Introducción al Derecho de la Competencia

Por Carlos E. López Rodríguez

A continuación, analizaremos algunos conceptos básicos que se manejan en materia de defensa de la competencia.

Reseñaremos, también, los modelos de defensa de la competencia que se han adoptado en el Derecho extranjero.

I. Mercado y competencia

Según el diccionario mercado es el estado y evolución de la oferta y demanda en un sector económico dado[1].

También, se le define como el ámbito – físico o virtual – donde confluyen la oferta y demanda referidas[2].

A. Modelos teóricos de competencia

A los efectos de las siguientes explicaciones, clasificamos los modelos teóricos de competencia en dos categorías: competencia perfecta y competencia imperfecta.

A su vez, esta última puede ser oligopólica o monopólica.

1. Mercados de competencia perfecta

Se considera que existe un mercado eficiente o de competencia perfecta a aquel en que los competidores tienen total libertad de acceso y salida del mercado, y en el cual, una vez en él, ninguno de ellos puede influir sobre el comportamiento de los demás, ni en las condiciones del mercado (en especial, en lo que respecta a la determinación del precio)[3].

Éstas son transparentes para competidores, proveedores y consumidores[4].

Se trata de un principio teórico que reposa en los supuestos siguientes:

a. atomicidad de los agentes (multiplicidad de oferentes y demandantes);

b. homogeneidad (los bienes y servicios ofrecidos y demandados están estandarizados);

c. libertad:

* de entrada y salida (todos los agentes entran y salen del mercado cuantas veces lo deseen),

* de acceso a la información (todos los agentes disponen de igual información sobre las variantes relevantes: precio, costos, calidad accesible, etc.),

* de acceso a los recursos (en especial, los tecnológicos)[5].

La competencia perfecta produciría una utilización óptima de los recursos productivos y, por ende, un mayor volumen de producción total, un mínimo nivel de precios y una óptima distribución del ingreso. Sin perjuicio de esta consideración  económica de la competencia perfecta, observa Ferrère Turcatti que, también, es valiosa desde el punto de vista ético. La oportunidad del individuo libre de llevar adelante sus negocios y prosperar en base a sus propios méritos, es  merecedora de tutela jurídica[6].

2. Mercados de competencia imperfecta

Se consideran mercados de competencia imperfecta a aquellos en los que uno o alguno de los sujetos que en ellos intervienen posee poder suficiente para determinar sus principales variables (en especial el precio).

a. Mercado oligopólico

En el caso de oligopolio (referido a la oferta) u oligopsonio (referido a la demanda), el mercado se encuentra repartido entre un número escaso de agentes, sin que ninguno tenga una posición de privilegio. El comportamiento de cualquiera de ellos incide necesariamente sobre el de los otros, si no quieren ser barridos del mercado.

En la práctica, los competidores sólo pueden hallarse en alguno de dos extremos: conflicto o entendimiento. Puede suceder, por supuesto, que existan entendimientos parciales y se mantenga el esfuerzo competitivo en ciertas áreas (publicidad y promoción de ventas, por ejemplo)[7].

También, puede haber oligopolio parcial o limitado, cuando los oligopolistas concurran con pequeños oferentes o demandantes.

b. Mercado monopólico

Según un enfoque estructural, existe monopolio (desde el punto de vista de la oferta) o monopsonio (desde el punto de vista de la demanda) de hecho cuando un comerciante cuenta con el 100 % del mercado[8]. Esta concepción coincide con la quinta acepción del Diccionario en cuanto a monopolio:

«Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor.»[9]

Según un enfoque basado en el poder de mercado, se tiene en cuenta la incidencia determinante de un competidor sobre el comportamiento del mercado[10]. En este segundo sentido, el monopolio se produce cuando un competidor líder por su participación en el mercado, es capaz de decidir las condiciones de la oferta o de la demanda, forzando a los demás a alinearse, con o sin un entendimiento expreso. Sólo en casos excepcionales existirá un único oferente (monopolio) o un único adquirente (monopsonio), pero esto  no es imprescindible para que se configure una situación de competencia monopólica[11].

La Constitución uruguaya, en el n° 17 del art. 85, le atribuye competencia a la Asamblea General para la concesión de monopolios, por una mayoría especial. En especial, la Constitución establece el monopolio del servicio público de saneamiento y de abastecimiento de agua para consumo humano, en virtud del plebiscito de reforma constitucional, que tuvo lugar el 31 de octubre de 2004 y que resultara respaldado por el 64,7 por ciento de la ciudadanía.

B. Competencia

La competencia mercantil se ha definido como el esfuerzo de una pluralidad de sujetos que operan simultáneamente, por conseguir una ventaja en la disputa con otros competidores, por la clientela o los proveedores de productos homogéneos o sucedáneos en un mercado determinado[12].

Los competidores habrán de actuar en forma independiente, para conseguir cada uno de ellos el mayor número de contratos con clientes y proveedores[13].

La competencia es la base del sistema capitalista y del liberalismo económico[14]. Por ende, supone el respeto de varios principios: la propiedad privada de los medios de producción, la libre circulación e inversión del capital, y el lucro económico como motor de la actividad económica[15].

1. Libre competencia

La libre competencia es un fenómeno jurídico, pues toda forma de convivencia humana está sometida a Derecho y éste supone siempre una limitación dentro de la libertad.

Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad de los competidores ante el Derecho[16].

a. Concepto de libre competencia

La libre competencia consiste en la posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer sus bienes y servicios.

Se supone que el afán de conquista del mercado representa el mejor medio para lograr la eficiencia del mercado: que los operadores económicos utilicen adecuadamente los recursos productivos, que se reduzcan progresivamente los costos y que se generen nuevos productos[17].

