nulidad del seguro celebrado sobre cosas libres de riesgo, siempre que se presuma que el asegurador sabía la cesación del riesgo o el asegurado la existencia de la pérdida. El art. 655, establece una norma para que el juez aprecie la presunción según las circunstancias[52].

·       Con referencia al contrato de préstamo, citamos dos artículos. El art. 716 dispone: «El recibo que por capital da un acreedor sin hacer reserva de los intereses, hace presumir su pago y causa la liberación».

·       El art. 715, a su vez, establece lo siguiente: «El recibo de intereses posteriormente vencidos, dado sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores».

Debemos señalar que no hay normas sobre valoración de esta prueba en el CCom. Las hay en el CGP, art. 138 que establece lo siguiente: «No requieren ser probados: 1) los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la pretensión y no son admitidos por las partes; 2) los hechos evidentes; 3) los hechos presumidos por la Ley. Contra tales presunciones es admisible la prueba en contrario, siempre que la Ley no la excluya».

De acuerdo con el CGP, las presunciones admiten la prueba en contrario, salvo que la Ley la excluya. Hay, entonces, presunciones absolutas de las cuales el juez no puede separarse y relativas, que admiten prueba en contra.

Explica Bolaffio: «Con las presunciones judiciales, el magistrado se convence de la existencia del acto o del hecho controvertido de un modo indirecto, por medio del razonamiento, por el cual, de circunstancias concluyentes de hecho o de indicios ya constatados, saca la ilación de la existencia del acto o del hecho discutido. Las presunciones, no confiadas al razonamiento y a la discreción del juez, son establecidas por la Ley y se le impone la obligación al mismo de aplicarlas (presunciones legales). Verdaderas y propias presunciones son las primeras. Las segundas son sustancialmente preceptos legislativos que invierten el natural orden de la prueba entre las partes en juicio; eso es, dispensan de la prueba a la parte a cuyo favor están sancionados»[53].


 

 

[1] Bolaffio, De las obligaciones comerciales en general, p. 265.

[2] Bolaffio, op. cit., p. 263 y 264.

[3] Bolaffio, íd., p. 271: «Para facilitar la prueba en consonancia con la índole antiformalística del Derecho Comercial, la amplitud de los medios probatorios se deja al libre uso de los interesados que se aprovechan de ellos como de otras tantas garantías para la rápida realización de derechos discutidos. Por eso la Ley comercial amplía el ámbito de las pruebas del Código Civil e incluye entre ellas (artículo 44): a) los libros de comercio; b) las facturas aceptadas; c) las notas de los mediadores. Son formas documentales o propias de la actividad comercial o que en ésta, mejor que en las relaciones civiles, encuentran más común y cauta aplicación.»

[4] Bolaffio, íd., p. 265.

 [5] Bolaffio, íd., p. 266.

 [6] Bolaffio, op. cit., p. 269.

[7] En el CGP, el art. 170 utiliza la expresión «documento público».

 [8] Cuando se analicen los títulos valores se verá que en éstos lo que importa es el documento en el cual se consigna un derecho. El derecho nace con la creación del documento. El documento es considerado como una cosa.

[9] La firma es la escritura que una persona hace de su nombre y apellido, pero de una manera particular y en forma habitual en los actos que la requieren.

[10] Landoni Sosa et al., Código General del Proceso comentado, anotado, con jurisprudencia, v. 2 A (Montevideo: Julio César Faira, 2003), p. 517.

 [11] Malagarriga, Derecho comercial, p. 90.

 [12] Castillo, Curso de Derecho Comercial, t. 2, p. 22.

 [13] Mezzera, Curso de Derecho Comercial, t. 3, p. 43.

[14] Art. 3 del DLTV.

[15] Bolaffio, op. cit., p. 466. El art. 1327 exige formalidades o acontecimientos que hagan incontrovertida la fecha del documento privado, para que pueda ser eficaz (computarse) frente a los terceros.

[16] Rodríguez Olivera, Derecho comercial, v. 1, p. 78.

