Análisis de la Ley n° 18.159/2007, de 20 de julio, de Promoción y Defensa de la Competencia (LDC) y su Decreto reglamentario

Por Carlos E. López Rodríguez

La legislación de defensa de la competencia en Uruguay estaba conformada por las normas siguientes: arts. 13 a 15 de la Ley n° 17.234; arts. 72, lit. d, 157 y 158, de la Ley n° 17.296; art. 89 de la Ley n° 17.556 del 2002. Todas ellas fueron derogadas por la LDC.

La LDC estableció, en su art. 32, que el Poder Ejecutivo debía reglamentar la Ley, estableciendo un plazo de 120 a contar de su promulgación. En función de ello se dictó el Decreto n° 404/007 que, en muchas de sus normas, repite el texto legal.

I. Caracterización  general

La LDC contiene un capítulo primero, dedicado a disposiciones generales.

El capítulo comienza con la atribución del carácter de orden público a la Ley y una declaración respecto de su finalidad (fomentar el bienestar de consumidores y usuarios) y los medios a través de los cuales alcanzará dicha finalidad (la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso a los mercados).

Sus arts. 2, 3 y 5, los dedica a la enunciación del principio de libre competencia, la prohibición general del abuso de posición dominante (que, luego, se define en el art. 6) y de las prácticas anticompetitivas, y a la enunciación de criterios valorativos (eficiencia económica y mercado relevante).

En el art. 4 aparece una enumeración de las prácticas prohibidas por anticompetitivas y los arts. 7 al 9 se refieren a los actos de concentración económica.

A. Declaración de orden público

El art. 1 de la LDC establece: “La presente ley es de orden público...”.

Esta declaración tiene como consecuencia la nulidad de los actos o acuerdos que contradigan sus disposiciones. El art. 11 del CC dispone que no pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres[13].

B. Carácter público de las normas de defensa de la competencia

La LDC de promoción y defensa de la competencia, posee una clara impronta de Derecho Público. Responde a una nueva concepción del Derecho, en la cual la economía domina toda la vida social. En buena medida - tal como reconocen los integrantes del Ministerio de Economía y Finanzas en la exposición que realizaran ante la Comisión de Hacienda[14] - se trata de un instrumento usado por el Estado para regentear la economía nacional[15]. En concordancia con esta concepción, la tutela del régimen establecido es conferida a un órgano desconcentrado[16] del Ministerio de Economía y Finanzas, denominado Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC)[17].

II. Principios enunciados en la LDC

Los principios enunciados en la LDC son los siguientes: 

  1. libre competencia; 

  2. eficiencia ;

  3. bienestar de los consumidores. 

A. Principio de libre competencia

El art. 2 de la LDC establece la libertad de competencia como principio general. En el inc. 1 se establece:

“Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.”

1. Limitaciones establecidas por razones de interés general

El art. 2 admite que la LDC establezca limitaciones a la libre competencia pero excepcionalmente y sólo “por razones de interés general”.

Este artículo parecería incurrir en contradicción con el art. 1. En aquél la única finalidad reconocida sería “fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios”, por lo tanto, la de promoción y defensa de la competencia regularía la competencia no en función de un interés general sino en función del interés de un colectivo en particular: los consumidores y usuarios.

Esto responde, evidentemente, a una concepción corporativista del funcionamiento del mercado y del papel del Estado, que aleja nuestro sistema del modelo liberal[49]. En el mismo sentido, la Ley 17.935, aprobada en el 2005, crea al Consejo de Economía Nacional, cuya finalidad es la orientación y fomento de la actividad comercial e industrial del Estado[50].

Por otra parte, el art. 2, inc. 4, establece que el ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante. Este es el caso de los monopolios estatales.

2. Ámbito subjetivo de aplicación del principio

El art. 3 de la LDC establece:

“Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia.

Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.”

El ámbito de aplicación de la LDC es de la máxima extensión. Se aplica a todas las personas que desarrollen actividades económicas, en nuestro país. Deben acatarla las personas jurídicas de Derecho Público, esto es, los entes autónomos o servicios descentralizados, y otros organismos estatales.

La LDC comprende a quienes desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro. En general, las actividades económicas se realizan con fines de lucro. Si una persona realizara una actividad económica con fines filantrópicos, igual está comprendida.

En el inciso final se aclara que alcanza a las personas que desarrollan sus actividades en el extranjero, siempre que desplieguen sus efectos en el territorio uruguayo. Esta referencia, abarca a quien explota una industria fabril en otro país y comercializa sus productos total o parcialmente en el nuestro. Así mismo, quedan incluidos actos de concentración económica celebrados en el extranjero con repercusión en nuestro país[51].

