Exhibición de Libros

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Caso

Se denomina exhibición al procedimiento por el cual un tercero podría tomar conocimiento del contenido de los libros.

I. Derecho a la reserva de la documentación mercantil

La defensa de la privacidad y el derecho de mantener parte de la experiencia de la propia vida al margen del conocimiento de los terceros configuran un atributo de la personalidad humana[1]. Este derecho cobra especial intensidad en materia mercantil, bajo la configuración de un principio de reserva y confidencialidad de los documentos y operaciones comerciales. El Derecho no ignora que el éxito del comercio depende en gran parte del secreto de sus operaciones y que la divulgación de los negocios puede aparejar graves inconvenientes al comerciante[2].

A. Disposiciones de rango constitucional

El art. 10 de la Constitución establece que las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados

En especial, en cuanto a la documentación el art. 28 de la Constitución establece: 

“Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables y nunca podrá hacerse su registro, examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general.

B. Disposiciones de rango legal

La reserva comercial es, también, un principio fundamental del mundo de los negocios. Es terminantemente claro que el derecho a la reserva de la documentación particular y, en especial de la comercial, es un principio de nuestro Derecho, que sólo y únicamente cede en los casos en que así se disponga por Ley, establecida por razones de interés general. Las excepciones legales, en virtud de su naturaleza, son de interpretación estricta, por lo que no cabe su extensión por analogía.

El Derecho no ignora que el éxito del comercio depende en gran parte del secreto de sus operaciones y que la divulgación de los negocios puede aparejar graves inconvenientes al comerciante[1].

El comerciante tiene derecho a la reserva sobre las operaciones que realiza y tiene el deber de guardarla, pues cualquier revelación puede comprometer a quien con él ha contratado. 

Sin perjuicio de que el derecho a la reserva se encuentra consagrado en forma general en las normas constitucionales referidas, el art. 70 del Código de Comercio (CCom) establece:

Ninguna autoridad, Juez o Tribunal, bajo pretexto alguno, puede hacer pesquisa de oficio, para inquirir si los comerciantes llevan, o no, libros arreglados.”

Esta disposición se encuentra complementada con el criterio claramente restrictivo que surge del resto de la regulación que a este tema dedica el CCom, en especial sus arts. 71 y 76.

En el art. 71 se establece que la exhibición general de los libros de los comerciantes, sólo puede decretarse a instancia de parte y en determinados juicios, que enumera.

El art. 76, a su vez, limita la exhibición parcial de los libros de comercio, como medio de prueba, entre comerciantes, y por hechos de su comercio.

Como excepción, el Código Tributario (CT) faculta a la Administración a exigir la exhibición de libros, documentos y correspondencia comerciales, y aun a incautarlos (art. 68)[2]

II. Clases de exhibición

A. Exhibición general de libros

1. Caracteres de la exhibición general

La exhibición general, dijimos, tiene por objeto la totalidad de alguno, varios o todos los libros de un comerciante, incluso los auxiliares, si se llevan (art. 74 CCom). 

Se caracteriza, además, porque quien solicita la exhibición general puede examinar toda la contabilidad y tenerla a su disposición a los efectos de ese examen.

La exhibición no procede de oficio ni en cualquier circunstancia. Según se acaba de señalar, en el art. 71 se establece que la exhibición general de los libros de los comerciantes, sólo puede decretarse a instancia de parte y en determinados juicios, que enumera.

Es un procedimiento excepcional; sólo procede cuando la Ley así lo establece, porque considera que existe la necesidad de analizar todo el estado patrimonial de un comerciante o de una sociedad comercial.  Quien pide la exhibición general, necesita ser informado de la marcha total de una explotación comercial; a diferencia de la exhibición parcial, en que se trata de aclarar un punto singular controvertido[5].

Entendemos que los casos en que procede la exhibición general de libros deben encontrarse establecidos a texto expreso en la Ley.  De manera que fuera de los casos en que se dispone la exhibición general, no se puede disponerla por analogía. La aplicación de un criterio restrictivo se justifica por la excepcionalidad del régimen[6]

2. Casos en que procede la exhibición general de libros

Analizaremos, rápidamente, cada caso para ver el interés especialmente tutelado en la exhibición total.

a. Exhibición general intraprocesal

Los casos en que corresponde la exhibición general dentro de un proceso están, en principio, enumerados en el art. 71 del CCom: juicios de sucesión, comunión, sociedad y de administración o gestión mercantil por cuenta ajena, y quiebra (hoy concursos).

a. Procesos  sucesorios

El art. 71 del CCom admite que, en ocasión de la tramitación de un juicio sucesorio, una parte interesada solicite la exhibición de los libros de un comerciante. Analizaremos, a continuación, quiénes podrían ser parte interesada respecto de la exhibición.

Los herederos del comerciante continúan a éste y son copropietarios de lo que él poseía. En este caso, la exhibición se justifica por la copropiedad sobre los libros. Supongamos que un heredero posea los libros. Los demás herederos pueden requerirle la exhibición para establecer cuál es la entidad de los bienes heredados, a cuánto asciende su cuota. No existe peligro de intromisión abusiva de un tercero, puesto que quien pide la exhibición tiene igual interés que quien los tiene. No hay dudas en cuanto a que pueden pedir la exhibición general de libros los herederos, tanto los legítimos como los testamentarios. Hay otras situaciones que podrían ser discutibles.

En cuanto a la situación del legatario, Albanell Mac Coll sostiene que, en principio, carece de derecho de pedir la exhibición. En efecto, el legatario no sería propietario de bienes del fallecido, tendría derecho sólo al bien legado. Albanell Mac Coll agrega que podría hacerlo cuando los herederos se nieguen a pagar el legado en todo o en parte, alegando que el caudal hereditario no es suficiente. En ese caso, si los herederos temen un perjuicio del examen de los libros pueden evitarlo desinteresando al legatario.  Si no lo hacen, resulta indudable el derecho del legatario, comprendido en la genérica expresión “juicios de sucesión”. Nosotros agregamos que, también, podría pedirse la exhibición, si el legado consistiera precisamente en un establecimiento comercial[7].