La libertad de competir incluye la de utilizar todos los medios para afirmarse en el mercado, atraer la clientela y fijar las características de la oferta y la demanda. Se considera incluida, también, la libertad para adquirir los factores de producción, decidir su organización, decidir con quién se contrata y con quién no. Asimismo, es libre la búsqueda y conservación de la clientela, a través de los mecanismos de marketing que se consideren más adecuados[18].

Como contrapartida de esta libertad, el daño concurrencial infligido a los competidores no es ilícito, puesto que deriva del ejercicio de un derecho, en tanto se atenga a los límites permitidos por la Ley. Estos límites, por otra parte, deben interpretarse restrictivamente[19].

b. Economía de mercado

Se entiende como economía de mercado, la organización y asignación de la producción y el consumo de bienes y servicios que surge del juego entre la oferta y la demanda en una situación de competencia, lo que requiere una determinada participación del Estado para corregir o mejorar los efectos negativos de externalidades y fallos del mercado y para garantizar un acceso general mínimo a ciertos bienes y servicios.

De modo que, por una parte, los oferentes concurren libremente en la producción de bienes y servicios y el consumidor está en condiciones de tomar decisiones libres sobre sus compras en el mercado, con información suficiente sobre las características de precio y calidad de los productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del mercado[20].

2. Precio de equilibrio

Teóricamente, el precio en una economía de mercado, puesto que surge de una gran cantidad de transacciones independientes, tiende a estabilizarse en un determinado valor – al que se le denomina precio de equilibrio – que le viene dado a quienes participan en el mercado como una tendencia irresistible que no pueden modificar[21].

C. Ventajas de la existencia de mercados competitivos

Supuestamente, la existencia de mercados competitivos garantiza la producción de la variedad y cantidad deseadas de bienes y servicios, con el menor coste posible para la sociedad.

Un sistema basado en mercados que funcionen correctamente debiera constituir un mecanismo eficaz para lograr una asignación eficiente de los recursos[22]. Los consumidores pueden disponer de la máxima variedad de productos, a la mayor calidad y a los menores precios posibles, mientras que las empresas tiene los mayores incentivos para la innovación tanto de procesos de producción como de nuevos productos[23].

Por otra parte, la competencia fuerza a las empresas a innovar y a reorganizar sus actividades económicas para mejorar su estructura de costes y aumentar continuamente su productividad.

Con el tiempo la competencia se traduce en la aparición de productos y procesos más avanzados, expulsando del mercado a las empresas ineficaces y reasignando sus recursos productivos a nuevos competidores o a competidores más eficientes. Siempre que esté respaldado por mecanismos adecuados para promover la adaptabilidad de los trabajadores y las empresas, este proceso de adaptación estructural permanente redunda a largo plazo en una mayor prosperidad[24].

La falta de competencia frena la innovación y puede ser un obstáculo para la investigación.

Las empresas dominantes pueden tener menos motivos para desarrollar productos y servicios nuevos que en el fondo no hacen más que desplazar a los productos existentes sin generar mayores beneficios. En cambio, las empresas que operan en mercados competitivos siempre están innovando para competir con las demás empresas en los mercados más rentables y para responder mejor a las nuevas demandas del mercado. Además, la aparición de nuevos competidores supone una amenaza para los monopolios temporales que genera la innovación y aumenta los incentivos de las empresas para acortar el ciclo de la innovación. Un entorno competitivo garantiza la presencia de más de un posible innovador en la carrera por fabricar un producto mejor o desarrollar un proceso más avanzado[25].

II. Derecho de defensa de la competencia y Derecho contra la concurrencia desleal

A. Distinción tradicional

La doctrina tradicionalmente ha sostenido que actos anticompetitivos y actos desleales discurren por compartimentos estancos.

El Derecho de defensa de la competencia, también llamado Derecho antitrust o Derecho de las restricciones a la libertad de competencia, surge en Canadá y en Estados Unidos, como refuerzo a las soluciones de common law contra los abusos monopolísticos[26].

El Derecho contra la concurrencia desleal nace jurisprudencial y legislativamente como respaldo al Derecho de la propiedad industrial. Luego, se extiende su ámbito de aplicación.

La idea de diferenciar ambos Derechos, en principio o en apariencia, es seguida, por ejemplo, en el Derecho español, puesto que en él existen una Ley de concurrencia desleal, la Ley 3 de 1991 y una Ley de defensa de la competencia, la Ley 16 de 1989[27].

1. Diferencia en cuanto a su objeto

El “Derecho de defensa de la competencia” tiene por objeto combatir las actuaciones inhibitorias de la libre competencia. Los actos que impiden, restringen o distorsionan la libre competencia, se denominan “actos anticompetitivos”.

Tradicionalmente, se lo define como el conjunto de normas que procuran impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores[28].

El “Derecho contra la concurrencia desleal” tiene por objeto lograr que la competencia no sólo sea libre sino, también, leal. Por lo tanto, la concurrencia desleal es un fenómeno que tiene lugar en un ámbito de libre competencia. Es dentro de un sistema de libre competencia, exacerbada, que se producen fenómenos de competencia desleal.

La concurrencia desleal supone la realización de actos que tienen como objetivo el atraer o desviar la clientela ajena, a los que se considera desleales. Tradicionalmente, al conjunto de normas que limitan la libertad de competir, mediante la prohibición de conductas irregulares o deshonestas, se lo denomina Derecho de la competencia desleal[29].

2. Diferencias en cuanto al bien protegido y al interés tutelado

Se señala que las normas que sancionan las restricciones de la competencia persiguen la ordenación del mercado para lograr el máximo de eficiencia dentro del mayor grado de libertad económica.