B. Principio de eficiencia

La eficiencia económica o la mayor eficiencia, ha sido consagrada por la LDC, como un principio a tener en cuenta para la valoración de conductas que objetivamente podrían calificarse como anticompetitivas. La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia puede tomar en cuenta este principio para determinar si sanciona o no, y en qué medida, una conducta colusoria o el abuso de posición dominante, bajo la premisa, además, que la mayor eficiencia no constituye una conducta restrictiva de la competencia. En el caso de los actos de concentración monopólica, debe incorporar este principio entre los factores del análisis en que fundará su autorización o no.

El principio de eficiencia se encuentra expresado, en varias formulaciones de la LDC.

1. La eficiencia como principio valorativo de las conductas colusorias y del abuso de posición dominante

El art. 2, inc. 3, de la LDC establece que, a efectos de valorar las conductas colusorias y el abuso de posición dominante, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia podrá tomar en cuenta si generan “ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas:

A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores

2. La eficiencia como fundamento del proceso natural de conquista del mercado

A continuación, el mismo art. 2, inc. 3 (in fine), de la LDC establece:

La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.[52]

Es indiscutible la legitimidad de la conquista del mercado – esto es, del daño producido al competidor - siempre y cuando ésta provenga de la mayor eficiencia. La única condición sería que no se contradijese el proceso natural.

Esta norma no parece más que una concreción, para el ámbito de la defensa de la competencia, de lo que establece el art. 1321 del Código Civil desde hace 150 años: 

“El que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El daño que le puede resultar no le es imputable.”

Los competidores tienen derecho a prevalecer en la conquista del mercado, por la cual pugnan legítimamente. Sólo incurrirían en responsabilidad si hubiera exceso de su parte. Según la LDC habría exceso cuando la conquista del mercado no fuese producto de un “proceso natural fundado en la mayor eficiencia.

La LDC no establece cuál es ese proceso natural de conquista del mercado. Nos parece claro que ese proceso involucra algo más que la no realización de las conductas restrictivas de la competencia referidas en la LDC. Si así fuera, la declaración del art. 2, inc. 3, sería una mera tautología[53].

Nos parece interesante que la LDC considere que existe un proceso natural de conquista del mercado. Esta expresión recuerda la concepción fisiocrática de que las leyes humanas deberían estar en armonía con las leyes de la naturaleza[54]. Existiría una ley natural, por la cual el buen funcionamiento del sistema económico estaría asegurado, sin la intervención del gobierno[55].

3. La eficiencia como principio valorativo de los actos de concentración monopólica

Las ganancias de eficiencia constituyen, también, uno de los factores que deberá evaluar la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, al considerar la autorización del acto que implique la conformación de un monopolio de hecho. El art. 9 de la LDC dispone:

(Autorización de concentración monopólica). En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia

El art. 44 del Decreto Reglamentario (DR), define lo que considera como “ganancias de eficiencia, con relación a la referencia que realiza este art. 9. No obstante, entendemos que puede ser utilizada esa definición, también, con un alcance general.

El art. 44 del DR establece:

“En particular, se considerarán ganancia de eficiencia, los ahorros para la empresa que permita producir la misma cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo, la reducción de costos derivados de la producción conjunta de dos o más bienes y servicios, los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseño de la actividad productiva de la empresa, la disminución de costos de producción o comercialización derivados de la racionalización del uso de la red de infraestructura o distribución, entre otras.

No podrán invocarse como ganancias de eficiencia aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes, como por ejemplo las que deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa concentrada como consecuencia de la operación.”

C. Fomento al bienestar de consumidores y usuarios

La LDC tiene la particularidad de que, en su art. 1, se consagre como su objeto “fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios”. [47]

El art. 2 de la Ley refuerza este concepto, al disponer que, a efectos de valorar las prácticas que prohíbe, se debe tener en cuenta si esas prácticas generan “ganancias de eficiencia económica que impliquen un beneficio trasladable a los consumidores.

La preeminencia que se le da a este principio, coloca al consumidor como centro de un sistema normativo, que se integra, por supuesto, también, por la Ley n° 17.250/2000, de 11 de agosto, de Relaciones de Consumo (LRC)[46]. Ésta, como contrapartida, contiene normas sobre la oferta y la publicidad, por ejemplo, que constituyen una normativa regulatoria de la competencia.

De modo que, dados los términos en que plantea la cuestión la Ley en estudio, se podría decir que en Uruguay existen hoy dos leyes de tutela del consumidor: la LRC y la LDC.

La promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados (tradicionalmente considerados como un fin), quedan relegados a la función de meros instrumentos para alcanzar el bienestar de consumidores y usuarios. No se los reconoce como una de las finalidades de la Ley.

De lo expuesto se deduce que las actuaciones anteriormente valoradas según un modelo profesional o industrial, se someten ahora a una valoración social. Consecuentemente, lo que antes era incompatible con las buenas costumbres y usos profesionales, deja de ser ilícito cuando se revela favorable a los intereses generales del consumidor. Esto es: el elemento clave de la ilicitud concurrencial radica, en lo esencial, en una agresión al consumidor o al usuario[48].

