El art. 1 de la
Ley de Fideicomisos n° 17.703 de 2003
(LF) contiene una definición del fideicomiso:
“El fideicomiso es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son trasmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al beneficiario.”[1]
De la definición se desprenden los elementos siguientes:
I. el fideicomiso se define como un negocio jurídico;
II. por medio de ese negocio se constituye la propiedad fiduciaria sobre un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales;
III. los derechos con que se constituye la propiedad fiduciaria son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario;
IV. la transmisión se realiza a los efectos de que el fiduciario administre o ejerza los derechos en beneficio de una persona designada en el fideicomiso;
V. una vez cumplido el plazo o condición, la propiedad fiduciaria debe ser restituida al fideicomitente o trasmitida al beneficiario.
A
continuación, analizaremos los
principales elementos de la definición.
I.
El fideicomiso como negocio jurídico
El
art. 1 de la LF define al fideicomiso como un negocio jurídico.
No existe en nuestro Derecho positivo la figura del
negocio jurídico. Se trata de una creación
de la doctrina, que adopta ese término para designar genéricamente a
distintos contratos o actos jurídicos. De manera que el legislador emplea
una terminología, tomada de la doctrina, seguramente porque ha querido
valerse de una fórmula amplia con la que, luego, pudiera abarcar distintas
posibilidades que la propia Ley incorpora.
Por
otra parte, la utilización de la palabra fideicomiso en la LF es
ambivalente. Debe distinguirse el fideicomiso como acto jurídico del
fideicomiso como situación jurídica. Por una parte, el fideicomiso es el
nombre del acto jurídico que tiene un contenido obligacional especial, en
virtud del cual una persona se obliga a trasmitir bienes a otra, con el
encargo de administrarlos y de darles un determinado destino. Por otra
parte, con la palabra fideicomiso se designa a la situación jurídica
creada por el acto jurídico referido. Esto es, la palabra fideicomiso
designa a la existencia de una propiedad fiduciaria, formada por el bien o
los bienes trasmitidos al fiduciario[1].
Celebrado
el contrato o el acto de fideicomiso y con su ejecución, se crea una
propiedad fiduciaria que se denomina fideicomiso. Así resulta de la LF. En
el art. 1 llama fideicomiso al negocio. El art. 2 establece que el
fideicomiso se constituye por acto entre vivos o por testamento, con lo cual
se está refiriendo a la propiedad fiduciaria.
Si tomamos en cuenta al acto por el cual se constituye el fideicomiso, en el art. 2 de la LF se establece que el «fideicomiso por acto entre vivos es un contrato innominado (...)». Contradiciendo esa desafortunada definición, en el art. 25 se establece que puede constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fideicomitente y del fiduciario. El propósito del legislador, debe haber sido por lo tanto, utilizar un término que abarcara distintas figuras:
-
el contrato,
-
el acto unilateral
-
y el testamento[2].
II.
El fideicomiso como negocio constitutivo de
la propiedad fiduciaria
De acuerdo a la definición, el fideicomiso es un negocio jurídico por
el cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o
personales. Ese
conjunto de derechos puede recaer sobre cualquier
tipo de bienes: inmuebles y muebles, títulos valores, acciones o
dinero.
La propiedad fiduciaria constituye un patrimonio de afectación,
separado e independiente de todos los sujetos que participan en el
fideicomiso y, en especial, del patrimonio del fiduciario (art. 6 LF). El
titular de ese patrimonio de afectación es el fiduciario.
Estrictamente
hablando, esa propiedad recaería en un conjunto de derechos que son
transmitidos al fiduciario. De la definición del art. 1 no podría haber
propiedad fiduciaria de un solo bien o de un solo derecho, tendría que
recaer necesariamente en un conjunto de derechos.
