Concepto básicos sobre defensa de la competencia y concurrencia desleal

Por Carlos E. López Rodríguez

A continuación, analizaremos algunos conceptos básicos que se manejan en materia de defensa de la competencia.

I. Mercado y competencia

Según el diccionario mercado es el estado y evolución de la oferta y demanda en un sector económico dado[1].

También, se le define como el ámbito – físico o virtual – donde confluyen la oferta y demanda referidas[2].

A. Modelos teóricos de competencia

A los efectos de las siguientes explicaciones, clasificamos los modelos teóricos de competencia en dos categorías: competencia perfecta y competencia imperfecta.

A su vez, esta última puede ser oligopólica o monopólica.

1. Mercados de competencia perfecta

Se considera que existe competencia perfecta toda vez que en un mercado se constate lo siguiente:

Para que esos supuestos se puedan verificar, se requiere que se verifiquen los presupuestos siguientes:

a. atomicidad de los agentes (multiplicidad de oferentes y demandantes);

b. homogeneidad (los bienes y servicios ofrecidos y demandados están estandarizados);

c. libertad:

* de entrada y salida (todos los agentes entran y salen del mercado cuantas veces lo deseen),

* de acceso a la información (todos los agentes disponen de igual información sobre las variantes relevantes: precio, costos, calidad accesible),

* de acceso a los recursos (en especial, los tecnológicos)[5].

La competencia perfecta produciría una utilización óptima de los recursos productivos y, por ende, un mayor volumen de producción total, un mínimo nivel de precios y una óptima distribución del ingreso[6].

2. Mercados de competencia imperfecta

Se consideran mercados de competencia imperfecta a aquellos en los que uno o alguno de los sujetos que en ellos intervienen posee poder suficiente para determinar sus principales variables (en especial el precio).

a. Mercado oligopólico

En el caso de oligopolio (referido a la oferta) u oligopsonio (referido a la demanda), el mercado se encuentra repartido entre un número escaso de agentes, sin que ninguno tenga una posición de privilegio.

El comportamiento de cualquiera de ellos incide necesariamente sobre el de los otros, si no quieren ser barridos del mercado.

En la práctica, los competidores sólo pueden hallarse en alguno de dos extremos: conflicto o entendimiento. Puede suceder, por supuesto, que existan entendimientos parciales y se mantenga el esfuerzo competitivo en ciertas áreas (publicidad y promoción de ventas, por ejemplo)[7].

También, puede haber oligopolio parcial o limitado, cuando los oligopolistas concurran con pequeños oferentes o demandantes.

b. Mercado monopólico

Según un enfoque estructural, existe monopolio (desde el punto de vista de la oferta) o monopsonio (desde el punto de vista de la demanda) de hecho cuando un comerciante cuenta con el 100 % del mercado[8].

Esta concepción coincide con la quinta acepción del Diccionario en cuanto a monopolio:

«Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor.»[9]

Según un enfoque basado en el poder de mercado, se tiene en cuenta la incidencia determinante de un competidor sobre el comportamiento del mercado[10].

En este segundo sentido, el monopolio se produce cuando un competidor líder por su participación en el mercado es capaz de decidir las condiciones de la oferta o de la demanda, forzando a los demás a alinearse, con o sin un entendimiento expreso.

Sólo en casos excepcionales existirá un único oferente (monopolio) o un único adquirente (monopsonio), pero esto no es imprescindible para que se configure una situación de competencia monopólica[11].

La Constitución uruguaya, en el n° 17 del art. 85, le atribuye competencia a la Asamblea General para la concesión de monopolios por una mayoría especial. En especial, la Constitución establece el monopolio del servicio público de saneamiento y de abastecimiento de agua para consumo humano, en virtud del plebiscito de reforma constitucional, que tuvo lugar el 31 de octubre de 2004 y que resultara respaldado por el 64,7 por ciento de la ciudadanía.

B. Competencia

Definición:

esfuerzo de una pluralidad de sujetos que operan simultáneamente, por conseguir una ventaja en la disputa con otros competidores, por la clientela o por los proveedores de productos homogéneos o sucedáneos en un mercado determinado[12].

