Obligaciones negociables

Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez

Las obligaciones o debentures están regulados por la Ley 16.060 (LSC), la Ley de Mercado de Valores 16.749 y el DL Ley 14.701, por cuanto el art. 41 de la Ley 16.479 se remite expresamente al régimen aplicable a los títulos valores.

Luego, la Ley de Mercado de Valores incorporó nuevas normas y derogó la mayoría de las disposiciones de la LSC, referentes a esta figura jurídica, salvo los arts. 434, 447, 456, 457 y 464, creando así, un régimen fraccionado, en que debe acudirse a un texto legal o a otro, según la cuestión de que se trate. La Ley de Mercado de Valores, en el art. 41, hace una especial remisión a las normas sobre títulos valores disponiendo, también, que se le apliquen las disposiciones sobre acciones en lo pertinente.

La LSC se refiere a las obligaciones o debentures. La Ley 16.749 de Mercado de Valores los denomina obligaciones negociables o debentures.

I. Naturaleza jurídica de las obligaciones o debentures

Las obligaciones o debentures son valores por los cuales, quien suscribe, se obliga a pagar una suma de dinero a una determinada fecha, en condiciones establecidas. La emisión de obligaciones es un mecanismo utilizado por una sociedad, cuando necesita recursos dinerarios de importancia. La relación fundamental que justifica su creación es un contrato de préstamo. Los prestamistas son personas interesadas en hacer inversiones en dinero. El prestatario es el creador del documento, quien instrumenta su obligación en el título creado.

La peculiaridad de este negocio es que se trata de un préstamo colectivo. El emisor, necesitado de dinero, ofrece al público las obligaciones que ha de emitir hasta una cifra que indica. Los interesados han de prestar sumas fraccionadas del préstamo global y, a cambio de su préstamo, han de recibir uno o más títulos representativos de la cantidad prestada. Los títulos se emiten en serie y por importes iguales. Cada título es representativo de  una fracción del préstamo colectivo acordado.

La Ley de Mercado de Valores admite que una entidad emita diversas clases de obligaciones con distintos derechos y que se emitan series de obligaciones con los mismos derechos (art. 29).

Con la creación de la obligación o del debenture se incorpora un derecho de crédito a un documento, que tiene los rasgos de los títulos valores, definidos por la Ley 14.701, aunque con algunas particularidades que luego se irán analizando.

Las obligaciones tienen los caracteres de los títulos valores con algunas excepciones. En efecto, los derechos que confieren surgen de su tenor literal; pero también del acto de creación, según el artículo 434 de la Ley 16.060 que establece: 

“Las sociedades anónimas podrán crear obligaciones negociables que conferirán a sus titulares los derechos de crédito que resulten de su tenor literal y del acto de creación”.

En similar sentido, el artículo 34 de la Ley de Mercado de Valores: 

“La adquisición de obligaciones negociables, importará la aceptación y la ratificación de todas las estipulaciones, las normas y las condiciones de la emisión, y del contrato del fiduciario si lo hubiere”.  

De manera que se le caracteriza por su literalidad, sin perjuicio de establecer que los derechos que confieren también han de estar determinados en el acto de creación o en el contrato celebrado con el fiduciario si se hubiere designado.

II. Emisión de Obligaciones

A. Sujetos Autorizados a  Emitir Obligaciones

La Ley 16.060 autorizaba sólo a las sociedades anónimas a emitir obligaciones o debentures. Esta ley establece que puede preverse su emisión en el Estatuto, en cuyo caso en éste se ha de indicar cuál es el órgano que ha de resolver su emisión y condiciones para ello (art. 434 de la Ley 16.060). Si el estatuto nada dice, su emisión se ha de resolver por la asamblea extraordinaria de accionistas, con el voto de la mayoría del capital integrado.

La Ley 16.749 amplía el campo de aplicación de este instituto. Dispone que pueden emitir obligaciones las sociedades de cualquier tipo y las cooperativas. Se aclara que pueden hacerlo las sociedades nacionales y las extranjeras. También dispone que pueden emitir obligaciones los entes autónomos, los servicios descentralizados y las personas públicas no estatales y asociaciones civiles, previa autorización del Poder Ejecutivo, con informe del Banco Central del Uruguay.