III. Conductas prohibidas y actos de concentración económica

El inc. 2 del art. 2 de la LDC establece:

“Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.”

La norma se refiere al abuso de posición dominante y a otras prácticas, para prohibirlas, tanto cuando se realicen en forma individual o concertada. La prohibición rige cuando esas conductas tengan la finalidad de afectar la competencia en el mercado relevante.

Los actos de concentración económica, en cambio, no están prohibidos. La LDC establece, en general, que deben ser notificados a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (art. 7). En particular, respecto de los actos de concentración económica que impliquen la conformación de un monopolio de hecho, se exige la autorización previa de la Comisión (art. 9).

A. Conductas colusorias y abuso de posición dominante

1. Conductas colusorias

a. Concepto legal

La LDC provee un concepto de lo que en doctrina y leyes extranjeras se denomina “conductas colusorias[56], al prohibir “todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante” (art. 2).

Las conductas colusorias son caracterizadas legalmente no por la utilización de un medio en especial – puesto que se refiere genéricamente a “prácticas, conductas o recomendaciones” – sino por sus efectos: “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia”. Es indiferente para la LDC que el efecto sea actual o potencial pero sí exige que  recaiga sobre lo que denomina mercado relevante.

El impedimento, restricción o distorsión de la competencia y el libre acceso al mercado, no pueden ser establecidos de un modo abstracto, sino en relación con un producto y un área territorial, concreta y determinada. Es preciso determinar el mercado afectado[57].

El mercado relevante del producto estará compuesto por la totalidad de los bienes y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características y precio o el uso que se prevea hacer de ellos. El mercado geográfico de referencia será aquella zona territorial donde los comerciantes afectados desarrollen las actividades de suministro de los bienes o prestación de los servicios[58].

b. Prácticas prohibidas

El art. 4 de la LDC enuncia actos o conductas anticompetitivas a vía de ejemplo. Se establece expresamente que la enumeración es a título enunciativo.

A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva.

B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.

C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.

D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.

E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.

F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.

G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.

H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.

I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.

J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.

Las hipótesis establecidas son, en muchos casos, producto de una posición dominante en el mercado.

Es llamativo el último literal, puesto que en él no se hace referencia a una práctica en particular, sino a un determinado sujeto: las asociaciones o gremiales de agentes económicos. Correspondería, entonces, que hubiera sido incluida esta cuestión en el art. 3, que ese refiere al ámbito subjetivo.

2. Calificación de la ilicitud

Las conductas referidas en el art. 4 de la LDC, no constituyen "per se" ilícitos civiles. El art. 4, al enunciarlas, contiene una remisión al art. 2 y, en consecuencia, serán ilícitas si tienen por objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.

Advertimos que, en los casos en que se configuren los elementos contenidos en los ejemplos que proporciona el art. 4, la distorsión del mercado está implícita en ellos. Sin embargo, en varias de las hipótesis previstas se describen situaciones objetivamente determinables, pero se agrega el adverbio injustificadamente, lo que impone un calificativo que tendrá que ser objeto de apreciación en cada caso que se plantee.

B. Concepto legal de posición dominante y de abuso de posición dominante

El art. 6 de la LDC define, en un inciso, lo que considera posición dominante y en otro, lo que considera abuso de posición dominante.

1. Posición dominante

La posición dominante ha sido definida como la posibilidad que tiene un sujeto de desarrollar un comportamiento independiente, que le permite actuar en el mercado, sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o competidores.

La LDC, en su art. 6, inc. 1, de la LDC, proporciona la definición siguiente:

“... uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores.”

La definición legal se distancia del concepto doctrinario, en tanto no bastaría con desarrollar un comportamiento independiente sino que sería necesario tener el poder de “afectar sustancialmente las variables relevantes” del mercado, para que se pueda considerar configurada la posición dominante[59]. La exigencia de relevancia supone que el competidor se encuentra en condiciones de falsear la competencia, de modo de causar una grave perturbación en los mecanismos que regulan el funcionamiento del mercado[60].

La LDC, entonces, introduce un umbral de relevancia mínima para entender configurada la posición de dominio. Este posicionamiento de la LDC es muy adecuado, en tanto el legislador, que no puede ni debe regularlo todo – especialmente en materia de libertades – sólo debe intervenir ante comportamientos significativos o relevantes[61].

En la concepción social del Estado, su intervención sólo se justifica cuando se afectan variables relevantes del mercado. Si no existe ese elemento, se trata de un asunto privado, que las partes deben dirimir ante el Poder judicial.