Respecto de los acreedores del comerciante fallecido se admite por algunos autores si la herencia ha sido aceptada bajo beneficio de inventario ya que, en tal caso, los acreedores tienen derecho a verificar exactamente el haber sucesorio del comerciante fallecido, ya que de ello dependerá la recuperación del máximo posible de sus créditos. 

Así mismo, entendemos que procede la exhibición si los herederos omiten incorporar al inventario sucesorio, acciones que eran del causante. Resulta que, tratándose de acciones al portador, mediante la exhibición del libro de actas de asambleas y de asistencia de accionistas a la asamblea es posible acreditar que el causante era accionista.

En caso de repudio de herencia, el art. 1066 del Código Civil (CC) admite que los acreedores del heredero que vean perjudicados sus derechos, pueden pedir autorización al juez para aceptar por el deudor a beneficio de inventario. La repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos.  En esta hipótesis sería lícito a los acreedores pedir la exhibición general de los libros en el juicio sucesorio, puesto que tales acreedores se han colocado en la posición del heredero. Por principio general, los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, siempre que no sean inherentes a su persona y este derecho de solicitar la exhibición general no es personalísimo[8]. Albanell Mac Coll admite este derecho de los acreedores del heredero pero sostiene que debe acordarse de modo restrictivo.

Para el caso de que el cónyuge supérstite litigue por los gananciales con los herederos del fallecido, esta situación entraría en otro caso de exhibición: el de la comunidad. Si litigara por la porción conyugal, sería hipótesis de juicio de sucesión.

b, Procesos societarios

El art. 71 del CCom prevé que los libros puedan exhibirse en juicios de sociedad. Juicios de sociedad serán aquéllos que tengan que ver con un contrato societario y que se plantean entre uno o más socios y la sociedad y, también, lo serán los juicios de la sociedad o de los socios contra los administradores de la sociedad.

La exhibición general de los libros de la sociedad se justifica por el interés común de los socios en los negocios sociales y, por ende, en los libros. La Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060/1989, de 5 de setiembre (LSC), regula la exhibición general en el art. 75 que contiene una norma general y en el art. 339 en una norma especial para las sociedades anónimas.

* Régimen general

El art. 75 de la LSC establece, para todos los tipos sociales (menos sociedades anónimas), la posibilidad de que los socios exijan a los administradores la exhibición general de los libros y documentos sociales, salvo en los casos en que la sociedad disponga de un órgano de control[10]. Según este artículo, entonces, los socios pueden, en principio, examinar los libros y documentos sociales. Lo que constituye título legitimante para pedir la exhibición es la relación social, cualquiera sea la intensidad del vínculo que liga al socio con la entidad de que forma parte.

En función de lo dispuesto por el art. 75 de la LSC, el derecho a pedir la exhibición corresponde exclusivamente a los socios. No podría ejercerlo el socio del socio ni tampoco el acreedor del socio, a pesar de que puedan demostrar su interés en la exhibición[11].

Asimismo, cuando una persona ha perdido la calidad de socio, se extingue su derecho a pedir la exhibición de los libros de la sociedad. En doctrina se sostiene que al socio excluido sólo le compete un derecho a la rendición de cuentas conceptuándose como un mero acreedor (Bolaffio)[12]. Nosotros entendemos que el socio conserva su calidad de tal mientras no se liquide su participación y ha de subsistir ese derecho para poder ejercer un efectivo control sobre el valor que se atribuya a su parte.

Producida una causal de disolución, la sociedad subsiste con su personería a los efectos de la liquidación. Entendemos que se debe mantener el régimen de exhibición de libros antes señalado, durante el proceso de liquidación.

Por lo demás, debe tenerse presente que el mismo art. 75 establece dos excepciones: las limitaciones que la LSC establezca para determinados tipos sociales y los casos en que exista un órgano de control interno (art. 75, inc. 2)[13]. Se considera que si existe un órgano de control, cuyos miembros han sido designados por los socios, se hace innecesario el control individual.

En cuanto a las limitaciones que la LSC establece respecto de determinados tipos, precisamente, debemos advertir las particularidades que al respecto presenta el régimen aplicable a las sociedades anónimas. Se trata de un derecho cuyo ejercicio está estrictamente condicionado en las sociedades anónimas.

* Régimen aplicable a las sociedades anónimas

En cuanto al régimen de exhibición de libros aplicable en particular a las sociedades anónimas, el art. 339 de la LSC establece:

"(Exhibición de los libros de la sociedad). La exhibición total de los libros de la sociedad, tanto de los exigidos por el Código de comercio como de los previstos por esta ley, podrá ser ordenada por el juez cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el 10 % (diez por ciento) del capital integrado y se indiquen actos violatorios de la Ley o del contrato social o existan fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la sociedad, acreditándose el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social y en la Ley.

De acuerdo con este art. 339 de la LSC, pueden pedir la exhibición judicial los accionistas que representen, por lo menos, el 10 % del capital integrado, pero se agrega que deben indicar actos violatorios de la Ley o del contrato social o deben existir sospechas fundadas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la sociedad. Los accionistas deben acreditar el agotamiento de los recursos previstos por la Ley o el contrato. Este derecho se tiene aun cuanto exista un órgano externo de control[14].

Dentro del régimen vigente, ciertas regulaciones especiales se contraponen a este derecho del accionista, como por ejemplo, el Decreto Ley de Intermediación Financiera n° 15.322/1983, de 17 de setiembre (LIF). Los accionistas de un banco, aunque reunieran el 10 % del capital, no podrían pedir exhibición general de libros pues ello podría implicar, por parte del banco, una violación del secreto profesional que se le impone por ley (art. 25 LIF).

