Elementos personales del fideicomiso

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

En la definición se incluyen tres elementos personales: el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario

El fideicomitente es quien trasmite el bien o bienes objeto del fideicomiso

El fiduciario es la persona que recibe esos bienes

El beneficiario o fideicomisario es la persona que se designa en  el contrato y se constituye en destinataria de los beneficios de la operación y a quien, en general, se atribuirá la propiedad de los bienes fideicomitidos, cuando venza el plazo o se cumplan las condiciones estipuladas.

Como hemos de ver, no se trata de elementos personales que concurran necesariamente en el acto de la celebración del negocio. La única figura siempre necesaria en ese acto es el fideicomitente, quien ha de prestar su consentimiento.

I. El fideicomitente

El fideicomitente o fiduciante es la persona que trasmite la propiedad de un bien al fiduciario para que éste con dicho bien cumpla determinada finalidad en beneficio de un tercero o del propio fideicomitente (fideicomisario). El fideicomitente puede ser cualquier persona física o jurídica.  

A. Estatuto del fideicomitente

En la celebración del negocio podrán participar distintas personas que han de trasmitir bienes al fiduciario. La Ley de Fideicomisos n° 17.703 de 2003 (LF) no contiene normas sobre la forma en que deben adoptar decisiones. Para tal hipótesis, el contrato de fideicomiso deberá contener previsiones especiales.

El fideicomitente puede reservarse derechos respecto a los bienes dados o respecto a las facultades del fiduciario y responde por saneamiento frente al fideicomisario (destinatario final de ellos).

B. Entidad de intermediación financiera fideicomitente

Una entidad de intermediación financiera puede ser fideicomitente (Circular 1892 Banco Central del Uruguay)

En principio, a la entidad de intermediación financiera fideicomitente le basta con comunicar a la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financieras (SIIF) sobre la celebración del contrato de fideicomiso dentro de los cinco días hábiles posteriores a la celebración de dicho contrato, adjuntando la información y documentación establecidas en el art. 182 de la Circular 1892.

Sólo se requiere autorización previa de la SIIF en dos casos:

  1. cuando el beneficiario esté directa o indirectamente vinculado al fideicomitente;

  2. cuando los fideicomisos estén conformados por créditos directos o contingentes, operaciones de arrendamiento financiero, bienes adquiridos en defensa o en recuperación de créditos o inversiones.

La Circular impone, asimismo, la obligación de informar a la SIIF los datos que permitan la individualización del fideicomiso financiero al cual se transmitirán esos bienes, del fiduciario y de los beneficiarios, así como la naturaleza de los activos que se proyecta fideicomitir y sus respectivas clasificaciones.  

C. Persona de Derecho público fideicomitente

Puede serlo una persona de Derecho público, en que ésta trasmite la propiedad de bienes de dominio del Estado o de créditos públicos a un fiduciario.  

II. El fiduciario

El fiduciario es la persona que ha de recibir en propiedad los bienes fideicomitidos y deberá administrarlos o gestionarlos, para cumplir con ellos las instrucciones del fideicomitente.  

Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica. La persona física deberá tener la capacidad legal exigida para ejercer el comercio.

En el caso de los fideicomisos financieros, sólo pueden ser fiduciarios las entidades de intermediación financiera y los fiduciarios profesionales.

A. Fiduciario profesional

El art. 11 de la LF incorpora la categoría de fiduciarios profesionales, estableciendo que sólo podrán actuar en forma habitual y profesional. La redacción debió ser diferente, se debió quizás establecer que quien actúa en forma habitual y profesional, en la celebración de negocios de fideicomisos es un fiduciario profesional, a los efectos de someterlo a un especial régimen, contenido en el art. 12.

En el Decreto 516/003 se ha querido aclarar el sentido de la norma. El art. 3 establece que existe profesionalidad, cuando una persona física o jurídica participa como fiduciario en cinco o más negocios de fideicomisos en cualquier año calendario.

El art. 12 de la Ley establece que el Banco Central del Uruguay creará un Registro Público de Fiduciarios, donde se inscribirán los fiduciarios profesionales. El art. 6 del Decreto 516/003 dispone que se inscribirán en la Sección Fiduciarios del Registro del Mercado de Valores, que lleva el Banco Central del Uruguay.

B. Fiduciario testamentario

El fiduciario ha de participar si se constituye el fideicomiso por un contrato. 

Si se trata de un fideicomiso testamentario, el fiduciario quedará vinculado por sus términos si, producida la muerte del fideicomitente, acepta el encargo conferido.  

C. Pluralidad de fiduciarios

En el art. 13 se autoriza la designación de varios fiduciarios para que sucesivamente desempeñen el fideicomiso. También, se puede designar un sustituto para el caso de que el designado no acepte o cese en sus funciones. En fin, la LF admite la posibilidad de que el fideicomitente lo sustituya.

No se ha previsto la posibilidad de que se designen más de un fiduciario para actuar conjuntamente o con distintas funciones que se le asignen. Pero eso no significa que esto no pueda suceder. Si se designaran co-fiduciarios, ellos serán copropietarios de los bienes fideicomitidos, en el régimen especial de la Ley, y ambos asumirán las responsabilidades consiguientes.