Insistimos, si el perjuicio sólo atañe a un comerciante o a un grupo de comerciantes, no se ve afectado el mercado, única hipótesis en que es admisible en nuestro Derecho la intervención directa de la Administración. La Administración sólo puede interferir en la actuación de los particulares cuando se afecte en forma relevante las variables del mercado, debiendo abstenerse de actuar en problemas que afecten a particulares. La LDC, prudentemente, para evitar que la Administración se vea tentada a intervenir en asuntos privados, exige la constatación de la afectación de variables relevantes del mercado, acentuando con ese calificativo el ámbito restringido de actuación de la Administración.

2. Abuso de posición dominante

La LDC, en su art. 6, inc. 2, determina cuando existe  “abuso de posición dominante”:

“Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.”

Sobre esta configuración del “abuso de posición dominante”, corresponde hacer algunas observaciones:

Según surge del tenor literal de la norma transcripta, para que se verifique una situación de abuso de posición dominante, deben darse tres condiciones acumulativamente: 

B. Actos de concentración económica   

La LDC contiene tres artículos relacionados con los actos de concentración económica. Los dos primeros se refieren a la notificación que el competidor debe realizar antes de llevar a cabo un acto de concentración económica. El tercero se refiere al caso en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho[62].

Con esos tres artículos se establece un sistema que sólo exige la notificación previa de concentraciones que superen determinados umbrales y que limita la exigencia de autorización a aquellas concentraciones que instauren un monopolio de hecho[63].

1. Definición de actos de concentración económica

El art. 7 de la LDC, da un concepto de “actos de concentración económica”: podrán considerarse como tales aquellas operaciones que supongan una modificación de la “estructura de control” de las “empresas” partícipes. Así se establece en su inc. 2:

A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes…

* Las empresas partícipes

De acuerdo con la norma que acabamos de transcribir, quienes pueden participar en actos de concentración económica serían empresas.

* Modificación de la estructura de control

La “modificación de la estructura de control de las empresas partícipes” es el elemento nuclear de la definición legal de acto de concentración económica. Los actos que el art. 7 de la LDC enumera después de referirse a este elemento son simplemente medios posibles por los cuales se pude llegar a producir la modificación de la estructura de control. Si esos actos no tienen como consecuencia la modificación de la estructura de control, no pueden ser considerados como actos de concentración económica.

* Actos de concentración previstos legalmente

El propio inciso segundo del art. 7 de la LDC realiza una enumeración de los actos que pueden suponer una modificación de la estructura de control:

2. Notificación

No todos los actos de concentración económica deben ser notificados a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. El art. 7 de la LDC describe cuáles de estos actos deben ser notificados a la Comisión y en qué condiciones[65].

*  Actos de concentración que deben ser notificados

En los lits. A y B del art. 7 de la LDC, se establece que la notificación debe realizarse cuando se dé, por lo menos, una de las condiciones siguientes:

Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del mismo por las empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes:

A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50 % (cincuenta por ciento) del mercado relevante.

B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750:000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas).”

Corresponde señalar que los umbrales de participación en el mercado, sea medido en porcentaje (50 %) o en facturación (UI 750:000.000), son muy elevados. Adviértase, por ejemplo, que en la Ley española de defensa de la competencia, 15 de 2007, el umbral se ubica en el 30 % del mercado relevante (art. 8)[66].      

La UI al 15 de abril de 2013 asciende a $ 2,5882. Por lo tanto, el umbral de facturación se encuentra en los $ 1.941.150.000, o sea US$ 102.165.789.

*  Casos en que no corresponde la notificación

En el art. 8 de la LDC se establecen casos en que la notificación impuesta por el art. 7 no se ha de aplicar[67].

El primer caso se incluye en el literal a “la adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50 % (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma”.

En el texto legal incurre en error cuando se refiere a adquisiciones de empresas. La empresa no es un bien que se pueda trasmitir. Se enajenan establecimientos comerciales y se pueden trasmitir relaciones jurídicas, pero no la “empresa”.

Al hacer referencia a empresas en que el comprador ya tenía al menos un 50 % de las acciones, es evidente que está identificando empresas con sociedades anónimas.

La hipótesis pensada por el legislador fue, quizás, la de una persona que adquiere acciones de una sociedad anónima en la que ya tiene al menos un 50 % del capital accionario. No se produce entonces un acto nuevo de concentración, porque esa persona ya tiene el dominio de la sociedad.

El segundo caso se establece en el literal b “las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto”.

Es otro error, la empresa no es quien emite títulos obligacionales, ni asume deudas, porque no es un sujeto de Derecho.

Cuando una persona adquiere los títulos referidos o acciones sin derecho a voto, no adquiere el dominio de la  sociedad que las emite. Por ello, se establece que no debe notificarse al órgano de aplicación.

El tercer caso se establece en el literal c: “la adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país”.

En este literal se incurre nuevamente en equívocos. No es admisible legalmente que una empresa adquiera otra empresa, ni que una empresa posea activos o acciones de otras empresas. La norma ha querido eximir de la obligación de notificar al caso en que una sociedad constituida en el extranjero adquiera sólo un establecimiento comercial o industrial, o la totalidad de las acciones emitidas por una sociedad con actividad en Uruguay, siempre y cuando la adquirente no sea propietaria de otro establecimiento o de acciones de sociedades constituidas o radicadas en nuestro país.