Planteamos la interrogante de si un accionista o un tercero que ejerce una acción de responsabilidad contra los directores de una sociedad anónima, pueden pedir una exhibición general de libros. Podría sostenerse que es admisible la exhibición general, en base a la generalidad de la expresión “juicios de sociedad” que abarcaría tal accionamiento.

Sin perjuicio de ello, entendemos que el accionista podría requerir la exhibición de libros siempre que reúna las condiciones establecidas en el art. 339 de la LSC. Si no tienen el porcentaje requerido por el art. 339, podría solicitar una exhibición parcial para examinar los asientos que se relacionen con hechos y actos generadores de la responsabilidad que se reclama.

Planteamos otra interrogante: si es admisible que un tercero promueva una acción de responsabilidad contra directores o ex directores y ofrezca como prueba la exhibición general de libros. Entendemos que, en este caso, no sería admisible una exhibición general sino que se podrá solicitar una exhibición parcial de aquellos asientos relacionados con los hechos o actos que le causaron daño.

* Informes escritos y copia de documentos

Sin perjuicio del régimen aplicable a la exhibición general de los libros sociales, cualquier accionista tiene derecho a pedir al órgano de administración, informes escritos o copias de documentos, pero este derecho se encuentra limitado a los documentos  referidos en el art. 321 de la LSC. El órgano de administración, entonces, sólo tiene la obligación de proporcionar informes o copias respecto de los documentos siguientes:

En el caso de las sociedades anónimas abiertas, son informes que deben estar en el legajo que, cuando se trata de sociedades anónimas abiertas lleva la Auditoría Interna de la Nación. Este legajo puede ser consultado por cualquier accionista. El derecho se ejercerá, entonces, en la hipótesis en que tales documentos no se hubieren llevado al legajo.

El derecho establecido en el art. 321 corresponde de cualquier accionista. Si el administrador no los proporciona, el accionista puede pedirlos judicialmente. Existiendo intervención del juez, siempre existe posibilidad de impedir abusos, en el pedido de informes. El juez impondrá la obligación, de proporcionar informes, previa audiencia de la sociedad. Los directores responderán solidariamente de los gastos y honorarios devengados por la actuación judicial. El inciso final del art. 321 establece:

“Si el órgano administrador rehusara proporcionar total o parcialmente la información o copia solicitada, el accionista podrá pedir al Juez que la ordene. En este caso, todos los gastos y honorarios que se devenguen serán de cuenta del administrador o de los directores omisos, los que responderán personal y solidariamente entre ellos.”

En general, se trata de documentos que se debieron poner a disposición de los accionistas, antes de la asamblea que debe aprobarlos. En ninguno de los casos aquí previstos existe peligro de vulnerar secretos de negocios, puesto que se trata de informes sobre temas planteados en la asamblea.

Obsérvese que entre los informes y copias que el accionista tiene derecho a requerir, por ejemplo, no están incluidos ni los contratos que haya suscrito la sociedad, ni tampoco están incluidas las actas de directorio[16]. En el caso de las actas de directorio, si existen accionistas que desean ver dichas actas, deben requerir la exhibición general del libro de actas de directorio, cumpliendo con las condiciones establecidas en el art. 339 de la Ley 16.060 y por la vía judicial allí establecida. En cuanto a los contratos celebrados por la sociedad, la limitación del derecho a la información del accionista tiene una clara justificación en el principio de reserva de los negocios mercantiles y el compromiso de confidencialidad – expreso o implícito – que la sociedad debe a sus co-contratantes. El administrador o directorio, es el órgano social a quien la Ley 16.060 le atribuye la responsabilidad del mantenimiento de la reserva de los negocios y de la confidencialidad.

c. Otros procesos

* Procesos sobre comunidad

En segundo lugar, el art. 71 CCom prevé que puede decretarse la exhibición general en ocasión de un juicio de comunión. Existe comunión o comunidad, cuando la propiedad sobre un bien pertenece a varias personas en forma indivisa[9].

Si un establecimiento comercial es heredado por dos o más personas éstos serán sus condóminos, en tanto no resuelvan explotarlo pues, en cuanto comiencen su explotación, se convertirán en socios. En esa hipótesis se justificaría la exhibición general, por tratarse de una comunidad en el primer caso o de una sociedad en el segundo.

La hipótesis legal de comunidad, prevista en la norma que comentamos, podría ajustarse al caso de la comunidad que se crea entre los cónyuges, cuando se ha decretado la disolución de la sociedad conyugal y no se ha hecho la partición de los gananciales. Si entre los bienes gananciales existe un establecimiento comercial y si después de la disolución se sigue por ambos cónyuges la explotación, nacerá entre ellos una sociedad comercial. Los libros serán de un condominio sólo si con la disolución de la sociedad conyugal se produjo, simultáneamente, el cierre del establecimiento; en cuyo caso, el establecimiento y los libros de comercio pasarán a ser objeto de un condominio entre los cónyuges.

La hipótesis de comunidad, también, se daría después de liquidada la sociedad comercial disuelta. En este caso, los libros deben ser conservados por uno de los socios pero como los libros pertenecen a todos ellos, habrá nacido una comunidad que justificaría un pedido de exhibición general.

* Procesos sobre administración o gestión mercantil por cuenta ajena

En cuarto lugar, el art. 71 del CCom prevé la exhibición general de libros en ocasión de los juicios sobre administración o gestión mercantil por cuenta ajena. En esta hipótesis, quien pide la exhibición es el dueño del negocio frente al tercero que tiene sus libros por ser o haber sido su administrador.

En este caso, no se da el interés para proteger la reserva de los negocios, pues no puede haberla en relación con su dueño. El interés de quien pide la exhibición es, por otra parte, superior al interés de quien los tiene.