Los competidores habrán de actuar en forma independiente, para conseguir cada uno de ellos el mayor número de contratos con clientes y proveedores[13].

La competencia es la base del sistema capitalista y del liberalismo económico[14].

Por ende, supone el respeto de varios principios: la propiedad privada de los medios de producción, la libre circulación e inversión del capital, y el lucro económico como motor de la actividad económica[15].

1. Libre competencia

La libre competencia es un fenómeno jurídico, pues toda forma de convivencia humana está sometida a Derecho y éste supone siempre una limitación dentro de la libertad.

Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad de los competidores ante el Derecho[16].

a. Concepto de libre competencia

La libre competencia consiste en la posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer sus bienes y servicios.

Se supone que el afán de conquista del mercado representa el mejor medio para lograr la eficiencia del mercado:

La libertad de competir incluye la de utilizar todos los medios para afirmarse en el mercado, atraer la clientela y fijar las características de la oferta y la demanda.

Se considera incluida, también, la libertad para adquirir los factores de producción, decidir su organización, decidir con quién se contrata y con quién no.

Asimismo, debe ser libre la búsqueda y conservación de la clientela, a través de los mecanismos de marketing que se consideren más adecuados[18].

Como contrapartida de esta libertad, el daño concurrencial infligido a los competidores no es ilícito en sí mismo, puesto que deriva del ejercicio de un derecho, en tanto se atenga a los límites permitidos por la Ley. Estos límites, por otra parte, deben interpretarse restrictivamente[19].

b. Economía de mercado

Se entiende como economía de mercado, la organización y asignación de la producción y el consumo de bienes y servicios que surge del juego entre la oferta y la demanda en una situación de competencia, lo que requiere una determinada participación del Estado para corregir o mejorar los efectos negativos de externalidades y fallos del mercado y para garantizar un acceso general mínimo a ciertos bienes y servicios.

De modo que, por una parte, los oferentes concurren libremente en la producción de bienes y servicios y el consumidor está en condiciones de tomar decisiones libres sobre sus compras en el mercado, con información suficiente sobre las características de precio y calidad de los productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del mercado[20].

2. Precio de equilibrio

Teóricamente, el precio en una economía de mercado, puesto que surge de una gran cantidad de transacciones independientes, tiende a estabilizarse en un determinado valor, al que se le denomina precio de equilibrio.

Este precio le viene dado a quienes participan en el mercado como una tendencia irresistible que no pueden modificar[21].

C. Ventajas de la existencia de mercados competitivos

Supuestamente, la existencia de mercados competitivos garantiza la producción de la variedad y cantidad deseadas de bienes y servicios, con el menor coste posible para la sociedad.

Un sistema basado en mercados que funcionen correctamente debiera constituir un mecanismo eficaz para lograr una asignación eficiente de los recursos[22]. Los consumidores pueden disponer de la máxima variedad de productos, a la mayor calidad y a los menores precios posibles, mientras que las empresas tiene los mayores incentivos para la innovación tanto de procesos de producción como de nuevos productos[23].

Por otra parte, la competencia fuerza a las empresas a innovar y a reorganizar sus actividades económicas para mejorar su estructura de costes y aumentar continuamente su productividad.

Con el tiempo la competencia se traduce en la aparición de productos y procesos más avanzados, expulsando del mercado a las empresas ineficaces y reasignando sus recursos productivos a nuevos competidores o a competidores más eficientes. Siempre que esté respaldado por mecanismos adecuados para promover la adaptabilidad de los trabajadores y las empresas, este proceso de adaptación estructural permanente redundaría a largo plazo en una mayor prosperidad[24].

La falta de competencia frena la innovación y puede ser un obstáculo para la investigación.