Consecuentemente, las normas sobre defensa de la competencia persiguen la protección de un interés general (el llamado orden económico). En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia norteamericana: “the antitrust laws were enacted for the protection of competition, not competitors[30].

Las normas sobre competencia desleal persiguen, fundamentalmente, la ordenación de la profesión. De ahí que las normas sobre competencia desleal persiguen la defensa de los intereses privados de los comerciantes en conflicto[31].

El bien jurídico protegido sería, en el primer caso, la libertad de empresa - entendida como derecho al libre ejercicio de cualquier actividad económica - mientras que, en el segundo, lo sería la deontología profesional.

3. Diferencias en cuanto a la modalidad de tutela

Estas diferencias justificarían un diverso tratamiento: administrativo en el caso de las prácticas restrictivas de la libre competencia y judicial, de naturaleza civil, en caso de los actos de competencia desleal.

En el caso del Derecho uruguayo, las reclamaciones  por concurrencia desleal deben canalizarse por la vía de demandas por daños y perjuicios, al amparo de los arts. 1319 y del art. 1321 del CC[32]. Todo aquel que, al cometer un ilícito, causa un daño a otro, con dolo, culpa o negligencia, debe repararlo (art. 1319), y lo mismo quien abusa de su derecho (art. 1321).

B. La distinción en la actualidad

La doctrina más actualizada considera que se ha producido un acercamiento conceptual entre el Derecho de defensa de la competencia y el Derecho contra la concurrencia desleal y que no habría obstáculos insalvables que impidan configurar un sistema unitario de Derecho de la competencia[33].

1. El buen funcionamiento del mercado como objetivo común

En las legislaciones más recientes, los principios inspiradores del Derecho de la competencia se generalizan y extienden al ámbito del Derecho contra la concurrencia desleal, hasta admitir la presencia de un elemento común en la base de ambas normativas, un elemento consistente en que las dos tienen como objetivo el buen funcionamiento del mercado. En este sentido, la competencia desleal deja de configurarse como una pura norma ordenadora de los conflictos entre comerciantes, para pasar a ser una norma de control del abuso del derecho de la libertad económica.

Según considera la doctrina, en la actualidad resulta difícil mantener la separación. Una y otra disciplina jurídica, presuponen la existencia de una situación de competencia y, siendo esta competencia un factor esencial del sistema económico, ha de ser objeto de idéntica protección jurídica.

Desde el punto de vista conceptual, no existen impedimentos para que se utilice la legislación sobre competencia desleal con el fin de defender al mercado y combatir los comportamientos abusivos que pudieran perturbarlo y, a la inversa, la legislación de defensa de la competencia puede ser utilizada para reprimir aquellos actos de competencia desleal que afecten al interés general por alterar el sistema concurrencial.

2. Tutela del interés de todos los partícipes del mercado

El Derecho de defensa de la competencia evoluciona desde un modelo corporativo (preocupado por la defensa de los usos corporativos y los intereses de los comerciantes competidores) hacia un cambio de función de sus normas que se dictan para  proteger el orden público económico.  De conformidad con esta línea evolutiva, se considera, también, que los intereses tutelados no son tan solo los particulares de los comerciantes sino los de todos los partícipes en el mercado, incluidos los consumidores[34].

3. Aplicación de criterios valorativos propios del Derecho de defensa de la competencia en el ámbito de la competencia desleal

Los criterios de valoración de los comportamientos anticompetitivos se consideran aplicables en el ámbito de la competencia desleal. 

En este sentido, en nuestro país, a partir de la Ley 17.243 y, recientemente, con la sanción de la LDC, al elenco de los comportamientos prohibidos se ha incorporado el falseamiento de la libre competencia por actos desleales permitiendo, de este modo, el entronque del tema de la libre competencia con la concurrencia desleal[35].

III. Modelos de defensa de la competencia

En el Derecho moderno de defensa de la competencia, se identifican dos modelos:

  1. el anglo-americano y

  2. el europeo-continental.

Haremos, a continuación, una breve reseña de estos dos modelos.

A. Modelo anglo-americano

La primera manifestación en sentido moderno de un Derecho de defensa de la competencia se produjo en 1632, cuando el parlamento de Inglaterra aprobó una Ley de monopolios, que declaró nulos los monopolios concedidos por la Reina Isabel. Quedaban exceptuados de esta prohibición los monopolios derivados de patentes de invención, los consuetudinarios de que eran titulares las ciudades y las corporaciones, y los concedidos por el propio Parlamento[36].

Se recuerda, también, el principio emanado del caso Mitchell v. Reynolds, en 1711. De acuerdo con el precedente allí asentado, los pactos restrictivos de la competencia se tendrían por legítimos sólo en la medida en que pudieran justificarse como razonables, fueran accesorios a un negocio principal y fueran limitados temporal y espacialmente. Casi dos siglos después (1894), el principio se reformula en el caso Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co., según el cual cualquier restricción al comercio sería contraria al orden público, salvo que fuese justificada por ser razonable en relación a los intereses de las partes involucradas y del público, y tan delimitada que dé protección adecuada a las partes sin dañar al público[37].

En cuanto al Derecho de defensa de la competencia norteamericano, habría surgido como una reacción política contra los abusos del período inmediatamente posterior a la Guerra Civil. Sus autores intelectuales no consideraban estar impulsando el desarrollo de nuevos principios jurídicos sino meramente aplicando los principios del common law[38].

A continuación realizaremos una reseña de los fundamentos teóricos del utilitarismo y de la Escuela de Chicago, en razón de su influencia determinante sobre el Derecho norteamericano y, también, como se verá más adelante, sobre nuestra LDC.