En la Comisión de Hacienda de la Cámara de Senadores, como fundamento para incluir esta excepción, se mencionó la compra de Shell por parte de Petrobras. Puesto que la adquirente no tenía ninguna actividad previa en Uruguay y la adquirida ya operaba en él, las condiciones de mercado preexistentes no resultarían alteradas.

El cuarto caso se prevé en el lit. d: “adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del país en el último año”.

Debemos entender que se ha querido eximir de la obligación de hacer la notificación  cuando se  adquiere un establecimiento, cuando no ha sido explotado en el último año, admitiendo que la falta de actividad de su titular pueda deberse a una quiebra o a otro motivo, como podría ser su desinterés en hacerlo.

* Procedimiento

La LDC se refiere a la notificación de concentraciones en su art. 7, estableciendo el plazo en que debe ser efectuada: “Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración...

El art. 40 del Decreto 404/007 establece los requisitos formales para la notificación y el procedimiento.

* Sanciones

En caso de omisión, corresponderá la aplicación de las sanciones previstas en los arts. 17, 18 y 19 de la LDC, en función de la remisión expresa que realiza el inciso tercero del art. 7: “El órgano de aplicación reglamentará… las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley”.

C. Monopolio de hecho

Para el caso en que la concentración implique la formación de un monopolio de hecho, se requiere la previa autorización del órgano de aplicación. El art. 9 de la LDC establece:

“En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación…”

Es una exigencia mayor a la establecida en el art. 7 para los actos de concentración económica en general, en que sólo se exige su notificación a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia[68].

El Decreto reglamentario se ocupa de definir lo que se considera como “monopolio de hecho” y los detalles del procedimiento[69].

a. Definición de monopolio de hecho

El monopolio de hecho, en la concepción adoptada por la LDC y su Decreto reglamentario 404/007, es aquella situación en la que existe un único oferente en el mercado relevante[70]. A esta situación se llega a partir de uno o más actos de concentración económica. El monopolio de hecho, entonces, sería el resultado de un proceso de concentración económica.

El art. 42, inc. 2, del Decreto establece que “se entenderá que se ha generado un monopolio de hecho cuando del proceso de concentración económica surja la presencia de una única empresa en el mercado relevante...”.

En el inciso primero del art. 9 de la LDC, se establece que el análisis de los casos de concentración monopólica, deberá incorporar, entre otros factores, los siguientes: la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia.

“… El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia.”

* Mercado relevante

El mercado relevante del producto estará compuesto por la totalidad de los bienes y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles, en razón de sus características y precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Su ámbito o alcance depende del producto o servicios que se considere, del espacio geográfico que se tenga en cuenta y hasta de la consideración del factor temporal.  Las dificultades para determinar en cada caso el mercado relevante del producto son evidentes.

El art. 5 dispone que a efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. 

La CPDC es la encargada de establecer los criterios generales para la determinación del mercado relevante. Para ello podrá tomar en cuenta la determinación efectuada en el mismo año de la solicitud o en alguno de los dos años previos a la solicitud o notificación[71]. Para el caso en que existan diferencias entre la determinación realizada por el solicitante y la realizada por la Comisión, el Decreto establece que prevalecerá la determinación que haga la CPDC[72].

Ni la Ley ni el Decreto reglamentario le imponen ningún plazo a la CPDC, para la delimitación del mercado relevante. No obstante, parece razonable que esa delimitación sea efectuada dentro de los noventa días de la notificación pues, transcurrido ese plazo, la conformación del monopolio de hecho estará tácitamente aprobada[73].

* Competencia externa

La consideración de la competencia externa supone que, en el mercado relevante, el único oferente es quien solicita la autorización pero que existirían  competidores que todavía no han ingresado al mercado. La eventualidad de que ese competidor externo ingrese al mercado, opera como una limitante al poder de mercado del monopolista y, por lo tanto, reduce sus posibilidades de abuso en perjuicio de los consumidores[74].

Advertimos que la Ley no se refiere a competencia extranjera. Competencia externa puede ser, también, de un empresario nacional que opera en un mercado relevante diferente a aquel en el que opera el monopolista.

* Ganancias de eficiencia

El art. 44 del Decreto define lo que debe considerarse como ganancias de eficiencia, a los efectos del art. 9 de la Ley. Dicho concepto fue analizado en páginas antecedentes de este trabajo.

En particular, respecto de las concentraciones económicas, el art. 44 del Decreto reglamentario establece que sólo podrán “computarse” si las ganancias surgen directamente del acto de concentración económica y si no existe una vía alternativa para alcanzar el mismo resultado[75].