El ejemplo que da la doctrina es del principal que pide al factor le exhiba los libros que lleva en el desempeño de su gerencia. Nosotros entendemos que en el ejemplo dado, más que una exhibición, el principal puede exigir la entrega de los libros (art. 322 CCom).

La hipótesis legal se puede aplicar, también, al caso del tutor o del curador, autorizados para administrar el establecimiento de su pupilo o del incapaz y que están obligados a rendir cuentas y a exhibir los libros a su administrado, cuando éste adquiera o readquiera su capacidad. En estos casos, los libros pertenecen al incapaz. Como en el caso anterior se podría requerir, más que la exhibición, la entrega de los libros. En el CC en los arts. 415 y siguientes hay, además, normas que obligan al tutor y al curador a rendir cuentas al juez.

* Procesos concursales

Cuando se produce el concurso del comerciante, el interés de la reserva de sus negocios se mantiene, en la medida que, en principio y de ser posible se ha de continuar con la actividad empresaria. Por otra parte, si el comerciante logra revertir su insolvencia mediante un convenio, el derecho a la reserva conserva indudablemente plena vigencia, a pesar de que se encuentre suspendida o limitada su legitimación para administrar o disponer de sus bienes.

No obstante, existe un caso en que puede proceder la exhibición general a los acreedores. En la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008, de 23 de octubre (LC) hay una referencia expresa a la exhibición de libros, en el art. 16. Si el deudor se opone a la solicitud de concurso necesario, debe presentar con la oposición sus libros y demás documentos contables.

En cambio, parece claro que el síndico o el interventor puede exigir la exhibición general de los libros del comerciante. Esto se justifica en la medida en que en el caso de suspensión de su legitimación, la administración de sus bienes quedará a cargo de un síndico y en el caso de limitación de la limitación, quedará sometido a la co-administración de un interventor, en los términos que establece el art. 45 de la LC.

La exhibición de libros en el concurso presta gran utilidad. Por los asientos de los libros se verifica el estado del activo y del pasivo; se comprueba la exactitud de las pretensiones de los acreedores del deudor e incluso se puede apreciar la conducta del deudor. Existe, entonces, un interés del síndico y el interventor en la exhibición, pues el concurso es un proceso sobre el que pesa especialmente la consideración de intereses generales, vinculados a la tutela del crédito y de la actividad empresarial.

Debemos señalar que, en el concurso, respecto al síndico o el interventor hay algo más que una exhibición general, hay un desapoderamiento de los libros. El concursado es desapoderado de bienes y libros; se le incautan y pasan a manos del síndico o del interventor.

* Exhibición por venta de establecimiento comercial

También, aunque indirectamente, se impone la exhibición general de libros en el caso de enajenación de un establecimiento comercial. Por disposición de la Ley 2904 de 1904, el comprador de un establecimiento responde solidariamente con el enajenante de los créditos que se denuncien en el plazo del emplazamiento que se hace por publicaciones dispuestas por esa ley y de los créditos que figuren en los libros de comercio del enajenante. Por aplicación de ese precepto, el enajenante deberá exhibir sus libros al comprador para que éste pueda constatar su pasivo.

* Empleado con habilitación

Se plantea en doctrina la interrogante de si un empleado que tiene derecho a participar en utilidades, puede pedir exhibición general de los libros, como medio de determinar la cuantía que le corresponde. Se sostienen dos posiciones.

Hay autores que admiten la exhibición general a pedido del empleado, para verificar los beneficios obtenidos. Argumentan que habría una comunidad de intereses que justifica esa exhibición y que sólo por medio de esa exhibición se pueden probar las utilidades del principal.

Quienes sostienen la posición negativa, argumentan sobre la base del texto legal, que sólo admite la exhibición general en casos determinados taxativamente. Entre principal y empleado habilitado existe una relación de arrendamiento de servicios, no contemplada por la Ley entre los casos de exhibición.

C. Fundamento de la exhibición general

En la mayor parte de las hipótesis de exhibición general analizadas, existe una propiedad  o copropiedad o una comunidad de intereses que justifican plenamente la exhibición. Cuando una persona tiene libros de comercio, está obligado a exhibírselos a su dueño o a quienes comparten con ella su propiedad. La Ley consagra expresamente ese derecho, que, por otra parte, es connatural con la existencia de una copropiedad o de una comunidad de interés.

En el caso de quiebra o de liquidación judicial de una sociedad anónima, el juez decreta la ocupación de los bienes en función de los intereses generales de todos los acreedores y de los intereses sociales comprometidos en el proceso concursal.

En los casos de concordatos preventivos y moratorias, la exhibición general de libros se hace voluntariamente por su dueño, que desea obtener  la tutela de tales procedimientos preventivos de una quiebra o de una liquidación judicial respectivamente.

D. Trámite procesal para pedir la exhibición general

La exhibición general debe ser pedida por la parte a quien le interesa. No procede de oficio. Este rasgo marca una diferencia con la exhibición parcial, que puede ser pedida por la parte interesada o decretada de oficio, por el juez, en una contienda planteada.

Tratándose de la quiebra, las cosas son un tanto distintas. La declaración judicial de quiebra se decreta a pedido del propio deudor, a pedido de un acreedor o de oficio, en ciertos casos establecidos por la Ley. La resolución judicial en que se declara la quiebra, sea promovida por quien fuere, contiene la orden de ocupación de los libros. De modo que la ocupación se decreta por el juez de la quiebra, por mandato legal, tanto cuando la quiebra es decretada de oficio, como cuando la pide un acreedor o cuando la solicita el propio fallido.

1. Vías procesales

El interesado en obtener la exhibición general dispone de diversas vías para encauzar su solicitud, cuya elección depende de la norma legal que le sirve de sustento. Según los casos, la exhibición podrá pedirse dentro de un juicio ya pendiente, como medio probatorio; o se podrá pedir como diligencia preparatoria de un juicio a iniciar; o como medida cautelar; o como actio ad exhibendum, esto es como una demanda cuyo único objeto y fin es la exhibición general de los libros.