Las empresas dominantes tienen menos motivos para desarrollar productos y servicios nuevos que en el fondo no harían más que desplazar a los productos existentes sin generar mayores beneficios. En cambio, las empresas que operan en mercados competitivos siempre están innovando para competir con las demás empresas en los mercados más rentables y para responder mejor a las nuevas demandas del mercado. Además, la aparición de nuevos competidores supone una amenaza para los monopolios temporales que genera la innovación y aumenta los incentivos de las empresas para acortar el ciclo de la innovación. Un entorno competitivo garantiza la presencia de más de un posible innovador en la carrera por fabricar un producto mejor o desarrollar un proceso más avanzado[25].

II. Derecho de defensa de la competencia y Derecho contra la concurrencia desleal

A. Distinción tradicional

La doctrina tradicionalmente ha sostenido que actos anticompetitivos y actos desleales discurren por compartimentos estancos.

El Derecho de defensa de la competencia, también llamado Derecho antitrust o Derecho de las restricciones a la libertad de competencia, surge en Canadá y en Estados Unidos, como refuerzo a las soluciones de common law contra los abusos monopolísticos[26].

El Derecho contra la concurrencia desleal nace jurisprudencial y legislativamente como respaldo al Derecho de la propiedad industrial. Luego, se extiende su ámbito de aplicación.

1. Diferencia en cuanto a su objeto

El “Derecho de defensa de la competencia” tiene por objeto combatir las actuaciones inhibitorias de la libre competencia.

Los actos que impiden, restringen o distorsionan la libre competencia, se denominan actos anticompetitivos.

Tradicionalmente, se lo define como el conjunto de normas que procuran impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores[28].

El “Derecho contra la concurrencia desleal” tiene por objeto lograr que la competencia no sólo sea libre sino, también, leal.

Por lo tanto, la concurrencia desleal es un fenómeno que tiene lugar en un ámbito de libre competencia. Es dentro de un sistema de libre competencia que se producen fenómenos de competencia desleal.

La concurrencia desleal supone la realización de actos que tienen como objetivo el atraer o desviar la clientela ajena, a los que se considera desleales. Tradicionalmente, al conjunto de normas que limitan la libertad de competir, mediante la prohibición de conductas irregulares o deshonestas, se lo denomina Derecho contra la competencia desleal[29].

2. Diferencias en cuanto al bien protegido y al interés tutelado

Se señala que las normas de defensa de la competencia persiguen la ordenación del mercado para lograr el máximo de eficiencia dentro del mayor grado de libertad económica.

Consecuentemente, las normas sobre defensa de la competencia persiguen la protección de un interés general (el llamado orden económico). En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia norteamericana: “the antitrust laws were enacted for the protection of competition, not competitors[30].

Las normas contra la competencia desleal persiguen, fundamentalmente, la ordenación de la profesión

De ahí que las normas sobre competencia desleal persiguen la defensa de los intereses privados de los comerciantes en conflicto[31].

El bien jurídico protegido sería:

3. Diferencias en cuanto a la modalidad de tutela

Estas diferencias justificarían un diverso tratamiento:

En el caso del Derecho uruguayo, las reclamaciones por concurrencia desleal deben canalizarse por la vía de demandas por daños y perjuicios, al amparo de las disposiciones siguientes del CC:

B. La distinción en la actualidad

La doctrina más actualizada considera que se ha producido un acercamiento conceptual entre el Derecho de defensa de la competencia y el Derecho contra la concurrencia desleal y que no habría obstáculos insalvables que impidan configurar un sistema unitario de Derecho de la competencia[33].

1. El buen funcionamiento del mercado como objetivo común

En las legislaciones más recientes, los principios inspiradores del Derecho de la competencia se generalizan y extienden al ámbito del Derecho contra la concurrencia desleal, hasta admitir la presencia de un elemento común en la base de ambas normativas, un elemento consistente en que las dos tienen como objetivo el buen funcionamiento del mercado. En este sentido, la competencia desleal deja de configurarse como una pura norma ordenadora de los conflictos entre comerciantes, para pasar a ser una norma de control del abuso del derecho de la libertad económica.

Según considera la doctrina, en la actualidad resulta difícil mantener la separación. Una y otra disciplina jurídica, presuponen la existencia de una situación de competencia y, siendo esta competencia un factor esencial del sistema económico, ha de ser objeto de idéntica protección jurídica.