1.   El utilitarismo

El utilitarismo surge en Inglaterra, en el siglo XVIII. Sus precursores fueron Bentham[77] y Stuart Mill[78]. En términos muy generales, puede ser considerado como un  consecuencialismo hedonista, pues juzga la corrección de las acciones según su resultado (consecuencialismo) en términos de cantidad de placer o felicidad obtenida (hedonismo)[79].

a, El interés personal como motivación de la actuación humana

Bentham sostenía que la naturaleza habría colocado a la humanidad bajo el gobierno de dos pautas soberanas: el dolor y el placer. Esas pautas nos gobiernan en todo lo que hacemos, en todo lo que decimos y en todo lo que pensamos[80].

Para obtener placer y evitar el dolor, el ser humano calcula, con mayor o menor exactitud. Ese cálculo está siempre guiado por un interés personal, en sentido amplio (como motivo). Incluso cuando se realizan actos del mayor virtuosismo, el interés llevaría a discernir entre el bien y el mal, y realizar los cálculos indispensables para obtener el primero[81].

b. La utilidad

El término útil, en su acepción ordinaria, designa la propiedad que tiene una cosa de favorecer el desarrollo y la prosperidad de un individuo, de una colectividad o de toda la especie humana. Lo útil se opone a lo nocivo[82].

A la cantidad de placer o felicidad que una persona obtiene, se le denomina “utilidad[83].

Para el utilitarismo, sólo el nivel de utilidad individual importa cuando se comparan dos situaciones. Además, considera que los niveles de utilidad individuales son comparables[84].

No obstante, el utilitarismo considera relevante el placer o felicidad del conjunto de personas, no de los individuos en particular. Por lo tanto, cualquier sacrificio individual podría ser requerido si el perjuicio individual es inferior al beneficio de otros[85].

2. La Escuela de Chicago

En su primera versión – expresada en un ensayo de Simons de 1934 A Positive Program for Laissez Faire – se sostenía que el gobierno debía desarrollar un papel activo para mantener el funcionamiento de una economía de mercado. En este sentido, el gobierno debiera establecer una política antitrust, que asegurase una competencia efectiva. Esa política debía consistir en la prohibición de actos colusorios y en el control del tamaño de las empresas, de modo de mantener una estructura de mercado consistente con un régimen de libre competencia[86].

Se admitía, sin embargo, que en determinadas áreas, el mercado podía no ser del todo eficaz en la asignación de recursos. Para esos casos, se admitían soluciones que iban desde la regulación estatal hasta la conformación de monopolios públicos[87].

Sobre el rechazo de estas últimas consideraciones, se desarrolló una segunda versión de la Escuela de Chicago. Esta segunda Escuela de Chicago - liderada por Stigler y Friedman - se suele relacionar con la teoría neoclásica de precios y el rechazo al keynesianismo en favor del monetarismo, a la vez que por su rechazo por las regulaciones económicas y su apoyo al liberalismo económico[88].

La segunda Escuela se basa en tres principios: people maximize, markets clear y la eficiencia como pauta valorativa[89].

a. People maximize

El primer principio se resume en la expresión people maximize.

A diferencia del utilitarismo, la Escuela de Chicago no se preocupa por lo que es el hombre. Se contenta con proponer una hipótesis fundada en el comportamiento humano: la actuación racional en función del interés por aumentar sus beneficios y, reducir sus costos[90].

No se sostiene que los individuos calculen conscientemente los costos y beneficios de cada una de sus acciones. Sólo se afirma que su comportamiento puede ser explicado como si así lo hicieran. Consecuentemente, el modelo del hombre como actor racional es una mera ficción, sin la pretensión de ser descriptiva de la realidad[91].

Como Bentham, los integrantes de la Escuela de Chicago sostienen que el homo economicus está siempre motivado por su interés personal (self-interest). Sin embargo, no reconocen el origen de esta idea en el utilitarismo sino en las ideas de Smith[92].

La actuación según ese interés egoísta tendría como resultado la maximización de la riqueza. La riqueza se distingue del concepto de utilidad manejado por Bentham, en tanto es medida en términos monetarios[93].

b. Markets clear

Las instituciones que maximizan la riqueza son, por hipótesis, menos costosas que aquellas que no lo hacen. En este sentido, la institución “mercado”, aun sin compensar las pérdidas resultantes de su funcionamiento eficiente, cuesta menos a la sociedad que un sistema que asegure una compensación a los perdidosos[94].

Consecuentemente, se considera que el mercado es, en general, el más eficaz regulador de la actividad económica, en cuanto a conciliar los ilimitados deseos de los individuos con los escasos recursos disponibles[95].

El rol del gobierno, entonces, debe ser el más limitado posible[96].

c. La eficiencia como valor

En general, los economistas manejan dos conceptos de eficiencia: el de Pareto[97] y el denominado Kaldor-Hicks (así llamado en alusión a los trabajos realizados por Nicholas Kaldor[98] y John Hicks[99])[100]. 

Según Pareto, el equilibrio económico es el estado que se mantendrá indefinidamente si no hubiera ningún cambio en las condiciones en las cuales se observa. El equilibrio resulta de la oposición de gustos y obstáculos, así como de las condiciones de hecho que determinan el estado de los individuos y las transformaciones de los bienes[101].

El “óptimo paretiano” se alcanza una vez que los recursos y bienes se encuentran ubicados de tal modo que, cualquier cambio en su ubicación beneficiaría a una persona a costa de otra[102]. Si algo genera o produce provecho, comodidad, fruto o interés sin perjudicar a otro, provocará un proceso natural de optimización hasta alcanzar el punto óptimo de eficiencia[103].