B. Requisitos formales

1. Las obligaciones o debentures pueden ser al portador, nominativos – endosables o no – o escriturales (art. 30 Ley de Mercado de Valores).

Si son escriturales no hay creación ni emisión de un documento. Ya no estamos ante un título valor. El obligacionista no ha de tener un título valor sino una constancia de que figura inscripto en el Registro de Obligaciones Escriturales. De acuerdo con el artículo 9, inciso 1, de la Ley de Mercado de Valores:

“Se presumirá titular legítimo aquel que resulte de los asientos del registro contable”.

Quien lleva el Registro no es el emisor sino una entidad distinta. Dice el inciso 2 del artículo 9: 

El registro de valores escriturales será atribuido a una única entidad por emisión. Esta podrá ser, a vía de ejemplo, una entidad de intermediación, una bolsa o una caja de valores, sin perjuicio del registro que el emisor pueda llevar por imposición legal o reglamentaria".

La Ley de Mercado de Valores impone que la entidad que lleve el registro entregue al obligacionista el comprobante de la apertura de la cuenta y de los movimientos que se inscriban en ella, así como constancias del saldo y del estado de la cuenta (art. 8).

Precisión

La mayor parte de las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores se refiere a la “emisión” de obligaciones, extendiendo su régimen a las escriturales, cuando, en rigor, si la obligación es escritural, no puede haber emisión, que es la entrega de un papel.

2. El artículo 32 establece las enunciaciones de los títulos o de las condiciones de su emisión.

Si no se emiten títulos, porque las obligaciones son escriturales, habrá un documento que contenga las condiciones de la emisión, con las enunciaciones referidas en el artículo 32. A ese documento se refiere el artículo 8 de la Ley, aplicable a todos los valores escriturales. Tal como establece el último inciso del artículo 32, si la obligación es escritural, las enunciaciones, también, deben figurar en los comprobantes de apertura de la cuenta que se entregarán a los obligacionistas.

3. Las enunciaciones exigidas son las siguientes:

“A) La denominación del título;

B) Lugar y fecha de su emisión así como la de su vencimiento.

C) El nombre y el domicilio del emisor, así como e lugar de pago, si no fuera el mismo que el domicilio.

D) El número de serie y de orden de cada título, así como el valor nominal que representa

E) El monto y la moneda de la emisión;

F) El plazo;

G) La naturaleza de la garantía, si la hubiere;

H) Las condiciones y la oportunidad en que se efectuará la conversión en acciones si la hubiere;

I) Las condiciones de amortización;

J) El interés y la forma de reajuste o actualización del valor del capital, si correspondiere;

K) En los casos que correspondiere, la firma del emisor o su representante.

Cuando se trate de obligaciones escriturales, los datos indicados precedentemente, así como el nombre del suscriptor, deberán transcribirse en los comprobantes de apertura y constancias de saldo”.

La obligación, como todo título valor, es un documento caracterizado por la solemnidad. Las enunciaciones establecidas no pueden faltar.  

Las enunciaciones son similares a las de otros títulos valores, pero se agregan otras menciones.

Como en todos los títulos valores, se impone su denominación, para identificar su naturaleza. Desde luego ha de contener el lugar y la fecha de emisión. Se ha de estipular el importe y tipo de moneda, el plazo, la fecha de su reembolso, el interés y condiciones de reajuste o actualización del valor del capital. Las condiciones de pago son variables. Se puede establecer un plazo fijo o un pago anticipado por sorteo. Se puede pactar un régimen de reembolsos parciales y sucesivos en el tiempo, con o sin prima.

Como peculiaridad  se dispone que debe tener el número de serie y de orden. También, es una peculiaridad que en el documento se haga constar la garantía, si se hubiere otorgado. Sobre las garantías que pueden acceder a la obligación, nos extenderemos en un párrafo siguiente.