En todos los casos, el peticionante debe justificar ante el juez competente, la calidad que le autoriza a pedir la exhibición, esto es, su condición de socio, comunero, heredero, etcétera.

a. Promoción de la exhibición en juicios pendientes

Estrictamente, si nos atenemos al tenor literal del art. 71 CCom, la condición principal para que proceda la exhibición es, justamente, la existencia de un proceso en las materias que refiere. En las hipótesis referidas por el art. 71 CCom, el interesado deberá acreditar su condición de socio, comunero, heredero, etcétera, ante el juez competente, dentro de un juicio que esté ya pendiente.

b. La exhibición como diligencia preparatoria o medida cautelar

A pesar del tenor literal de la norma, que prevé la exhibición en juicio, Albanell Mac Coll entiende que puede solicitarse como diligencia preparatoria o como medida precautoria o cautelar, al amparo de las normas procesales[18].

El Código General del Proceso prevé la solicitud de la exhibición de libros como diligencia preparatoria “cuando corresponda” (art. 309, n. 2). Entendemos que esa condición implica una remisión a las normas comerciales. En consecuencia y por ejemplo, un accionista por vía de una diligencia preparatoria no podrá pedir exhibición de libros, sin cumplir con las exigencias del art. 339 de la Ley 16.060 de Sociedades Comerciales (LSC), antes analizado.

c. Actio ad exhibendum

En doctrina se plantea si la exhibición general puede ser objeto principal de una demanda (actio ad exhibendum). De la lectura del art. 71 del CCom, que hace referencia a juicios de sucesión, sociedad, etcétera, podría inferirse que el legislador está presuponiendo juicios ya iniciados. El CCom no prevé expresamente un actio ad exhibendum.

La doctrina está dividida. Albanell Mac Coll entiende que sólo puede solicitarse como diligencia preparatoria o como medida precautoria o cautelar al amparo de las normas procesales[19]. Pérez Fontana expresa que la exhibición  general de los libros de comercio solamente puede ser solicitada después de iniciado el juicio, en el estado correspondiente del mismo o sea cuando éste se abre a prueba[20]. Para Bolaffio la exhibición puede ser el objeto de la controversia, determinada por la  negativa de quien lleva los libros a exhibirlos a quien se los requiere y puede ser también utilizada como medio de prueba en una controversia pendiente[21].

En nuestro concepto, si bien la Ley no ha previsto que la exhibición sea objeto del proceso, esto es, la posibilidad de una actio ad exhibendum, entendemos que ésta puede ser admitida. El art. 71 no está presuponiendo, necesariamente, juicios ya iniciados y se puede entender que se refiere al objeto de juicios existentes o que se inicien. Quien solicita la exhibición puede hacerlo con el único propósito de hacer efectivo el derecho de examen e información de que dispone. En este supuesto, la exhibición constituye el objeto principal del proceso[22].

En la hipótesis referida en el art. 75 de la LSC, quienes acrediten su calidad de socios, podrán promover una actio ad exhibendum, para el caso de que el administrador no les permita examinar los libros y documentos sociales, así como para el caso en que el administrador se niegue a suministrarles los informes que entiendan pertinentes. Cuando existe un órgano de control – un síndico o una comisión fiscal – le corresponde a éste el examen de los libros y documentos, así como la solicitud de balances de comprobación toda vez que lo estime conveniente (art. 402, n° 2, LSC). El art. 339 habilita a los accionistas a pedir exhibición de libros; pero establece un triple condicionamiento: la comparecencia de socios que, por lo menos, representen el 10% del capital integrado; la indicación de actos violatorios de la Ley o el contrato social o la existencia de sospechas fundadas sobre graves irregularidades cometidas por los órganos sociales y el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social y en la Ley. El texto del artículo demuestra que no se requiere, para poder exhibir libros, que exista un juicio pendiente.

2. Actividad del juez

El juez, ante el pedido, debe calificarlo para determinar si corresponde o no la exhibición general. El juez examina si se trata de un caso previsto por la Ley, esto es, examina la legitimidad de la pretensión.

Si se trata de una controversia pendiente el juez examinará si se trata de algunos de los juicios mencionados en el art. 71 del CCom y si quien lo pide acredita su condición de heredero, socio, comunero o dueño del negocio, según el caso. Si se trata de una actio ad exhibendum, el juez apreciará si se trata de una hipótesis legal de exhibición general, si quien la solicita tiene derecho y si la negativa del demandado es o no justificada[23],

El juez resuelve discrecionalmente sobre el pedido de exhibición, esto es, de acuerdo a su apreciación de los hechos que se le expongan y se prueben en la incidencia. La resolución que se dicte es apelable pues en nuestro Derecho Procesal, el principio es la apelabilidad. La sentencia definitiva denegatoria configurará una cosa juzgada formal pero no material.  Se podrá reiterar el pedido de exhibición general por la misma parte en otro procedimiento, si varían las circunstancias o si las justifica debidamente.

3. ¿Cómo se hace la exhibición general?

La exhibición general tiene por objeto que la contabilidad pueda ser examinada por quien la solicita. La exhibición supone que los libros puedan ser vistos por la parte peticionante.

El CCom no prevé que se pueda exigir la entrega de copia autenticada o testimonio de los libros de comercio. Por lo tanto, siendo esta materia de interpretación estricta, no puede obligarse al comerciante a entregar tales copias o testimonios.

En cuanto al lugar donde los libros debe exhibirse, el art. 73 del CCom establece: 

Si los libros se hallasen fuera de la residencia del tribunal que decretó la exhibición, se verificará ésta en el lugar donde existen dichos libros sin exigirse en ningún caso, su traslación al lugar del juicio.