La ubicación (allocation) de los recursos es “Pareto superior” respecto de otra ubicación de los recursos, sí y sólo sí, ninguna persona resulta perjudicada por aquella ubicación y por lo menos una resulta beneficiada. La ubicación de los recursos es “Pareto inferior” si es posible una distribución superior[104].

En el modelo de Pareto, el incremento en la utilidad total no es mensurable. Por lo tanto, la única manera de demostrar que un cambio en la ubicación de recursos es “Pareto superior”, es demostrando que todos los afectados por el cambio lo consienten[105]. En condiciones ideales, los intercambios voluntarios alcanzarían el óptimo de Pareto, por definición, puesto que dos sujetos no accederían voluntariamente a ese intercambio, si no obtuvieran beneficios mutuos[106].

Esto parecería una vía razonable para determinar cuándo un resultado se puede considerar eficiente desde el punto de vista económico. Sin embargo, Coase[107] observó que existen efectos externos (externalities), esto es, subproductos de una actividad que influyen sobre la producción de otros bienes o sobre el bienestar (utilidad) de otros individuos[108].

Se ha observado, entonces, que en la práctica es casi imposible adoptar ninguna acción social – como un cambio en la política económica o la aprobación de una ley – sin empeorar la situación de, al menos, una persona. Ni siquiera en los intercambios voluntarios se verificaría el óptimo de Pareto, en razón de la posible existencia de costos externos (como la polución, por ejemplo) que afectan a terceros[109].

Kaldor y Hicks toman por base el concepto de Pareto, pero es menos exigente (se le conoce, también, como “potential Pareto superior”)[110]. Para ellos, una redistribución de recursos sería eficiente, sí y sólo sí, con esa distribución los gananciosos obtuvieran lo suficiente como para que pudieran compensar a los perdedores[111], incluso cuando estos sean terceros (caso de la polución)[112].

En el concepto de Kaldor-Hicks, no se requiere que la compensación sea realmente hecha efectiva sino la mera posibilidad de la compensación exista[113]. Por lo tanto, un resultado más eficiente podría, en los hechos, perjudicar a algunos, cosa que no sería posible en el óptimo de Pareto[114].

Estos conceptos económicos, traducidos a términos jurídicos por Posner[115], implican considerar a la eficiencia como instrumento para la maximización de la riqueza total de la sociedad o el bienestar social[116], cuyo fundamento ético se encontraría en el consentimiento[117].

La eficiencia se ha vinculado, también, en particular, en relación con el Derecho antitrust, la “eficiencia empresarial” se vincula con el “bienestar del consumidor”. Este último objetivo es formulado en términos teóricos, puesto que se reconoce la imposibilidad de hablar de tal bienestar en términos admitidos por todos. Con esta orientación se persigue impedir la transferencia de propiedad de los consumidores a las empresas, fomentar la entrada en el mercado de pequeñas empresas, fomentar la innovación tecnológica y comercial, y limitar las ayudas discriminatorias[118].

Importantes partidarios del análisis económico del Derecho, manifiestan opiniones discrepantes con la Escuela de Chicago en cuanto a la valoración de la eficiencia. Para Calabresi[119], por ejemplo, la eficiencia tiene un valor meramente instrumental. Es necesario determinar su vinculación con alguna finalidad específica, antes de que ese instrumento pueda ser evaluado. En ese sentido, considera que una apropiada combinación de bienestar, eficiencia y distribución es en alto grado instrumental respecto a lograr lo que muchos considerarían una sociedad justa, pero no la garantizan[120]. En todo caso, Calabresi atribuye a la justicia un poder de veto a las medidas que se pudieran adoptar con la finalidad de aumentar la eficiencia[121].

B. Modelo europeo-continental

Describiremos muy sucintamente el modelo europeo-continental, desde la perspectiva del Tratado de Roma. Sólo como ejemplo de uno de los Derechos nacionales, nos referiremos, luego, al Derecho español.

1. Tratado de Roma

El modelo europeo se distingue por dos características fundamentales: la atribuye la instrucción y valoración de las conductas presuntamente anticompetitivas, a un órgano de la Administración, y la prohibición per se, de una serie de prácticas que se enumeran. Los arts. 81 y 82 del Tratado de Roma son un buen ejemplo.

 Claro que, en esta materia, el Reglamento del Consejo 1/2003 introdujo una reforma fundamental al declarar la aplicabilidad inmediata de los arts. 81 y 82 del Tratado de Roma por las autoridades administrativas y los tribunales civiles, bajo un sistema descentralizado. Sólo el control de las concentraciones entre empresas, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento del Consejo 139/2004, sigue confiando el control a las autoridades administrativas de la competencia[122].

En cuanto a los acuerdos o decisiones prohibidos por el art. 81, el Tratado de Roma los declara nulos de pleno derecho.

2. Modelo español

El moderno modelo español se ha estructurado sobre la base de tres normas: la Ley sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia, de 1963 (hoy derogada); la Ley de defensa de la competencia de 1989 (también, derogada); y la Ley de defensa de la competencia de 2007 (hoy vigente).

a. Ley sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia (1963)

En la Ley sobre represión de las prácticas restrictivas de la competencia, de 1963, se prohibían, con carácter general, las prácticas realizadas coordinadamente por varios comerciantes, con el fin de limitar, restringir o falsear la libre competencia (prácticas colusorias) y los abusos que pudieran cometer los comerciantes que ocupasen una posición dominante en el mercado. Con carácter excepcional, algunas prácticas colusorias estaban excluidas de sanción, por disposición de la propia Ley, y otras podían ser exceptuadas en virtud de un acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia[123].

b. Ley de defensa de la competencia (1989)

La Ley de defensa de la competencia n° 16 de 1989, sin perjuicio de mantener varias de las soluciones contenidas en la Ley de 1963, supera la dispersión existente en el Derecho de defensa de la competencia, derogando los arts. 87 a 89 de la Ley de marcas y la separación artificial entre publicidad desleal y publicidad engañosa (que sólo tiene sentido en una concepción profesional)[124].