Si se hubieren emitido obligaciones convertibles en acciones ello, también, debe hacerse constar en el título.

Se establece la firma del emisor o de su representante, si correspondiere. La salvedad se efectúa por cuanto, si el valor es escritural, no existe documento creado ni emitido y por lo tanto no existe firma.

C. Emisión de otros títulos relacionados con las obligaciones

La Ley 16.749 prevé la emisión de otros títulos. En el artículo 30 se admite emisión de cupones al portador. Con esos cupones se pueden cobrar los intereses pactados a las fechas convenidas.

También se admite la emisión de certificados globales. El artículo 33 dispone: 

“Los emisores podrán emitir certificados globales de sus obligaciones negociables, cumpliendo con los requisitos del artículo anterior, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. Estos certificados se considerarán definitivos, negociables y divisibles”.

III. Derechos del Debenturista

A. El debenturista tiene un derecho de crédito contra el emisor.

Interesa destacar una norma dictada en resguardo de los derechos de los obligacionistas. El artículo 44 establece: “La emisora no podrá distribuir utilidades si se encontrare en mora en el pago de intereses o amortizaciones de las obligaciones negociables que hubiera emitido”.

B. Puede trasmitir su derecho con los mecanismos establecidos por la Ley de Títulos Valores: por la simple entrega del documento si es al portador; por endoso si es título nominativo endosable y por cesión de créditos si es título nominativo no endosable. En cualquiera de estos últimos casos debe anotarse la trasmisión en el Registro que debe llevar el emisor.

Si la obligación es escritural, se trasmite por cesión de créditos que debe anotarse en el libro correspondiente que debe llevar la entidad correspondiente.

C. El artículo 40 de la Ley de Mercado de Valores contiene previsiones sobre garantías.

Se admite cualquier tipo de garantía real o personal. La norma dispone que se deben cumplir con los requisitos formales que la ley impone según el tipo y además las estipulaciones que esta ley contiene. A continuación nos referiremos a las normas especiales contenidas en las disposiciones de la Ley.

- La norma dispone que se pueden otorgar antes de la emisión o simultáneamente con la emisión.

- Del texto legal se deduce que se otorgan a favor del fiduciario, si se ha designado. Si no se ha designado se otorga a favor de los futuros tenedores . En tal caso se instrumenta con la sola firma del emisor. Si la garantía se constituye por un tercero, se firma por éste.

- El artículo 40 establece los  requisitos para la inscripción registral de la garantía, cuando ésta corresponda, disponiendo que sólo se individualiza al emisor y las obligaciones que se garantizan, con indicación de su monto y fecha de vencimiento y sin necesidad de identificar a los tenedores.    

- Si se hace oferta pública de las obligaciones, se debe depositar la copia auténtica del documento con la constancia de la inscripción,  si correspondiere, en el Banco Central. Si la emisión fuere privada, la copia de la garantía se deposita ante cualquier entidad financiera de plaza. El Banco Central o entidad financiera son los depositarios de esos documentos[1][1].  

- Si se trata de prenda común, el bien prendado se entrega al fiduciario o a un depositario designado por el emisor. Quien reciba el bien actuará  en representación de los tenedores y será responsable ante éstos.

- La  garantía se transfiere con la sola trasmisión de la obligación o de los cupones. No se requiere inscripción de la transferencia. Como ya señalamos, en el Registro no figura quienes son los  propietarios de los títulos emitidos, a cuyo favor se constituyó la garantía. En consecuencia, tampoco se necesita registrar el nombre del adquirente de esos títulos.

 - Para la cancelación de la garantía, la ley establece distintas opciones o posibilidades. Se cancela por el fiduciario o  por la conformidad unánime de los tenedores de las obligaciones o el emisor acredita ante el Banco Central el pago o rescate total de las obligaciones o consigna su importe ante ese Banco. Se establece expresamente que para la consignación no se requiere previa oblación. El Banco Central  emite una constancia de cancelación de la emisión y ésta se presenta ante el registro, quien procederá a su cancelación. Si se trata de una prenda con desplazamiento, la cancelación se entrega al depositario de los bienes prendados para que los restituya.