El Decreto considera ganancia de eficiencia, a los ahorros que permitan producir la misma cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo; la reducción de costos derivados de la producción conjunta de dos o más bienes y servicios; los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseño de la actividad productiva de la empresa; y la disminución de costos de producción o comercialización derivados de la racionalización del uso de la red de infraestructura o distribución.

Según el Decreto, no pueden invocarse como ganancias de eficiencia aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes, como, por ejemplo, las que deriven del mayor poder de negociación que posea la sociedad resultante de una fusión.

Está claro, entonces, que un acto de concentración, aunque tenga por resultado un monopolio de hecho, puede perseguir la obtención de ventajas competitivas que, en definitiva, reduzcan costos, mejoren la calidad de sus productos o servicios, fomenten las inversiones en innovación y aumenten la producción. Siempre que esos efectos beneficiosos se transfieran a los consumidores (“pass-on requirement”), el acto de concentración debiera resultar aprobado. Si, en cambio, el acto es simplemente un instrumento para consolidar una posición de dominio en el mercado, no se debiera obtener la autorización, a menos que se diera cumplimiento a condiciones que neutralicen los efectos negativos sobre la competencia[76].

En este último sentido, se ha entendido que la autorización debiera denegarse si tiene por finalidad eliminar a un competidor o si se constituye en una barrera de entrada a nuevos competidores[77].

b. Procedimiento para obtener la autorización

La LDC no regula el procedimiento que ha de seguirse para la obtención de una autorización para la conformación de un monopolio de hecho. Debemos remitirnos, entonces, a lo dispuesto en el Decreto reglamentario.

Adviértase que lo que la Ley somete autorización no es el acto de concentración económica sino el proceso de conformación de un monopolio de hecho. Así surge del inc. 1 del art. 9 de la LDC:

En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación.”

El art. 42 del Decreto confirma esta consideración y agrega que la autorización deberá ser previa:

En los casos en que el acto de concentración económica, definida en los términos establecidos en el artículo 7 de la ley que se reglamenta, implique la conformación de un monopolio de hecho, ésta deberá ser autorizada previamente por el Órgano de Aplicación.”

El acto de concentración, entonces, podrá celebrarse. Esta tesitura resulta confirmada por lo dispuesto en el inciso sexto del art. 42, referido a ciertas condiciones y efectos del registro de los actos de concentración inscribibles en el Registro Nacional de Personas Jurídicas, sección Comercio.

El inciso referido asume que el acto ya se celebró. Asumido este hecho, simplemente, exige que los otorgantes hayan declarado, bajo juramento, la conformación de un monopolio de hecho y que se está tramitando la autorización correspondiente. El Registro, entonces, inscribirá provisoriamente el documento respectivo y comunicará a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia la presentación del mismo. La inscripción deviene definitiva una vez agregada la autorización que expida la Comisión (inciso séptimo).

 

 


[13] Versión taquigráfica n° 355 de 2005, carpetas nº 298, 104 y 621 del 2005.

[14] Hamel y Lagarde, Traité de droit commercial, § 29.

[15] La desconcentración se caracteriza por un descenso de poderes de administración, limitado, en favor de un órgano subordinado que ejercerá determinadas competencias a título propio. Se diferencia de la delegación en virtud de que en ésta la competencia se ejerce, en nombre del delegante, y en que en la desconcentración existe, traslado de competencia, en virtud de la especialización técnica del órgano desconcentrado. La delegación se funda en pura práctica. Se descongestiona al jerarca de asuntos rutinarios que no necesitan conocimientos, de principio, especiales (Flores Dapkevicius, “Sistemas orgánicos: la descentralización”, Revista legal, http://www. astrolabio.net/legal/articulos/114970806249851.html, descargado el 8/2/2008).

Los actos emanados de este tipo de órgano son susceptibles de ser impugnados mediante el recurso de revocación y el recurso jerárquico (artículo 317 Constitución y artículo 142 Decreto 500 de 1991).

[16] En el Derecho brasileño, el órgano de aplicación es el Consejo Administrativo de Defensa Económica, cuya actuación es regulada por la Ley 8884, de 1984, y por la Ley 9781, de 1990. En la Argentina, el órgano respectivo es el Tribunal de Defensa de la Competencia – creado por la Ley 25.156 de 1999 - sin perjuicio de mantener a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia como unidad ejecutora del régimen establecido por la Ley de defensa de la competencia de 1980. En los Estados Unidos, la aplicación ha sido asignada a la Antitrust Division del Departamento de Justicia y a la Federal Trade Commission (Olivera García, op. cit., p. 16/19).

[46] La Ley 17.250, de relaciones de consumo, presenta en sus normas sobre la oferta y la publicidad, por ejemplo, una frontera muy difusa con el Derecho de defensa de la competencia.