En cuanto a las soluciones anteriores que mantiene, en primer lugar, cabe referir que continúa el Tribunal de Defensa de la Competencia como órgano de aplicación. A pesar de su nombre, éste órgano no integra el Poder judicial sino el ejecutivo. Su independencia funcional se garantiza con diversas previsiones, especialmente mediante la definición taxativa de las causales por las cuales sus miembros podrían cesar en el cargo.

El Tribunal de Defensa de la Competencia continúa pudiendo establecer exenciones particulares (art. 4) o por categorías (art. 5).

En la Ley de 1989 se mantiene, también, la técnica de prohibir las prácticas anticompetitivas pero agrega, en su art. 7, una disposición que conlleva al entronque del tema de la libre competencia con la concurrencia desleal[125]:

«El Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá, en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que ese acto de competencia desleal distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado.

Que esa grave distorsión afecte al interés público

La Ley de 1989 incluye la posibilidad de establecer multas coercitivas (art. 11).

Se establece un sistema de contralor de las concentraciones que impone el deber de notificar al Servicio de Defensa de la Competencia todo proyecto u operación de concentración de empresas, que revista ciertas condiciones cuantitativas (art. 14). La operación de concentración no podría llevarse a efecto, ni antes de ser notificada, ni antes de que la Administración manifestase su no oposición a la misma o la subordinase a la observancia de condiciones determinadas (art. 15).

En cuanto a las ayudas públicas, se atribuyó al Tribunal de Defensa de la Competencia la función de analizar los criterios para su concesión, con el fin de emitir un informe a elevar al Consejo de Ministros. El Consejo de Ministros, a la vista del contenido del informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, decidiría, según los casos, proponer a los poderes públicos la supresión o la modificación de los citados criterios, así como, en su caso, las demás medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la competencia (art. 19).

c. Ley de defensa de la competencia (2007)

La Ley de 2007 mantiene en el modelo previsto en la Ley de 1989, en cuanto a la prohibición de determinadas prácticas anticompetitivas, que se enumeran. Las prácticas prohibidas continúan siendo de tres tipos: prácticas colusorias, abuso de posición dominante y competencia desleal.

Asimismo, mantiene el régimen de contralor de las concentraciones. En cuanto al régimen de ayudas, tampoco hay cambios sustanciales.

Cambia sí el nombre del órgano de aplicación, que pasa a denominarse Comisión Nacional de la Competencia (art. 12).

Se eliminan las exenciones particulares. Las exenciones por categorías se mantienen en función de lo dispuesto en los reglamentos comunitarios.



[1] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española (2001).

[2] A esta acepción de mercado se refiere la página web de la CPDC, aunque allí se limita la definición a la compraventa: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php#competencia, descarg. el 19/12/2013.

[3] Samuelson, Curso de economía moderna, trad. de la 9a ed. (1978), p. 49.

[4] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1051.

[5] Martínez Blanco, Manual básico de Derecho de la competencia, p. 50.

[6] Ferrère Turcatti, Prácticas anticompetitivas y abuso del poder económico (1993), pp. 7-9.

[7] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1051.

[8] Ésta es la definición provista por la página web de la CPDC: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php#estado_comp, descarg. el 19/12/2013.

[9] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española (2001).

[10] Jiménez de Aréchaga Rodríguez, «El régimen de control de concentraciones en la LDC», Revista de Derecho y Tribunales, nº 6 (2008), p. 140.

[11] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1051.

[12] Rippe Káiser, La concurrencia desleal (1970); Vicent Chuliá, op. cit., p. 223.

[13] Garrigues, op. cit., p. 223.

[14] Menéndez Menéndez, Competencia desleal (1988), p. 26.

[15] Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil (2007), p. 111.

[16] Garrigues, op. cit., p. 223.

[17] Olivera García, «Introducción al Derecho de la Competencia», El nuevo régimen de la competencia (2001), p. 13.

[18] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1054.

[19] Vicent Chuliá, íd., pp. 1054 y 1055.

[20] Martínez Blanco, Manual básico de Derecho de la competencia, p. 62.

[21] Martínez Blanco, op. cit., p. 64.

[22] Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, «Una política de competencia proactiva para una Europa competitiva», COM (2004) 293 final, p. 3, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0293:FIN:ES:PDF.

[23] Zipitria, «Defensa de la competencia: una breve nota económica», Estudios sobre defensa de la competencia y relaciones de consumo, dir. Pereira Campos y Rueda Kramer (2008), p. 212.

[24] Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, id. ibid.

[25] Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, id., p. 4.

[26] Vicent Chuliá, íd., p. 1.053.

[27] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1.055.

[28] Olivera García, op. cit., p. 15.

[29] Olivera García, op. cit., p. 15.

[30] Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat Inc., 429, U.S. 477, 488; Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 320 (1962).

[31] Alonso Soto, “Derecho de la competencia”, in: Uría y Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, v. 1, p. 244 (Madrid, Civitas, 2001).

[32] El art. 1.321 del CC establece:

El que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El daño que le puede resultar no le es imputable.

[33] Alonso Soto, íd. ibíd.

[34] Alonso Soto, íd., p. 246.