Como se ve, el art. 73 plantea una hipótesis y supone otra. La hipótesis que plantea es que los libros se hallen “fuera de la residencia del tribunal que decretó la exhibición”. La hipótesis supuesta – no expresada - consiste en que los libros pudieran hallarse dentro de la residencia del tribunal.

El art. 73 sólo da expresamente una solución para la primera hipótesis. Establece que, en dicho caso, no podría exigirse “su traslación al lugar del juicio”.

Las dificultades interpretativas las suscita la expresión “residencia del tribunal”.

  1. Se ha entendido que el tribunal tiene su residencia en la localidad o departamento donde se encuentra ubicada su sede. Esta interpretación parecería confirmada al final del artículo, con la referencia a “lugar del juicio”. Entonces, los libros se encontrarían en la “residencia del tribunal” o en el “lugar del juicio”, cuando estuvieren en la localidad o departamento donde se encuentra ubicada la sede del tribunal. Por lo tanto, según esta interpretación, cuando los libros se encontrasen en la localidad o departamento donde se encuentra ubicada la sede del tribunal - a contrario sensu de lo dispuesto para cuando se hallasen fuera de la residencia - sí podría exigirse su traslado.  

  2. En cambio, si se entiende la expresión “residencia del tribunal”, de acuerdo a la definición que proporciona el Diccionario, la interpretación podría ser otra. De acuerdo con una de las definiciones provistas por el Diccionario, residencia es el edificio donde una autoridad o corporación tiene su domicilio o donde ejerce sus funciones. Razonando en base a esta definición, la hipótesis que da por supuesta el art. 73, es la de que los libros se encuentren en la propia sede del tribunal. Siendo así, es obvio que la exhibición se realizará en el propio tribunal, por eso el CCom no provee una solución expresa.

Lo que al codificador parece haberle interesado es brindar una solución para la hipótesis en que los libros no estén en el tribunal, para cuyo caso establece terminantemente que no podrá exigirse su traslado “en ningún caso”. Esta interpretación de nuestro CCom es concordante con la opinión de los autores que sostienen que la diligencia debe efectuarse de tal manera que provoque la menor perturbación. El traslado al Juzgado implicaría que, en tanto se cumple con el examen, no pudieran contabilizarse las operaciones diarias, tal como dispone el Código de Comercio. La solución es lógica pues el transporte de libros crea riesgos que se suman a las molestias que provoca normalmente una exhibición, especialmente la interrupción de la escrituración.

De manera, que esta última interpretación parece la más conveniente y lógica: que el comerciante ponga a disposición del peticionante los libros en su propio establecimiento. Si los libros ya se encontrasen en la sede del tribunal, obviamente podrán ser exhibidos allí.

III. Exhibición parcial de libros

En el Derecho positivo actual los libros sirven como medio de prueba de las obligaciones y los contratos celebrados por el comerciante que los lleva[28]. La exhibición parcial consiste en la exhibición que se hace al juez, a pedido de parte o de oficio, de determinados asientos de determinados libros (art. 72).  Tiene por finalidad servir de prueba en un juicio.

Los asientos en libros o registros contables no tienen por sí solos sustancia jurídica. Los asientos acreditan modificaciones de carácter patrimonial, pero no prueban actos jurídicos. Prueban prestaciones patrimoniales que son consecuencia de la celebración o de la ejecución de un acto o contrato. El objeto del asiento de contabilidad no es el contrato sino su ejecución, en cuanto afecte al patrimonio.

El contrato no se perfecciona y no se documenta con su contabilización. El libro no es un documento privado que sea eficaz para instrumentar un contrato. Los negocios jurídicos para cuya válida existencia se requiere un documento no nacen a la vida del Derecho por obra de un asiento en un libro de comercio[29].

Se registran las consecuencias patrimoniales  de los negocios jurídicos y del asiento contable se puede inferir su existencia, sirviendo entonces como medio de prueba, según se verá. Por lo tanto, podemos hacer la siguiente precisión: un contrato que no tenga repercusiones en el patrimonio, no se registra en la contabilidad. Por ejemplo: el mandato al factor o gerente. No se asienta el contrato de mandato en el libro diario, pero sí se va a asentar lo que se paga al factor a fin de mes, por su sueldo mensual o el dinero que se le da como restitución de gastos efectuados por él. De manera que, el mandato no se registra en el libro pero las consecuencias patrimoniales que puede tener ese mandato se irán anotando a medida que se generen.

En otras palabras, los libros de los comerciantes acreditan modificaciones de carácter patrimonial y no hechos o actos jurídicos. Son objeto de asientos contables  no los contratos, sino las prestaciones patrimoniales derivadas de los contratos. Sólo por vía de deducción podemos remontarnos al contrato causante de la prestación asentada en el libro[30].

Podemos, además, hacer la siguiente precisión: un contrato que no tenga repercusiones en el patrimonio, no se registra en la contabilidad.

Marcamos una excepción, en lo que acabamos de exponer. El libro de correspondencia, en que se conservan copias de las cartas enviadas y se guardan las cartas recibidas, puede probar la celebración de contratos, puesto que muchos negocios jurídicos se celebran por un intercambio de propuestas y aceptaciones de propuestas formuladas por cartas cursadas entre comerciantes.

1. Naturaleza de la prueba de libros

Para algunos autores, en un sentido amplio, los libros constituyen una prueba documental[31].

En materia civil, la prueba con documentos se encuentra regulada en los arts. 165 y ss. del Código General del Proceso (CGP). En particular, respecto de la prueba con documentos en poder de terceros, el inc. 2 del art. 167 establece que “el requerido podrá oponerse a esa entrega si el documento fuera de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio lo que apreciará el tribunal”. 

Sin embargo, para el caso en que se tratare de documentos en poder del adversario, el art. 168 establece que la parte que quiera servirse de ese documento podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. Luego, cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido.