- Si se trata de documentos emitidos en régimen de  oferta privada,  la consignación se debe hacer judicialmente.

 D. De acuerdo al artículo 43 de la Ley de Mercado de Valores, “Los títulos representativos de las obligaciones negociables otorgan acción ejecutiva a sus tenedores para reclamar el capital y los intereses, así como para ejecutar las garantías otorgadas”.

IV. Obligaciones Convertibles en Acciones

Las obligaciones negociables constituyen un endeudamiento de la sociedad que las ha emitido. Con la conversión de estos títulos en acciones, se pretende el saneamiento financiero  de la sociedad, convirtiendo el pasivo exigible, en un pasivo no exigible (capital).

Cuando al tenedor de la obligación o de la parte beneficiaria se le entrega una acción por el importe en que se estima su crédito, el aporte correspondiente que hace el tenedor no es un aporte en efectivo sino la condonación de su crédito, con la cual, se produce de igual modo un aumento patrimonial real. El tenedor de estos títulos ve transformada la naturaleza de sus derechos pues se convierte de acreedor, con una situación teóricamente privilegiada, en accionista, sometido a los riesgos de la empresa[2][2].

La capitalización de obligaciones está regulada en la Ley de Mercado de Valores 16.749[3][3].  La Ley de Mercado de Valores dispone se apliquen los artículos 326 a 330 de la Ley 16.060[4][4].

El régimen de las normas coordinadas se expone a continuación. La capitalización de obligaciones debe haber sido prevista en las condiciones de la emisión de las obligaciones (artículo 31 de la Ley 16.749).

Complementando esta exigencia, el artículo 36 de la Ley de Mercado de Valores dispone: 

“La resolución sobre la emisión de obligaciones negociables convertibles debe incluir, asimismo, la decisión de aumentar el capital social en la cantidad necesaria para atender las eventuales solicitudes de conversión”.

El artículo 326, inciso 4, de la Ley 16.060 establece: 

“Los que tengan derecho de preferencia de acuerdo a los incisos anteriores, también lo tendrán para la suscripción de debentures convertibles en acciones y partes beneficiarias convertibles en acciones, emitidos para ser enajenados onerosamente. No habrá derecho de preferencia en la conversión en acciones”.

De acuerdo a las normas citadas, la misma asamblea que resuelve la emisión de obligaciones, convertibles en acciones, debe resolver el aumento de capital. Al adoptar tales resoluciones, los accionistas pueden ejercer el derecho de preferencia para suscribir esas obligaciones convertibles en acciones. Luego,  cuando esas obligaciones se conviertan efectivamente en acciones, ya no se podrá ejercer ese derecho.

El artículo 38 de la Ley 16.749 agrega: 

Cuando la sociedad celebre un convenio de colocación en firme de obligaciones negociables convertibles en acciones con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público, la asamblea extraordinaria de accionistas puede suprimir el derecho de acrecer, y reducir a no menos de quince días el plazo para ejercer la preferencia”.  

Este artículo habilita a que una asamblea extraordinaria reduzca el plazo para ejercer el derecho de preferencia y permite que se prive a los accionistas del derecho de acrecer, cuando se ha firmado un convenio de colocación de las obligaciones con un agente intermediario.

Recordamos que los accionistas disidentes y ausentes pueden receder cuando se aumenta el capital social pero no tienen ese derecho si se trata de sociedades anónimas abiertas (art. 362 con redacción dada por la Ley 17.243) o si el estatuto estipuló que no lo tienen.

 El tenedor de la obligación podrá ejercer en cualquier momento su opción de convertir su obligación en acción. El artículo 37 dispone al respecto: 

“El tenedor que ejerza la opción de conversión será considerado accionista desde que la sociedad sea notificada de su decisión. Esta deberá entregar las acciones que le correspondan o certificados provisorios de las mismas dentro de los treinta días de verificada la opción”.