[47] Entendemos que el consumidor relevante para el Derecho contra la competencia desleal es el destinatario final, tal como lo describe el artículo 2 de la Ley 17.250. Según la interpretación que exponemos en la sección tercera de esta obra, no hay razones de texto para excluir a las empresas de la categoría de consumidor.

[48] Massaguer, op. cit., p. 114/115.

[49] El actual corporativismo es una doctrina que defiende un sistema económico basado en la unificación, mediante corporaciones dentro del Estado, de todas las organizaciones sindicales: empresariales, laborales, profesionales, etc. En el sistema corporativo todos los ciudadanos tienen una participación política desde la actividad económica que desarrollan en la sociedad. Desde tal condición, votan a sus pares, para designar a los mejores como representantes.

[50] Esta figura institucional apareció prevista constitucionalmente por primera vez en la Constitución de 1934.

[51] Fue el caso de la adquisición de las acciones de QUINSA (Cerveza Quilmes) por AMBEV, celebrada en Argentina, Siendo que AMBEV disponía ya de la fabricación y distribución de las marcas Norteña, Prinz y Patricia, y QUINSA de Pilsen, Doble Uruguaya y Heineken, la adquisición de acciones celebrada en el extranjero le otorgó a AMBEV la participación en el 99,4 % del mercado relevante (Jiménez de Aréchaga Rodríguez, “El régimen de control de concentraciones en la Ley 18.159”, Revista de Derecho y Tribunales, nº 6, p. 130.

[52] La fuente de este artículo está en el Protocolo de Fortaleza, cuyo artículo 5 dispone:

La simple conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación a sus competidores no constituye violación a la competencia.”

[53] Sustituyendo términos sería algo así:

La conquista del mercado fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia si no se incurre en una conducta de restricción de la competencia.”

[54] Landreth y Colander, op. cit.

[55] Robles Martín-Laborda, op. cit., p. 16.

[56] Capítulo I de la Ley española de defensa de la competencia, 15 de 2007.

[57] Alonso Soto, op. cit., p. 251.

[58] Alonso Soto, íd. ibíd.

[59] La Ley española 16 de 1989 no incorpora el presupuesto del “efecto sensible” de las restricciones a la competencia. El Derecho comunitario europeo, en cambio, excluye la aplicación del artículo 85 del Tratado C.E.E. a los “acuerdos de importancia menor” que, “atendiendo a su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competenciaVicent Chuliá, op. cit., p. 1.056).

[60] Massaguer, Comentario a la Ley de competencia desleal, p. 73.

[61] Vicent Chuliá, op. cit., pp. 1.055/1.056.

[62] Según nos recuerda Jiménez de Aréchaga Rodríguez, el proyecto original, elaborado por Rippe Káiser y Hargain Rodríguez establecía un sistema de control y autorización previos de las operaciones de concentración de empresas que superaran determinados umbrales. Este proyecto fue aprobado por la Cámara de Representantes pero no pasó de allí, debido a las objeciones que el Presidente Batlle Ibáñez objetara el proyecto, con base en que este tipo de contralores perjudicaría la radicación de inversiones en nuestro país. Luego, el actual gobierno de Vázquez Rosas presentó un nuevo proyecto que no contenía disposiciones relacionadas con el control de concentraciones. Esta omisión generó una polémica en el ámbito de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes que culminó en una solución transaccional ideada por el diputado Alfredo Asti. Esta solución fue la finalmente aprobada (Jiménez de Aréchaga Rodríguez, “El régimen de control de concentraciones en la Ley 18.159”, Revista de Derecho y Tribunales, nº 6, p. 113).

[63] Según reseña Jiménez de Aréchaga Rodríguez, la conformación de este sistema híbrido se fundamenta en una serie de argumentos que han sido expresados por los promotores de la Ley: la necesidad de permitir que los empresarios uruguayos generen economías de escala, a pesar de la pequeñez de la economía nacional; la tesis del “campeón nacional” que permita a los empresarios uruguayos competir en el extranjero; las insuficiencias presupuestarias como limitantes a un contralor apropiado; la adecuación a la tendencia de países extranjeros a focalizar su contralor sobre los comportamientos anticompetitivos, en lugar de las concentraciones económicas; y el desaliento de las inversiones (Jiménez de Aréchaga Rodríguez, íd., p. 118-126).

[64] El artículo 39 del Decreto 404/007 establece la fecha en que se ha producido el acto de concentración:

Para el caso de fusión de sociedades, tanto por creación como por incoporación, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca la firma del contrato definitivo entre las partes.

Para el caso de adquisiciones de acciones o de participaciones sociales, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca la notificación al libro de registro de acciones o, en su defecto, la transferencia efectiva de las mismas o la celebración del  contrato de compraventa.

Para el caso de las cuotas sociales, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produzca el momento de la cesión.