Lo dispuesto en el art. 168 no rige si se pretende hacer prueba con libros de comercio y demás documentación mercantil, puesto que el art. 169 del CGP establece que se regirá por las disposiciones de las leyes mercantiles.

Para Ascarelli las anotaciones en los libros de comercio no son declaraciones, puesto que no están dirigidas a nadie sino que el comerciante las efectúa para su propio uso. Ni siquiera tienen, para este autor, el valor de una confesión. Para Carnelutti, el asiento es una declaración no recepticia, pues no se dirige a nadie.

Para Biondi, el asiento es una declaración recepticia, pues su anotación no es exclusivamente para sí, sino que se hace para la eventualidad de exhibirla al juez.  Agrega que constituye una verdadera confesión judicial anticipada. Coviello tiene similar posición a la de Biondi; pero varía en cuanto, para él, se trata de una confesión escrita pero extrajudicial.

Bolaffio señalaba la similitud de este medio de prueba con la confesión:

“El comerciante, que anota la operación realizada, no hace ninguna declaración contractual: registra un hecho, se asegura su memoria.  Surge la litis y debe presentar el libro; y es la presentación la que produce consecuencias jurídicas.  Ahora bien, ¿qué diferencia tiene lugar entre el caso en que, provocado por el interrogatorio, el comerciante declara cuándo y cómo ha realizado una operación, y el caso en que apoya su declaración presentando el documento que la comprueba?  La formación de la prueba tiene lugar en el proceso: allí, con el acta de interrogatorio; aquí, con el acta de presentación.

Una diferencia existe, y es la siguiente: que la declaración coetánea al negocio registrado, ofrece mayor confianza de verdad”[32].

La asimilación con la confesión es, también, sostenida por Garrigues quien sostiene que es una confesión extrajudicial y señala como confirmación de ello, la aplicación del principio de la indivisibilidad de la confesión[33].

2. Fundamento de la exhibición parcial

Los autores exponen distintos fundamentos para justificar el instituto de la exhibición parcial de libros. Para Vivante, el fundamento de la exhibición parcial es similar al de la exhibición general. En la exhibición general hay copropiedad de los libros y en la parcial hay copropiedad de los asientos.

Algunos autores fundan el derecho de un comerciante de pedir la exhibición de los libros de la parte contraria, en la existencia de un recíproco mandato que las partes contratantes se dan, cuando realizan un negocio, de comprobar cada uno las respectivas operaciones[34]. Los asientos deben considerarse comunes a los contendientes: serían comunes porque se efectuarían por el anotador en interés propio y de la contraparte, por una especie de colaboración jurídica y de cómputo.

Bolaffio critica las tesis precedentes:

"Se ha observado que, siendo los libros de comercio impuestos en interés general del comercio, deben, en algún modo, contemplarse como títulos pertenecientes a todas las partes litigantes, cuando se trata de juicio comercial.  El concepto de la comunidad es, sin embargo, inexacto. Es cierto que los libros de comercio son impuestos como medida de interés general: pero esto no induce a afirmar que existe una comunidad de derechos de los comerciantes sobre los libros respectivos.

Si fuese así, no sería ya lícito al juez denegar su exhibición cuando sea pedida por una de las partes en causa.  Si soy comunero, tengo también el derecho de pedir que el documento común se me ponga de manifiesto.

Y, sin embargo, como hemos observado, el tenor de la Ley no permite dudar que se trate, por el contrario, del poder discrecional del magistrado”[35].

Para Navarrini, la obligación de exhibir deriva de la obligación de llevar libros y es una consecuencia de la misma. Sostienen tesis similar Malagarriga y, entre nosotros, Mezzera. La exhibición parcial para estos autores es una obligación legal de todo comerciante que deriva de la obligación que tienen los comerciantes de llevar libros y de actuar con veracidad frente a terceros.  Se trata de otra exigencia de publicidad en la actividad comercial.

Por nuestra parte, entendemos que la exhibición parcial es obligación legal que se impone al comerciante, con carácter excepcional, en determinadas circunstancias y sancionada especialmente (art. 68). El principio es la reserva de la contabilidad y no su exhibición.

3. Fundamento de la fuerza probatoria de los libros de comercio

En cuanto al fundamento de su fuerza probatoria se esgrimen varios argumentos. Decía Bolaffio

"Las formalidades, públicas y privadas, exigidas para que se lleven regularmente, tienden a asegurar, hasta donde es posible la simultaneidad de la registración con la verificación del hecho registrado y la inalterabilidad de la constatación."[36] 

El comerciante - cuando los escritura - no está pensando en que podrán servirle de prueba sino que se llevan para conservar memoria de los hechos a medida que se desarrollan[37].

Otro fundamento de su fuerza probatoria se encuentra en la posibilidad de contralor recíproco de los libros de un comerciante con los de su contrario. Además, la rapidez con que se realizan los negocios, la simplicidad de las formas, exigen como contrapartida una mutua confianza de los comerciantes, quienes se delegan recíprocamente la exacta atestación del acuerdo[38].

Resumen

De lo hasta aquí expresado se extrae que las diferencias más importantes entre exhibición parcial y general son las siguientes:

1. En la exhibición general tiene como objeto la totalidad de alguno o varios de los libros del comerciante. La exhibición parcial se concreta a uno o algunos asientos determinados, relacionados con un determinado negocio (art. 72).

2. La exhibición general procede en casos determinados taxativamente. La exhibición parcial en cualquier juicio entre comerciantes en que se plantee una contienda relacionada a un hecho del comercio.

3. La exhibición general sólo se decreta a pedido de parte. La exhibición parcial puede ser decretada a pedido de parte o de oficio.

4. En la exhibición general los libros se exhiben, en principio, a la parte que la pide. En la exhibición parcial los libros se muestran siempre al juez, porque éste debe resolver la contienda con la prueba que ellos producen. Los libros constituyen un medio de prueba y la exhibición parcial es el mecanismo para su producción.