[17] Rodríguez Olivera, Obligaciones y contratos comerciales, p. 34.

[18] Bolaffio, op. cit., p. 470. En la materia civil, la calma prudente y previsora de las relaciones, la lentitud de su conclusión, la exigencia casi normal del documento, sugieren la más rigurosa constatación de la fecha de los actos privados frente a los terceros. En la materia comercial, por el contrario, la rapidez con que los negocios se combinan y la ausencia ordinaria de formalidades, impusieron la mayor amplitud del sistema probatorio también en la constatación de la fecha.

 

 

[20] Mezzera Álvarez, op. cit., p. 43.

[20] Castillo, op. cit., p. 26.

[21] Bolaffio, op. cit., p. 469.

[22] Bolaffio, íd., pp. 469-470.

[23] Bolaffio, íd., pp. 464-465.

[24] Malagarriga, op. cit. Castillo, op. cit., p. 22.

[25] Bolaffio, op. cit., p. 308.

 [26] Bolaffio, op. cit., p. 310. Castillo plantea diversos problemas en términos sencillos (Castillo, Curso de Derecho Comercial, pp. 26 y ss).

 [27] Expresa Bolaffio: «Pero como cada parte no pone de manifiesto sino la voluntad de aquel que la ha escrito, de ello deriva que la prueba de una convención no puede resultar más que de la aproximación y de la confrontación de las cartas escritas por la una y por la otra parte, o bien de las inducciones más o menos exactas que puedan derivarse también de una sola carta».

[28] Castillo, op. cit., p. 26.

[29] Castillo, íd., pp. 26 y 27.

[30] Malagarriga, op. cit., p. 90.

[31] Telemática es una palabra que abrevia y une telecomunicación e informática. Se refiere a la informática aplicada a la telecomunicación y a los procedimientos empleados por la informática.

[32] Bugallo Montaño, Internet, comercio electrónico y propiedad intelectual, p. 41.

[33] Algunos autores sostienen que la norma sobre firma electrónica se aplica también a los particulares.

[34] Garrigues, Curso de Derecho Mercantil., p. 23.

[35] Bolaffio, op. cit., p. 321.

[36] STAC de 4° t., n° 105/2007.

[37] Garrigues, op. cit., p. 23, y Langle, Derecho mercantil español, p. 100.

[38] Garrigues, op. cit., p. 23; Langle, op. cit., p. 150.

 

[39] Bolaffio, De las Obligaciones Comerciales en General, p. 278.

[40] Son pesos de la época de la sanción del CCom.

[41] Garrigues expresa: «El contrato es válido sin escritura aunque su cuantía exceda de 1500 pesetas. Ningún contratante podría negarse a cumplirlo por este motivo. El artículo 51 en este punto regula exclusivamente una cuestión de prueba. Significa sencillamente una limitación al principio de la libertad de prueba nacida de la desconfianza del legislador hacia la prueba testimonial. Que prohíbe la prueba testifical como prueba única. Pero si concurre con otras puede constituir un elemento de convicción. Que la referencia a la cuantía del contrato no excluye que existan otros contratos que, independientemente de la cuantía tampoco pueden probarse mediante la sola prueba testifical. En este caso están los contratos que con arreglo al Código o a las leyes especiales deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia» [Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, p. 21].

[42] Bolaffio, De las obligaciones comerciales en general, p. 281.

[43] En el CCom se enuncian los medios de prueba en el art. 192, contenido en el capítulo I «De los contratos y obligaciones en general». El CC dedica el título IV – «Del modo de probar las obligaciones y liberaciones» – a la regulación de diversos medios probatorios (arts. 1573-1612).

[44] Barrios de Ángelis, El Juicio Arbitral, p. 98.

[45] Barrios de Ángelis señalaba que «El arbitraje es un medio para la resolución de conflictos de intereses de carácter jurídico, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada» (Barrios de Ángelis, íd., p. 23).