[35] Lo mismo sucedió en el Derecho español, a partir de la Ley 16/1989, muy similar a la nuestra (Alonso Soto, íd., p. 266).

[36] Ferrère Turcatti, op. cit., p. 15.

[37] Ferrère Turcatti, íd., pp. 15 y 16.

[38] Ferrère Turcatti, íd., p. 17.

[39] Ferrère Turcatti, op. cit., p. 25.

[40] Ferrère Turcatti, íd. ibíd.

[41] Ferrère Turcatti, íd. ibíd.

[42] Ferrère Turcatti, íd., pp. 26-28.

[43] Ferrère Turcatti, íd., p. 27.

[44] Ferrère Turcatti, íd., p. 26.

[45] Ferrère Turcatti, íd. ibíd.

[46] Ferrère Turcatti, íd., pp. 26 y 27.

[47] Ferrère Turcatti, íd., p. 28.

[48] Posner, Antitrust law: an economic perspective, p. 23 (Chicago [etc.], University of Chicago Press, 1976); Hylton y Deng, “Antitrust around the world: an empirical analysis of the scope of competition laws and their effects”, Antitrust Law Journal, nº 2 (1977), p. 277, descarg. el 17/03/008 de http://www.nera.com/.

[49] Olivera García, op. cit., p. 16.

[50] Ferrère Turcatti, op. cit., p. 21.

[51] Porras Fuica, «El Derecho de la competencia y los acuerdos de exclusividad», Tribuna del abogado, n° 126 (2002), p. 12.

[52] Ferrère Turcatti, op. cit., pp., 19 y 20.

[53] Posner, El análisis económico del Derecho (1998), p. 273.

[54] Posner, Antitrust law: an economic perspective, p. 23

Villanueva Haro, “La concentración y concertación empresarial en los planos de lo positivo, difuso y negativo”, descarg. el 17 de marzo de 2008, de http://www.teleley.com /articulos.

[55] Posner, Antitrust law…, p. 23.

[56] Ferrère Turcatti, op. cit., p. 17.

[57] Olivera García, op. cit., p. 16.

[58] Page, «Antitrust damages and economic efficiency: an approach to antitrust injuries», University of Chicago Law Review, v. 47, n° 3 (1980), p. 467.

[59] Page, íd., p. 472.

[60] Vicent Chuliá, op. cit., p. 737.      

[61] Entre 1890 y 1899 sólo se promovieron 10 acciones civiles y 5 penales (Posner, Antitrust law, p. 24).

[62] Posner, El análisis económico del Derecho, p. 273.

[63] Posner, Antitrust law…, p. 24.

[64] Posner, íd., p. 27.

[65] Vicent Chuliá, op. cit., p. 738.

[66] Hacia 1890, Standard Oil controlaba el 88 % del refinamiento del petróleo en los Estados Unidos. En 1904 controlaba el 91 % de la producción y el 85 % de las ventas finales.

En 1892, el Estado de Ohio demandó la disolución de la Standard Oil. Como resultado, se produjo la creación de una filial en Ohio, controlada por la Standard Oil.

En 1899, la Standard Oil se convirtió en una sociedad holding denominada Standard Oil Company of New Jersey, que poseía acciones en 41 compañías que, a su vez, controlaban otras compañías.

En 1909, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos demandó al grupo Standard Oil, al amparo de la Sherman Act. En 1911 la Suprema Corte de los Estados Unidos declaró que el grupo Standard Oil en un monopolio no razonable y ordenó su escisión en 34 compañías independientes.

[67] La American Tobacco Company fue demandada en 1907. Como resultado, en 1991 se determinó su escisión en varias compañías, en forma similar a lo sucedido con la Standard Oil.

[68] Vicent Chuliá, op. cit., p. 738.

[69] Vicent Chuliá, íd. ibíd.

[70] Posner, Antitrust law…, p. 30.

[71] Villanueva Haro, op. cit.

[72] La extensión de la prohibición de adquisición de acciones a la adquisición de patrimonios, se debe a la modificación que la Seller-Kefauver Antimerger Act introduce a la Clayton Act (Posner, Antitrust law…, p. 30).

[73] Posner, íd. ibíd.

[74] Ferrère Turcatti, íd., p. 19.

[75] Olivera García, op. cit., p. 16.

[76] Villanueva Haro, op. cit.

[77] 1748-1832 (Londres).

[78] 1806-1873 (Londres).

[79] Strowel, “Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit, autour de Bentham et de Posner”, Archives de Philosophie du Droit, v. 37, p. 151 (Paris, Dalloz, 1992).

[80] Strowel, op. cit., p. 145.

[81] Strowel, íd., p. 146.

[82] Pareto, Corso di economia politica (1943), p. 10.

[83] Según Pareto, la palabra utilidad ha sido llevada a significar en economía política, otra cosa que lo que puede significar en el lenguaje corriente. Por ejemplo – decía Pareto – la morfina no es útil, en el sentido ordinario de la palabra, puesto que es perjudicial al morfinómano y, por el contrario, le es útil económicamente, puesto que satisface una de sus necesidades, aun cuando sea malsana. Siendo, entonces, ambigua la palabra utilidad, Pareto prefiere referirse a la ofelimità (Pareto, íd., p. 10/11). En las versiones en castellano de la obra de Pareto, se ha traducido esa expresión por ophelimite (Pareto, Manual de economía política (1945), p. 122. Entendemos que podría ser traducida por satisfacción.

[84] Kornhauser, «A guide to the perplexed claims of efficiency, Symposium on efficiency as a legal concern», Hofstra Law Review, v. 8 (1980), p. 598.

[85] Kornhauser, íd., p. 599.

