Elementos del contrato de seguro

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Virginia S. Bado Cardozo

Analizaremos, a continuación, los elementos del contrato de seguro distinguiendo los esenciales y comunes a todos los contratos:capacidad, consentimiento, objeto y causa, de los  específicos, que son el riesgo, interés asegurable, organización empresaria y la cosa asegurada.

I. Elementos esenciales y comunes a todos los contratos

A. Capacidad

El contrato es comercial para las dos partes; sin embargo, no es la misma, la capacidad exigida al asegurador, que la exigida al tomador del seguro. Ello es así, porque, aun cuando el contrato de seguro deba considerarse comercial para las dos partes que en él intervienen, mientras el asegurador hace su profesión habitual de la contratación del seguro, para el tomador se trata de un simple acto de administración, de previsión.

1. Capacidad del asegurador

Por Ley de 1911 se estableció un régimen de monopolio de los contratos de seguro a favor del Banco de Seguros del Estado, ente autónomo estatal. Se permitió, entonces, que continuaran las empresas particulares que se hallaban operando en nuestro país a la fecha de la promulgación de la Ley de monopolio, pero sólo para ciertos contratos de seguros.

La Ley 16.426 terminó con el monopolio, declarando libre la elección de las empresas aseguradoras para la celebración de los contratos de seguros sobre todos los riesgos. Sólo se mantuvo el monopolio del Banco de Seguros para los contratos que celebren las personas pública estatales, los relativos a los accidentes de trabajos y enfermedades profesionales y el contrato de seguro de fianza previsto por el art. 503 de la Ley 15.903.

Esta Ley 16.426, establece que las compañías aseguradoras y las reaseguradoras, para desarrollar su actividad, deben instalarse en el país y ser autorizadas por el Poder Ejecutivo, con el previo asesoramiento de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros. Quedan exceptuadas de esta exigencia las entidades que exploten seguros de transporte y de comercio internacional (art. 2)[1]. También, se exige que las entidades privadas que se instalen, deben revestir la forma de sociedad anónima, con acciones nominativas. En consecuencia ya no se admite que una persona física pueda ser un asegurador. 

El art. 3 del mismo Decreto establece:

Simultáneamente con la solicitud de autorización para instalarse, la empresa peticionante deberá depositar en el Banco Central del Uruguay el equivalente al 7% (siete por ciento) de la responsabilidad patrimonial mínima para bancos.

El depósito podrá ser efectuado en moneda nacional, en dólares USA o en obligaciones hipotecarias reajustables.”

2. Capacidad del asegurado

En cuanto al asegurado, se le exige capacidad para el ejercicio de un acto aislado de comercio. Dicha capacidad, atento a lo dispuesto por el art. 191, se rige por el Código Civil (CC). Le basta, por tanto, con ser capaz para contratar.

B. Consentimiento

Al igual que para el resto de los contratos, rige en cuanto al consentimiento el art. 1269 del CC:  

El consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo.

La particularidad en el contrato de seguro, está dada por la relevancia que se le concede al error provocado por una falsa declaración o por la reticencia del asegurado.

1. Falsa declaración y reticencia

La legislación ha impuesto un comportamiento especial al asegurado frente al asegurador, obligándole a ser ampliamente explícito en cuanto a las características del riesgo[2]. Vivante expresa: 

La ley impone al asegurado, primero, decir todo lo que sabe y, en segundo lugar, decir exactamente todo lo que dice.

Este es el principio recogido por el art. 640 del Código de Comercio (CCom): 

Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas del asegurado, aun hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de las cosas, hace nulo el seguro.”

Comete reticencia quien no dice todo lo que sabe. Declara falsamente quien no dice exactamente todo lo que dice.