Se establece un mecanismo para que el tenedor de la obligación se transforme en accionista. Es suficiente  que ejerza la opción y  que lo notifique a la sociedad emisora. A partir de la notificación ya es  accionista, con derecho a que se le entreguen los títulos accionarios. Se impone a la sociedad un plazo breve para emitir y entregar esos títulos.

V. Semejanzas y Diferencias entre Obligaciones y acciones

A. Semejanzas
1. Naturaleza jurídica: valores
2. Forma de emisión

a. al portador, nominativos (endosables o no), escriturales;

b. seriadas;

c. prohibición de que las sociedades reciban sus propios valores en garantía
II. Diferencias
A. Naturaleza de los derechos que confieren

La acción confiere calidad de socio. Por lo tanto, las acciones confieren los siguientes derechos: a participar y votar en las asambleas de accionistas; a participar en las ganancias sociales y en el remanente de la liquidación, en el caso de disolución de la sociedad; a fiscalizar la gestión de los negocios sociales; a tener preferencia en la suscripción de acciones, partes beneficiarias convertibles en acciones y debentures convertibles en acciones; a receder en los casos previstos por la Ley (art. 319 Ley 16.060).

Las obligaciones negociables sólo confieren los derechos de crédito que resulten de su tenor literal y del acto de su creación (art. 434 Ley 16.060). El debenture confiere calidad de acreedor, aunque se trata de un acreedor con determinadas facultades que exceden las normales. En efecto, se requiere el consentimiento previo de la asamblea de obligacionistas para la adopción de determinadas resoluciones sociales.

La acción da derecho a administrar y a controlar. El debenturista sólo tiene ciertos derechos de información.

B. Participación en el capital social

La acción se emite a cambio de un aporte al capital. La obligación tiene como base un préstamo que grava el patrimonio social.

C. Oportunidad para hacer efectivo el derecho económico que confieren

La acción da derecho a dividendo, cuando se hayan generado utilidades en un ejercicio. El obligacionista tiene derecho a un interés que se le ha de pagar aun cuando no haya utilidades.

El importe de la acción se reembolsa al liquidarse la sociedad disuelta, después de pagadas las deudas sociales. La obligación se debe rembolsar al vencimiento del plazo fijado y, en caso de liquidación, con preferencia al reembolso del capital.

D. Emisor

1.  acciones: sociedades anónimas y en comandita por acciones

2. obligaciones negociables: todas las sociedades comerciales, las cooperativas, los entes autónomos y los servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, las personas públicas no estatales  y las asociaciones (art. 27 Ley 16.749).

VI. Órganos Relacionados con las Obligaciones

A. Asambleas de Debenturistas

Los debenturistas no se vinculan entre sí; pero existe, de todos modos, un vínculo económico entre todos ellos. La Ley 16.060 preveía la asamblea de debenturistas. Las normas respectivas fueron derogadas por la Ley de Mercado de Valores. Sin perjuicio de ello subsisten, en la Ley 16.060, normas que se refieren a las asambleas de debenturistas. Se requiere el consentimiento de las asambleas de obligacionistas para transformar la sociedad (art. 106) y para la fusión y escisión (art. 118, inc. 2) y para la reducción del capital (art. 294).

De manera que, aun cuando la Ley no regula la asamblea, en el acto de su creación se debe prever su funcionamiento.

B. Fiduciario

1. Designación

El fiduciario no es de existencia necesaria. Lo puede designar el emisor. La Ley utiliza la palabra fiduciario y también el término representante, pero sin que se determine claramente la diferencia entre uno y otro.

En el régimen de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), en normas hoy derogadas, la designación del fiduciario era ineludible, cuando se emitieran obligaciones por suscripción pública. La sociedad debía celebrar un contrato de fideicomiso con uno o varios fiduciarios. En la Ley de Mercado de Valores (LMV), su designación es facultativa. El art. 39 de esta LMV establece en sus incs. 1 y 2:

“La emisora podrá, en cualquier momento, celebrar con una institución financiera o con una bolsa de valores u otras entidades especializadas autorizadas a tales efectos por el Banco Central del Uruguay, un convenio por el que éstas tomen a su cargo la representación de los tenedores durante la vigencia de la emisión y hasta su cancelación total.