III. El fideicomisario o beneficiario

El fideicomisario es la persona que ha de percibir los beneficios resultantes de la gestión de los bienes fideicomitidos y es la persona a quien se le trasmitirán esos bienes, terminado el plazo del fideicomiso o cumplida la condición que hubiere sido estipulada.  

El fideicomisario no participa en el contrato. Ha de quedar vinculado si acepta la estipulación a su favor contenida en el fideicomiso.  

El fideicomisario puede coincidir con la persona del fideicomitente

Puede no indicarse el fideicomisario en el momento de constituir el fideicomiso y ser señalado después. Se ha sostenido, por algunos autores, que, en tal caso y mientras tanto, el fideicomiso no estaría constituido.

A. Estatuto del fideicomisario

El  fideicomisario puede rechazar los beneficios estipulados a su favor.

Incluso la LF prevé la posibilidad de no aceptación estableciendo, para tal caso, que en el negocio constitutivo pueden designarse beneficiarios sustitutos (art. 24, inc. final).  

1. Derechos del fideicomisario

La LF asigna varios derechos al fideicomisario, mientras dura el fideicomiso:

2. Sobre la aceptación por el fideicomisario

Entendemos que el contrato que designa como fideicomisario a un tercero, contiene una  estipulación para otro, regulada por el art. 1256 del Código Civil. Respecto a la posición del beneficiario pueden sostenerse dos posiciones, que se corresponden a distintas posturas de los civilistas sobre el alcance  de la estipulación para otro.

a. Puede entenderse que el beneficiario sólo adquiere derechos cuando haya aceptado los beneficios que se le acuerdan. Al aceptar  adquiere los derechos correspondientes. El beneficiario quedará vinculado con el contrato de fideicomiso después de su aceptación y podrá requerir del fiduciario el cumplimiento de las obligaciones asumidas, a su respecto, cuando se cumplan el plazo y las condiciones estipuladas en el contrato.

b. Puede entenderse que el derecho a favor del beneficiario nace del propio contrato (sin necesidad de aceptación del mismo) y que la aceptación sólo tiene por efecto la preclusión del derecho del estipulante a revocar los derechos conferidos. 

Si aplicáramos esta teoría al fideicomiso, debería entenderse que, mientras el beneficiario no haya aceptado, el fideicomitente puede revocarlo. Ello no es así, en el régimen de la Ley. Entre las causas de extinción del fideicomiso, el art. 33 se incluye la posibilidad de que el fideicomitente revoque el fideicomiso, sin distinguir entre que haya aceptado o no, pero con la condición de que se hubiere reservado expresamente esa facultad en el contrato. 

3. Condiciones para ser fideicomisario

a. El fideicomisario puede ser una persona física o jurídica inexistente al momento de celebrar el acto. El art. 23, inc. 3, establece:

“El  beneficiario puede ser una persona futura que no exista al tiempo del otorgamiento del fideicomiso contractual, en cuyo caso deberá establecerse con precisión las características que permitan su identificación futura. El fideicomiso contractual quedará en tal caso, sujeto a la condición suspensiva de existencia de la persona beneficiaria y quedará sin efecto de no verificarse la misma dentro del plazo del año a partir del otorgamiento.”

Esta posibilidad, puesto que significa la admisibilidad de celebrar un contrato de fideicomiso con una condición suspensiva, incorpora  una especial causal de ineficacia.

b. Puede ser fideicomisario una persona incapaz, quien deberá actuar mediante su representante legal.

c. No se admite que se designe fideicomisario al fiduciario. Se entiende que el único provecho que ha de obtener el fiduciario es la comisión que cobre por la ejecución del fideicomiso.

La LF establece una excepción: los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera (art. 9, lit. b). En tal caso, un deudor de esa entidad, podrá trasmitirle en fideicomiso un bien y la entidad podrá venderlo privadamente al vencimiento del plazo de la deuda y cobrarse con el producido de la venta[1].

B. Pluralidad de fideicomisarios

El fideicomitente puede designar más de un beneficiario, según se establece en el art. 24 de la LF. Podrán gozar de sus derechos en forma conjunta o sucesiva. Si se trata de designación conjunta, se repartirán los beneficios por partes iguales, pero la norma admite que se pacten otras fórmulas.

Para el fideicomiso testamentario se prohíbe que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitución a la muerte del beneficiario anterior (art. 9, lit. a).  

 

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[1] En el mismo sentido  se pronuncia Caffera quien dice: 

“Podrán venderlos privadamente y sin necesidad de trámite judicial, pero no podrán apropiarse de ellos para cobrarse sus créditos. Parcialmente sigue vigente, entonces, la prohibición del pacto comisorio del art. 2.338 del C. Civil pues, si bien se permite a estas entidades enajenar privadamente los bienes fideicomitidos (con lo cual se deroga parcialmente dicha prohibición), no se les permite ‘apropiarse’ definitivamente de los mismos para cobrarse sus créditos, cuando actúan como fiduciarias. (Caffera, El contrato de fideicomiso, p. 42).  

 

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