De manera entonces, que el asegurado debe declarar, en la etapa inicial de la formación del contrato,  con exactitud, el riesgo que él teme correr y que quiere poner de cargo del asegurador. Después de celebrado el contrato – puesto que es un contrato de ejecución sucesiva – también debe declarar cualquier circunstancia susceptible de agravar el riesgo inicialmente considerado al celebrar el contrato[3].

La explicación de este régimen excepcional para el contrato de seguro, radica en que la averiguación de las circunstancias modificativas del riesgo es muy fácil para el asegurado, pero muy difícil y costosa para el asegurador. De modo que, en lugar de regir el principio general de que cada parte debe informarse por sí misma antes de contratar, rige el principio opuesto: el asegurado debe informar cabalmente al asegurador de cualquier circunstancia “que a juicio de peritos, hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones”[4].

En el seguro, el asegurado tiene la obligación y el deber de informar cabalmente al asegurador sobre todas las circunstancias que permiten avaluar precisamente los riesgos. Este asunto reviste mayor importancia en lo que se refiere al seguro de vida en que el asegurado tiene interés en ocultar ciertas cosas, incluso al médico que lo examina. Las empresas de seguros tienen medios de información: agentes, comisionistas, médicos, que le pueden proporcionar datos, pero esto no exime al asegurado de responsabilidad por su falsedad o reticencia, porque en algunos casos sólo el asegurado puede dar datos completos[5].

2. Consecuencia de la falsa declaración o reticencia

El art. 640 consagra un régimen de nulidad fundado en el error del asegurador, acerca del riesgo. Se trata de la aplicación de la doctrina general del error sustancial, que puede hacer variar el consentimiento. Se sanciona con nulidad aun cuando haya mediado buena fe de parte del estipulante.

El sistema es objetivo, porque no toma en cuenta la intención del asegurado para juzgar anulable el contrato. No importa, en este aspecto, que el asegurado haya actuado de buena o mala fe[6]. Ello por las siguientes razones:  a) el riesgo que tuvo que tener en cuenta el asegurador es siempre el mismo, exista o no buena fe en el asegurado; b) de todas maneras se ha resentido el consentimiento del asegurador.

El legislador sí toma en cuenta la intención, al disponer sanciones para el asegurado reticente o que efectuó declaraciones falsas (arts. 666 y 667)[7]. El art. 666 dispone:

Cuando hay nulidad del seguro en todo o en parte, y el asegurado ha obrado de buena fe, el asegurador debe restituir el premio, o la parte del premio que haya recibido hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido.

Hay igualmente lugar a la repetición del premio, si la cosa asegurada ha perecido después de firmada la póliza, pero antes del momento en que los riesgos empezaron a correr por cuenta del asegurador.

En todos los casos, en el que el asegurado recibe indemnización por el daño o pérdida, se debe el premio por entero."

El art. 667 agrega:

Si el contrato se anula por dolo, fraude o mala fe del asegurado, gana el asegurador el premio íntegro, sin perjuicio de la acción criminal a que pueda haber lugar.

Si la compañía acepta el riesgo conociendo las circunstancias falsas o alteradas por el asegurado, no puede invocar, luego, la existencia de un vicio del consentimiento. Tampoco podrá alegar la existencia de un vicio, si la circunstancia que se ocultó no influye sobre el riesgo. No se trata de cualquier falsedad o reticencia. El art. 640 exige que ésta hubiere impedido el contrato o modificado sus condiciones, a juicio de peritos[8].

C. Objeto

De acuerdo al art. 1282 del CC:  

El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeron.”

Dado el carácter sinalagmático del contrato de seguro, las dos partes asumen obligaciones, que en el caso son de dar.

El contenido de las obligaciones se relaciona con los elementos específicos de este contrato y que luego analizaremos. El asegurado se obliga a dar dinero – las primas – y el asegurador se obliga a pagar al asegurado, la suma estipulada para el caso de producirse un siniestro.

D. Causa

De acuerdo al art. 1287 del CC, inc. 1: 

En todo contrato, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte.”