Advertimos
que el legislador varía continuamente en los términos utilizados. En el
art. 1 se refiere a una propiedad fiduciaria «de
un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales»;
en el art. 2 hay referencia a propiedad o titularidad de derechos en alguno
de los incisos y a bienes en otros; y en el art. 6 se refiere a un «conjunto de bienes y derechos».
Conciliando
el art. 6 con el 1, debe entenderse que con los derechos que el
fideicomitente trasmite al fiduciario se formaría un patrimonio de afectación.
III.
Transmisión de derechos por el fideicomitente al fiduciario
El
art. 2 de la LF establece que el fideicomiso por acto entre vivos es título
hábil para producir la transferencia de la propiedad o de la titularidad de
los derechos reales o personales que constituyen su objeto.
A su vez, en el fideicomiso testamentario el título es el testamento
abierto. En el art. 2 se prevé que en el certificado sucesorio se hará
constar la constitución de la propiedad fiduciaria, debiendo inscribirse en
los casos que así lo disponga la Ley de Registros Públicos.
El
fideicomiso testamentario confiere al fiduciario derecho personal a reclamar
de los herederos la entrega de los bienes y derechos que constituyan su
objeto, excepto en caso de recaer sobre una especie cierta. En tal caso, el
fiduciario adquiere la propiedad de la misma desde la muerte del causante,
conforme a los arts. 937 y 938 del CC. El fiduciario heredero sucede
conforme a los principios generales.
IV. Finalidad de la transmisión de derechos: administración
o ejercicio de esos derechos en beneficio del fideicomisario
Resulta de la definición que es un
negocio librado a la confianza que el fideicomitente otorga al fiduciario,
puesto que le trasmite bienes para que cumpla con el encargo conferido.
El fiduciario tiene dos límites
fundamentales:
A. Ejercerá los cometidos y los derechos de acuerdo a
las instrucciones impartidas por el fideicomitente.
B. Deberá ejercerlos en beneficio de la persona designada en el
negocio jurídico.
V. Restitución de la propiedad
fiduciaria al
fideicomitente o trasmisión al fideicomisario
En virtud de lo dispuesto en la definición,
el fiduciario debe restituir los bienes y derechos que integran la propiedad
fiduciaria al cumplimiento del plazo o de la condición establecida. La
restitución se hará al fideicomitente o se trasmitirá su propiedad al
beneficiario. De manera que a la conclusión del contrato se produce una
nueva transmisión de bienes o derechos.
Si se trata de un fideicomiso de garantía en que el fiduciario coincida con el beneficiario, en caso de incumplimiento del fideicomitente, el bien no se le restituye.
[1]
Para entender mejor la
ambivalencia, podemos compararla con la que existe en materia de
sociedades comerciales. La palabra sociedad es el nomen
iuris de un contrato, por el cual dos o más personas se obligan a
realizar aportes para realizar una actividad y distribuirse los
resultados de esa actividad. Celebrado un contrato de sociedad comercial
se crea, por imperio de la ley, una persona jurídica, que ha de recibir
los aportes realizados y ha de realizar la actividad social y luego
distribuirá sus resultados entre los socios. La palabra sociedad es
ambivalente porque designa al contrato y designa al nuevo sujeto de
derecho nacido por el contrato.
Lo
mismo sucede, reiteramos, con la palabra fideicomiso: designa al acto
jurídico y designa a la propiedad fiduciaria.
[2]
Las
definiciones legales de las leyes de Colombia, Ecuador y Paraguay, también,
utilizan el término negocio, pero de su contexto resulta que se
refieren a un negocio contractual.
En las definiciones de la Ley mejicana, de
Bolivia y Argentina se define al fideicomiso, dando sus caracteres pero
no hacen referencia a la fuente que lo crea. El art. 3 de la Ley
paraguaya es sumamente preciso. Establece:
«El negocio fiduciario podrá constituirse o celebrarse por acto entre vivos con sujeción a las reglas señaladas en el artículo siguiente, o por acto testamentario con sujeción a las reglas del derecho sucesorio consagradas en el Código Civil.»
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