 

Esquema


 

[1] Bergstein, El delito de violación del secreto bancario (1987), p. 12.

[2] Malagarriga, Código Comercial Comentado, t. 2, p. 96.

[1] Malagarriga, Código Comercial Comentado, t. 2, p. 96.

[2] Art. 68 del CT:

“(Facultades de la Administración). La Administración dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización y especialmente podrá:

A) Exigir a los contribuyentes y responsables la exhibición de los libros, documentos y correspondencia comerciales, propios y ajenos, y requerir su comparecencia ante la autoridad administrativa para proporcionar informaciones.

B) Intervenir los documentos inspeccionados y tomar medidas de seguridad para su conservación.

C) Incautarse de dichos libros y documentos cuando la gravedad del caso lo requiera y hasta por un lapso de seis días hábiles; la medida será debidamente documentada y sólo podrá prorrogarse por los órganos jurisdiccionales competentes, cuando sea imprescindible para salvaguardar los intereses de la Administración”.

[5] Albanell Mac Coll, La Justicia Uruguaya, año 56, p. 36. Bolaffio, p. 255.

[6] Albanell Mac Coll, íd. ibíd..

[7] Albanell Mac Coll, íd. ibíd., Bolaffio, Parte General, t. 2, in: Colección Bolaffio, Rocco & Vivante, pp. 264/265.

[8] Bolaffio, íd., p. 264.

[9] Al respecto, debemos aclarar que la comunidad es incompatible con la existencia de una actividad comercial. Si un establecimiento comercial es adquirido por dos o más personas para dedicarse a su explotación habrá entre ellas una sociedad y no una comunidad.

[10] Dispone el art. 75:

Los socios podrán examinar los libros y documentos sociales así como recabar del administrador los informes que estimen pertinentes, sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para determinados tipos sociales.

Este derecho no corresponderá a los socios de las sociedades en que la Ley o el contrato social imponga la existencia de un órgano de control sin perjuicio de lo establecido en el artículo 339.”

Como contrapartida, el órgano de control tiene el deber de suministrar a los accionistas que representen no menos del 5 % (cinco por ciento) del capital integrado, en cualquier momento que éstos se lo requieran, información sobre las materias que sean de su competencia, entre las cuales se encuentra la exhibición de libros (art. 402, n. 7, Ley 16.060).

[11] Bolaffio, íd., p. 266. Obsérvese que el art. 71 CCom no contenía esta limitación en cuanto a la legitimación activa.

[12] Bolaffio, íd., pp. 276 y 267.

[13] Fuente: Proyecto Pérez Fontana.

[14] En el régimen del CCom, no se restringía el derecho de los accionistas a pedir la exhibición de libros. No obstante, existían discrepancias en la doctrina. Algunos autores sostenían que los accionistas no podían pedir la exhibición general de los libros de la sociedad anónima a la cual pertenecían por las siguientes razones: la necesidad de la rapidez y celeridad en la celebración de negocios mercantiles. Ambas necesidades se verían perturbadas si cada accionista pretendía ver la contabilidad, pues se perturbaría la administración social, ya que mientras los libros son examinados, se dificulta la posibilidad de asentar operaciones. También, se argumentaba con el interés mínimo que puede tener el accionista frente a la importancia de la empresa social y a la necesidad que tiene ésta de unidad de dirección y de vigilancia. Podemos poner un ejemplo: en una sociedad formada por miles de accionistas, ocasionaría graves trastornos el deseo de cada uno de ellos, de examinar la contabilidad y se manifiesta el absurdo de la situación cuando el accionista tiene, por ejemplo, una sola acción de $ 100 en una sociedad varias veces millonaria. Bolaffio sostiene que los accionistas tienen derecho a pedir la exhibición general de libros; pero que no pueden ejercerlo directamente, sino por medio de los síndicos. El régimen excesivamente liberal del CCom en materia de sociedades anónimas se ha visto limitado con la norma establecida en el artículo 339 de la Ley de Sociedades, que hemos analizado.

[16] Rodríguez Olivera, íd., pp. 47 y 48.

[18] Albanell Mac Coll, op. cit., p. 38.

[19] Albanell Mac Coll, íd. ibíd.

[20] Pérez Fontana, Manual de Derecho Comercial, t. 1, p. 106.

[21] Bolaffio, op. cit., p. 258.

[22] Rippe Kaiser, Los libros de comercio..., pp. 85 y 86.

[23] Bolaffio, op. cit, p. 259.

[28] El art. 169 del CGP prevé la prueba de libros y demás documentación comercial pero no la regula. Dicho artículo contiene una remisión a las disposiciones de las leyes mercantiles. No obstante la remisión procesal a la legislación comercial, se ha entendido que son también aplicables las demás disposiciones procesales en lo pertinente y en cuanto sea compatible con la normativa sustantiva (Rippe Káiser, Los libros de comercio..., p. 86).

[29] GARRIGUES, op. cit., p. 1.366.

[30] Marcamos una excepción, en lo que acabamos de exponer. El libro de correspondencia, en que se conservan copias de las cartas enviadas y se guardan las cartas recibidas, pueden probar la celebración de contratos, puesto que muchos negocios jurídicos se celebran por un intercambio de propuestas y aceptaciones de propuestas formuladas por cartas cursadas entre comerciantes.

[31] Albanell Mac Coll, op. cit., pp. 36 y 33, en que se hace síntesis de la doctrina al respecto.

[32] Bolaffio, op. cit., p. 433.

[33] GARRIGUES, op. cit., p. 1.365.

[34] Bolaffio, op. cit., p. 218.

[35] Bolaffio,  íd., p. 217.

[36] Bolaffio, íd., p. 271.

[37] Bolaffio, íd. ibíd., p. 271.

[38] Bolaffio, íd., p. 399.

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