Será de aplicación en lo pertinente, lo dispuesto por los artículos 456, 457 y 464 de la ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989.”

El art. 456 de la LSC dispone quienes no pueden ser fiduciarios: 

“No podrán ser fiduciarios, el administrador o los directores, el síndico o los integrantes de la comisión fiscal, los empleados de la sociedad emisora ni los que no puedan ser administradores, directores o integrantes del órgano fiscalizador de las sociedades anónimas. Tampoco podrán serlo los accionistas que posean más del 20 % (veinte por ciento) del capital social, ni una sociedad vinculada, controlada o controlante.”  

En rigor, nunca podrían serlo estas personas dado lo establecido en el art.  39 de la LMV, que determina precisamente quiénes pueden ser fiduciarios.

2. Cometidos del fiduciario

Tiene distintos cometidos: gestionar suscripciones, controlar las integraciones, ejercer la representación legal de los debenturistas y efectuar la  defensa conjunta de sus derechos e intereses. Así lo establece el artículo 457 del a LSC.

El art. 5 de la LMV impone a los emisores de valores objeto de oferta pública, la obligación de divulgar toda información esencial respecto a la sociedad y a los valores ofrecidos. Se deja a la reglamentación determinar el contenido de la información y los requisitos para su divulgación.

El art. 39, inc. 3, establece que si no se designó fiduciario, la información del art. 5 podrá  ser solicitada por los obligacionistas al síndico. De este texto se debe deducir que si existe fiduciario,  éste será quien recabe la información.

La norma agrega que si no existiera síndico, las funciones de información serán ejercidas por quien determine la reglamentación o la Bolsa de Valores que haya autorizado la emisión. Advertimos que la Ley 16.060 impone la sindicatura cuando la sociedad anónima es abierta.

El artículo 464 de la Ley 16.060 establece un especial régimen de responsabilidad: los fiduciarios responden frente a los tenedores y frente a la sociedad, en caso de dolo o culpa grave en el desempeño de su cargo[5][5].



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Cronograma y Manual Virtual de Derecho Comercial I

Preguntas y Respuestas

Leyes y decretos

 



[1][1] El artículo 40 de la Ley  hace referencia a Ley 10.976, artículo 7, y al artículo 200 de la Ley  13.728, diciendo que no se aplican. Se trata de un impuesto que grava las hipotecas.

[2][2] Rubio, op. cit., p. 82.

[3][3] La capitalización de obligaciones ya estaba prevista en el artículo 442 de la Ley 16.060 derogada por la Ley 16.749.

[4][4] Estos artículos fueron analizados al estudiar los derechos de los accionistas, cuando se emiten obligaciones negociables.

[5][5] Por circular 1.723 se incorpora la Recopilación de Normas de Mercado de Valores referidas a inexistencia de agente fiduciario y participación de Entidades Financieras en la emisión de valores. El artículo 3.1 dispone:

"En toda oferta pública de Obligaciones Negociables en que no se designe agente fiduciario, deberá advertirse tal situación a los inversores. En este sentido, se incluirá en la primera página del prospecto de emisión, en caracteres destacados y a continuación del texto de inserción obligatoria definido en el artículo 3 de la presente Recopilación, la siguiente declaración:

No se ha designado agente fiduciario, razón por la cual los obligacionista carecen de un representante común frente al emisor. En caso de incumplimiento sólo podrán ejecutar sus derechos contra el emisor en forma individual.

Asimismo deberá establecerse en el Prospecto que toda la información que los obligacionistas tengan derecho a recibir de la sociedad emisora, podrá ser solicitada por los inversores al Síndico o al Presidente de la Comisión Fiscal en su caso, o a falta de aquellos deberá indicarse la persona que estará obligada a brindarla. En todos los casos se deberá indicar los nombres, domicilios, teléfonos y faxes de los obligados a brindar la información.”