Desde el punto de vista conceptual, no existen impedimentos para que se utilice la legislación sobre competencia desleal con el fin de defender al mercado y combatir los comportamientos abusivos que pudieran perturbarlo y, a la inversa, la legislación de defensa de la competencia puede ser utilizada para reprimir aquellos actos de competencia desleal que afecten al interés general por alterar el sistema concurrencial.

2. Tutela del interés de todos los partícipes del mercado

El Derecho de defensa de la competencia ha evolucionado desde un modelo corporativo (preocupado por la defensa de los usos corporativos y los intereses de los comerciantes competidores) hacia un cambio de función de sus normas que se dictan para  proteger el orden público económico.

De conformidad con esta línea evolutiva, se considera, también, que los intereses tutelados no son tan solo los particulares de los comerciantes, sino los de todos los partícipes en el mercado, incluidos los consumidores[34].

3. Aplicación de criterios valorativos propios del Derecho de defensa de la competencia en el ámbito de la competencia desleal

Los criterios de valoración de los comportamientos anticompetitivos se consideran aplicables en el ámbito de la competencia desleal. 

En este sentido, en nuestro país, a partir de la Ley 17.243/2000 y, recientemente, con la sanción de la Ley 18.159/2007 (LDC), al elenco de los comportamientos prohibidos se ha incorporado el falseamiento de la libre competencia por actos desleales permitiendo, de este modo, el entronque del tema de la libre competencia con la concurrencia desleal[35].



[1] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española (2001).

[2] A esta acepción de mercado se refiere la página web de la CPDC, aunque allí se limita la definición a la compraventa: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php#competencia, descarg. el 19/12/2013.

[3] Samuelson, Curso de economía moderna, trad. de la 9a ed. (1978), p. 49.

[4] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1051.

[5] Martínez Blanco, Manual básico de Derecho de la competencia, p. 50.

[6] Ferrère Turcatti, Prácticas anticompetitivas y abuso del poder económico (1993), pp. 7-9.

[7] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1051.

[8] Ésta es la definición provista por la página web de la CPDC: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php#estado_comp, descarg. el 19/12/2013.

[9] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española (2001).

[10] Jiménez de Aréchaga Rodríguez, «El régimen de control de concentraciones en la LDC», Revista de Derecho y Tribunales, nº 6 (2008), p. 140.

[11] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1051.

[12] Rippe Káiser, La concurrencia desleal (1970); Vicent Chuliá, op. cit., p. 223.

[13] Garrigues, op. cit., p. 223.

[14] Menéndez Menéndez, Competencia desleal (1988), p. 26.

[15] Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil (2007), p. 111.

[16] Garrigues, op. cit., p. 223.

[17] Olivera García, «Introducción al Derecho de la Competencia», El nuevo régimen de la competencia (2001), p. 13.

[18] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1054.

[19] Vicent Chuliá, íd., pp. 1054 y 1055.

[20] Martínez Blanco, Manual básico de Derecho de la competencia, p. 62.

[21] Martínez Blanco, op. cit., p. 64.

[22] Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, «Una política de competencia proactiva para una Europa competitiva», COM (2004) 293 final, p. 3, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0293:FIN:ES:PDF.

[23] Zipitria, «Defensa de la competencia: una breve nota económica», Estudios sobre defensa de la competencia y relaciones de consumo, dir. Pereira Campos y Rueda Kramer (2008), p. 212.

[24] Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, id. ibid.

[25] Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, id., p. 4.

[26] Vicent Chuliá, íd., p. 1.053.

[28] Olivera García, op. cit., p. 15.

[29] Olivera García, op. cit., p. 15.

[30] Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat Inc., 429, U.S. 477, 488; Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 320 (1962).

[31] Alonso Soto, “Derecho de la competencia”, in: Uría y Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, v. 1, p. 244 (Madrid, Civitas, 2001).

[33] Alonso Soto, íd. ibíd.

[34] Alonso Soto, íd., p. 246.

[35] Lo mismo sucedió en el Derecho español, a partir de la Ley 16/1989, muy similar a la nuestra (Alonso Soto, íd., p. 266).