[46] El CGP establece:

Art. 472: «Toda contienda individual o colectiva, podrá ser sometida por las partes a resolución de un tribunal arbitral, salvo expresa disposición legal en contrario.

La ley reconoce del pleno derecho los laudos emitidos por árbitros designados, ya sea por las partes, o por un tribunal judicial, así como los dictados por los tribunales formados por las cámaras de arbitraje, a los que se sometan las partes».

 Art. 503: «Cuando existiere acuerdo en el sentido de someter la decisión de un asunto a la resolución de una sola persona, se podrá proceder en la forma establecida en los capítulos anteriores o en la menos solemne prevista en los artículos siguiente».

[47] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 3, p. 50.

[48] El Decreto Ley 14.476/1975, de 16 de diciembre, en su art. 1, derogó las disposiciones legales que imponen el arbitraje forzoso en materia civil y comercial. El CCom preveía el arbitraje obligatorio para determinados juicios. El art.511 establecía que todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o partición serían decididas por Jueces arbitradores, se hubiese o no estipulado así en el contrato de sociedad.

El art. 544 establecía: «El vendedor que después de perfeccionada la venta, alterase la cosa vendida o la enajenase y entregase a otro sin haberse antes rescindido el contrato, entregará al comprador en el acto de reclamarla otra equivalente en especie, calidad y cantidad, o en su defecto, el valor que a juicio de árbitros se atribuyese al objeto vendido, con relación al uso que el comprador pretendía hacer de él, y al lucro que le podía proporcionar, rebajando el precio de la venta, si el comprador no lo hubiese pagado todavía

El art. 601 disponía: «Todas las cuestiones que resultaren de contratos de arrendamiento mercantil, serán decididas en juicio arbitral».

El art. 633 disponía: «Las dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito, o de recomendación, y de las obligaciones que respectivamente importen, serán siempre decididas por arbitradores».

[49] «Los peritos arbitradores sin judiciales, designados en un proceso, o extrajudiciales; y su calidad es ya convencional, conferida por acuerdo de partes, o preceptiva, establecida inmediatamente por la Ley» (Barrios de Ángelis, op. cit., p. 99).

[50] Analizando el art. 1667 del Código Civil sobre compraventa en que se deja el precio al arbitrio de un tercero, dice Barrios de Ángelis: «a) Objeto formal. La distinción clásica entre el árbitro y el tercero que fija el precio en la compraventa se reducía a señalar, que en el último caso, no había conflicto que componer» (Barrios de Ángelis, íd., p. 104).

«c) Efectos y función jurídicos del pronunciamiento. El efecto jurídico del pronunciamiento del tercero, según el art. 1667 C. Civil, es la conclusión de un contrato entre otras dos personas; precisamente entre aquéllas que le confirieron el encargo. Y la función de ese pronunciamiento es constitutiva, en cuanto crea; y sustitutiva porque crea colocándose en el lugar de la voluntad de los comitentes, sustituyéndola... Porque aunque el encargo es intelectualmente análogo al arbitral, no nos hallamos a su término, sin embargo, ante una sentencia, propia del árbitro, sino ante un contrato, propio de los comitentes» (Barrios de Ángelis, íd., p. 106).

[51] Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. 2, p. 525.

[52] Art. 655: «La presunción de haber tenido ese conocimiento existe, si el juez declara, según las circunstancias, que desde la cesación de los riesgos, o desde la realización de los daños, ha transcurrido un tiempo bastante para que la noticia llegase al asegurador o asegurado. En casos de duda, el juez podrá ordenar que el asegurador, el asegurado o sus mandatarios respectivos, presten juramento de que ignoraban la cesación del riesgo, o la realización del daño o pérdida. El juramento deferido por una parte, deberá siempre ser ordenado por el juez competente».

Art. 656: «La presunción del artículo anterior no tiene lugar, si se ha expresado en la póliza que el seguro se hace sobre buenas o malas noticias».

[53] Bolaffio, op. cit., p. 346.

 

 

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