Para el caso de adquisiciones de establecimientos comerciales o industriales, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, excluidas las acciones, cuotas o participaciones sociales, se entenderá que la concentración se ha celebrado cuando se produza la suscripción del instrumento jurídico definitivo de enajenación.”

[65] La imposición de la notificación de los actos de concentración económica se ha justificado en la ausencia de recursos administrativos suficientes para investigar, de oficio la existencia de este tipo de prácticas (Jiménez La-Iglesia y Jiménez La-Iglesia, “Reforma del sistema de control de concentraciones de empresas”, in: Martínez Lage y Petitbò Juan, directores, La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión europea, p. 336).

[66] En la Cámara de Representantes se habían fijado umbrales todavía más altos (60 % del mercado relevante y facturación superior a 1.000.000.000 UI). Quijano presentó a la Comisión de Hacienda del Senado ciertos ejemplos que demostraban que los umbrales eran absurdamente altos. La fusión de los siete principales frigoríficos no les brindaría una participación del 60 % del mercado relevante. Así, también, la fusión de las tres principales automotoras (General Motors, Julio César Lestido y Sevel) no le daría una participación por encima del 60 % del mercado relevante ni una facturación bruta superior a los 1.000 millones de unidades indexadas (Jiménez de Aréchaga Rodríguez, op. cit., p. 131).

[67] Según señala Jiménez de Aréchaga Rodríguez, este artículo habría sido incorporado el senador Alfie y tiene como fuente el artículo 10 de la ley 25.156 (Jiménez de Aréchaga Rodríguez, íd., p. 137).

[68] El Decreto establece otra exigencia en el artículo 42:

En los actos inscribibles en el Registro Nacional de Personas Jurídicas, sección Comercio, de los que puedan resultar negocios de concentración económica, que impliquen la conformación de un monopolio de hecho, los otorgantes deberán declarar bajo juramento tal conformación en el documento respectivo, así como que se está tramitando la autorización prevista en el artículo 9 de la ley que se reglamenta y el escribano interviniente por vía de certificación o constancia notarial, deberá dejar asentado que se efectuó tal declaración.

El Registro Nacional de Personas jurídicas, sección Comercio, de Registro, inscribirá en forma provisoria el documento y comunicará al Órgano de Aplicación creado por la ley que se reglamenta, la presentación del mismo. La inscripción devendrá definitiva una vez agregada la autorización expedida por dicho Órgano.” 

[69] Los artículos 43 a 45 del Decreto se refieren al procedimiento. Se establece que las empresas notificantes o solicitantes de la autorización deberán presentar la información detallada en el artículo 40 del decreto. Una vez recibida la solicitud de autorización, el órgano de aplicación determinará, en un plazo de diez días hábiles, toda otra información adicional que deberán aportar las empresas que soliciten la autorización previa.

El artículo 43 establece:

“... el Órgano de Aplicación se expedirá sobre la información presentada en un plazo no mayor a tres días hábiles, pudiendo solicitar las ampliaciones o aclaraciones que correspondan. Si el Órgano de Aplicación no se expidiera sobre la misma en el plazo mencionado, se tendrá por presentada en forma satisfactoria.”

En el inciso 1 del artículo 43 se establece que el órgano de aplicación podrá solicitar toda la información que considere pertinente para el estudio de la solicitud de autorización previa a todas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, las que estarán obligadas a proporcionarlas. También, se establece:

El Órgano de Aplicación no podrá solicitar información a la empresa solicitante en más de dos oportunidades, a menos que en el curso de la investigación se establezca que existiera presunción de ocultamiento o adulteración de la información originalmente presentada por la empresa, o en el curso de la investigación aparezcan elementos supervinientes que así lo requirieran.

[70] Queda claro que una situación de monopolio puro, como pretende el Decreto, es una hipótesis teórica. Así como no existe un mercado en que la competencia sea perfecta, muy difícilmente se dé la hipótesis de que una sola empresa participe en el 100 % del mercado relevante (Jiménez de Aréchaga Rodríguez, íd. ibíd.)

[71] Artículo 42, inciso segundo: “... definido por ésta o por el Órgano de Aplicación en el año en curso o alguno de los dos años previos a la presentación de la autorización o notificación”.

[72] Artículo 42, inciso segundo, in fine:

“En caso de diferencia entre los mercados relevantes definidos por la empresa y el Órgano de Aplicación, prevalecerá el que determine este último.”

[73] Jiménez de Aréchaga Rodríguez, op. cit., p. 143.

[74] Jiménez de Aréchaga Rodríguez, íd., p. 145.

[75] El artículo 44 del Decreto establece:

“Las ganancias de eficiencia a las que refiere el artículo 9 de la ley que se reglamenta, sólo podrán computarse si surgen directamente de la concentración y no pueden alcanzarse sin ella.”

[76] Jiménez de Aréchaga Rodríguez, op. cit., pp. 116 y 117.

[77] Jiménez de Aréchaga Rodríguez, íd., p. 145.