El elemento “causa” en el contrato de seguro no presenta ninguna particularidad. Como en todos los demás contratos, la ausencia de causa o su ilicitud produce la nulidad del contrato (art. 1288 CC)[9].

II. Elementos específicos

Por caracteres particulares, entendemos aquellos que únicamente se encuentran en un contrato de seguros. En otras palabras, los elementos que se analizarán a continuación, son los que permiten distinguir al contrato de seguro de otros contratos como la compraventa o la sociedad. Algunos de ellos surgen de la propia definición de seguro que ofrece el artículo 634; otros, en cambio son señalados por la doctrina.

Son elementos específicos del seguro: el riesgo, la prima, la cosa asegurada, la prestación del asegurador, la suma asegurada, el interés asegurable. Un elemento discutible es la necesidad de una organización empresaria. A continuación, los clasificaremos de la siguiente manera: elementos específicos que surgen de la definición de contrato de seguro (art. 634)  y elementos específicos que no surgen de la definición.

A. Elementos específicos que surgen del art. 634

1. Riesgo

El riesgo es la eventualidad de un acontecimiento incierto y futuro, que determina la contratación del seguro. Es la probabilidad de que se produzca un acontecimiento. No tiene por qué ser desgraciado; puede ser feliz, como una vida larga.

a. Distinción entre riesgo y siniestro

El riesgo es la eventualidad de un hecho. El siniestro es la producción del hecho.

En todo seguro hay riesgo. No siempre se ha de producir el siniestro. El contrato de seguro puede ejecutarse en su totalidad sin que el riesgo cubierto cobre realidad. Lo expresado tiene una excepción: en los seguros de vida, el hecho en que consiste el riesgo es inevitable; se produce fatalmente.

Es el riesgo el que determina la contratación del seguro. La existencia del riesgo crea necesidad de tomar medidas de prevención y en función del riesgo se fija la prima.

El siniestro, si se produce, provoca la obligación del asegurador de cumplir con la prestación a su cargo. En razón del alcance del siniestro, se determina el monto de la indemnización que pagará el asegurador.

b. Caracteres del riesgo

No todos los riesgos son asegurables. Sólo son asegurables los riesgos que encuadren dentro de determinadas circunstancias. Estas circunstancias son las siguientes:

* Posible

El riesgo debe ser posible (art. 654).

No puede tratarse de un riesgo imaginario que no ha de producirse (faltaría el “interés asegurable”). Si es imposible, no hay riesgo.

* Disperso

El riesgo no debe afectar contemporáneamente a toda la masa de asegurados (dispersión). Por razones técnicas, no es igual asegurar contra incendio cincuenta casas ubicadas en la misma manzana que en manzanas diferentes[12].

c. Caracteres del siniestro

* Incertidumbre

El acaecimiento del siniestro debe ser incierto (art. 640).

La incertidumbre puede ser absoluta o relativa. Varía según el objeto del seguro. Será absoluta cuando recaiga sobre la producción o no de un hecho (incendio, por ejemplo). No se sabe si se producirá; pero es posible. La incertidumbre será relativa cuando recaiga sobre el momento en que ha de producir el siniestro (la muerte en el seguro de vida, por ejemplo)[10]. La muerte es cierta. No se sabe cuándo se va a producir.

* Fortuito 

El siniestro no puede depender de la voluntad de las partes. Debe ser fortuito (art. 639, incs. 1 y 2). Ha de deberse a un factor aleatorio[11]. Puede admitirse, sin embargo, que en algún sentido el riesgo depende de la voluntad del hombre; que el hombre puede intervenir en la producción del siniestro. Por ejemplo, el seguro por responsabilidad civil, el asegurado maneja un automóvil lesiona a un transeúnte. Sin ser un hecho intencional, pudo haber sido omiso o negligente; por ese riesgo puede haber seguro.