[86] Martin, «Remembrance of things past: antitrust, ideology, and the development of industrial economics», in: Ghosal y Stennek, The political economy of antirust, p. 33 (descarg. el 17/03/008 , de http://books.google.com.uy).

[87] Strowel, op. cit., p. 147. Martin, íd., p. 34.

[88] Martin, íd., p. 35.

[89] Becker, «The future of law and economics: looking forward», The Chicago Law Review, v. 64, n° 4 (1997), p. 1135.

[90] Becker, íd., p. 1134.

[91] Strowel, op. cit., p. 147.

[92] Strowel, íd., p. 150.

[93] Strowel, íd., p. 152.

[94] Strowel, íd., p. 158.

[95] Becker, op. cit., p. 1.134.

[96] Martin, op. cit., p. 32.

[97] 1848 (Paris) - 1923 (Ginebra).

[98] Hicks, "The Foundations of Welfare Economics", Economic Journal, v. 49, n° 196, pp. 696–712 (London, Blackwell Publishing for the Royal Economic Society, 1939).

[99] Kaldor, "Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility". Economic Journal, v. 49, n° 195, pp. 549–552 (London, Blackwell Publishing for the Royal Economic Society, 1939).

[100] La Escuela de Chicago maneja un tercer concepto: la “allocative efficiency (Coleman, “Efficiency, Exchange, and auction, philosophic aspects of the economic approach to law”, California Law Review, v. 68, p. 222, Berkley, University of California School of Law, 1980).

[101] Pareto, Manual de economía política, p. 119/120.

[102] Coleman, op. cit., p. 226.

[103] Hicks define al óptimo paretiano en los términos siguientes:

Let us then define an optimum organization of the economic system as one in which every individual is as well off as he can be made, subject to the condition that no reorganization permitted shall make any individual worse off.” (Hicks, op. cit., p. 701).

Posner lo define de la manera siguiente:

“Pareto superiority is the principle that one allocation of resources is superior to another if at least one person is better off under the allocation than under the second and no one is worse off.” (Posner, “Ethical and political basis of the efficiency norm in common law adjudication, Symposium on efficiency as a legal concern”, Hofstra Law Review, v. 8, pp. 487-507, New York, Hofstra University Law Review, 1980).

[104] Coleman, op. cit., p. 226.

[105] Posner, op. cit., p. 488/489.

[106] Pareto, Corso di economia politica (Torino, Giulio Einaudi, 1943).

[107] Economista británico nacido en 1910, considerado como uno de los fundadores del análisis económico del Derecho. Es profesor emérito de la Universidad de Chicago. En 1991 recibió el Premio Nobel en economía.

[108] Coleman, op. cit., p. 231/232.

[109] Posner, El análisis económico del Derecho, p. 21; Posner, “Ethical and political basis of the efficiency norm in common law adjudication…” p. 489.

[110] Posner, “Ethical and political basis…”, p. 491.

[111] Coleman, op. cit., p. 239.

[112] Así lo afirma Kaldor, en los términos siguientes:

“There is no need for the economist to prove-as indeed he never could prove-that as a result of the adoption of a certain measure nobody in the community is going to suffer. In order to establish his case, it is quite sufficient for him to show that even if all those who suffer as a result are fully compensated for their loss, the rest of the community will still be better off than before.” (Kaldor, op. cit., p. 550).

A su vez, dice Hicks en un pasaje de su artículo:

«Under private enterprise, any ordinary change in economic policy involves a change in the price-system, and any change in prices benefits those on one side of the market, and damages those on the other. Thus no simple economic reform can be a permitted reorganization in our sense, because it always inflicts a loss of some sort upon some people. Nevertheless, this does not prevent us from applying our criteria to the case of private enterprise, because we can always suppose that special measures are taken through the public revenue to compensate those people who are damaged. A ‘permitted reorganization’ must thus be taken from now on to mean a reorganization which will allow of compensation being paid, and which will yet show a net advantage.» (Hicks, op. cit., p. 706).

[113] Coleman, op. cit., p. 239.

[114] Explica Hicks:

«I do not contend that there is any ground for saying that compensation ought always to be given; whether or not compensation should be given in any particular case is a question of distribution, upon which there cannot be identity of interest, and so there cannot be any generally acceptable principle(Hicks, íd., p. 711).

[115] Nacido en New York (1939). Actualmente es juez del 7° circuito en la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos (Chicago).

[116] Algunos ven en esto la influencia de las concepciones utilitaristas (Strowel, op. cit., p. 143).

[117] Posner, «Ethical and political basis…», pp. 491-499.

[118] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1.053.

[119] Nacido en Milano (1932). Actualmente es juez de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos, del Segundo Circuito y decano de la Yale Law School.

[120] Calabresi, “About law and economics: a letter to Ronald Dworkin, Symposium on efficiency as a legal concern”, Hofstra Law Review, v. 8, pp. 553-562 (New York, Hofstra University Law Review, 1980).

[121] No faltan, por supuesto, quienes a su vez critican la posición de Calabresi. Así, por ejemplo, Dworkin mantuvo un duro debate con dicho autor, que se puede ver en Dworkin, “Why efficiency, a response to professors Calabresi and Posner, Symposium on efficiency as a legal concern”, Hofstra Law Review, v. 8, pp. 563-573 (New York, Hofstra University Law Review, 1980). 

[122] Vicent Chuliá, Introducción al Derecho Mercantil (2007), p. 706.

[123] Garrigues, Curso…, p. 224.

[124] Vicent Chuliá, op. cit., p. 1.060.

[125] Alonso Soto, «Derecho de la competencia», Uría, Menéndez Menéndez... [et al.], Curso de Derecho Mercantil, v. 1 (2001), p. 266.