* Futuro

El siniestro tiene que producirse con posterioridad a la celebración del contrato. Puede suceder que se celebre un contrato y el siniestro haya ocurrido ya objetivamente aunque no subjetivamente, esto es, las partes no lo saben. El CCom, en el art. 654, contiene una previsión especial. El contrato es nulo si se presume que se conocía que el riesgo se había producido o que ya no hay riesgo. El art. 655 crea una presunción de que el conocimiento existe. Dispone lo siguiente:

La presunción de haber tenido ese conocimiento existe, si el Juez declara, según las circunstancias, que desde la cesación de los riesgos, o desde la realización del daño, ha transcurrido un tiempo bastante para que la noticia llegase al asegurador o asegurado. En caso de duda, el Juez podrá ordenar que el asegurador, el asegurado o sus mandatarios respectivos, presten juramento de que ignoraban la cesación del riesgo, o la realización del daño o pérdida. El juramento deferido por una parte, deberá siempre ser ordenado por el Juez competente.

El art. 656 prevé la modalidad del seguro sobre buenas o malas noticias. Establece lo siguientes:

La presunción del artículo anterior no tiene lugar, si se ha expresado en la póliza que el seguro se hace sobre buenas o malas noticias.”

Para esa hipótesis se aplica el art. 657:

En el caso del artículo anterior, el seguro sólo puede anularse, mediando prueba acabada, de que el asegurado o su mandatario sabía el daño o la pérdida, o el asegurado la cesación de los riesgos, antes del contrato.

c. Clasificación de los riesgos

Los riesgos se clasifican siguiendo distintos criterios.

* Riesgos constantes y riesgos variables

Por un lado, los riesgos se clasifican en constantes y variables. Es constante cuando puede producirse en cualquier momento dentro del período asegurado; por ejemplo, el seguro de incendio. Variable es el propenso a variabilidades más o menos indeterminadas. El riesgo puede aumentar o disminuir con el tiempo; por ejemplo, el seguro de vida depende de edad madura del contratante. El riesgo va en aumento a medida que transcurre el tiempo. Otro ejemplo es el seguro de transporte; a medida que el transporte se va realizando, disminuye el riesgo. El interés de la distinción es técnico más que jurídico. Sirve para la determinación de la prima que será variable si el riesgo es variable a los efectos de llegar a una prima justa. El riesgo progresivo es una clase del variable. Cuando el riesgo progresa, por ejemplo mayor de edad, agravamiento de una enfermedad, se puede hacer una póliza con prima variable para compensar oscilaciones del riesgo.

* Riesgos determinados y riesgos indeterminados

Por otro lado, el riesgo puede ser determinado o indeterminado. El riesgo determinado es el riesgo preciso sobre una cosa determinada, por ejemplo, el riesgo de incendio sobre una casa. El riesgo indeterminado es un seguro contra todo riesgo posible, por ejemplo un seguro marítimo cubre todos los accidentes en el mar. En el riesgo determinado se fija la cantidad a pagar si ocurre riesgo y en el indeterminado no se fija cantidad.

* Riesgos objetivos y riesgos subjetivos

El riesgo puede ser, también, objetivo o subjetivo. El riesgo objetivo depende de hechos exteriores a las partes, por ejemplo incendio, granizo, etcétera. El riesgo subjetivo depende de la conducta del asegurado, por ejemplo seguro de responsabilidad.

* Riesgos asegurables y riesgos no asegurables

Existen riesgos asegurables y no asegurables. No todos los riesgos son asegurables; no todos los riesgos pueden ser materia de contrato de seguro. Los riesgos no asegurables por razones legales, son, por ejemplo, los que contrarían el orden público o las buenas costumbres, operaciones ilícitas como asegurar el resultado de un contrabando (art. 638). El art. 638 dispone: 

Es nulo el seguro que tiene por objeto operaciones ilícitas. Caerán en comiso así las sumas entregadas, como los capitales asegurados, sin perjuicio de las disposiciones penales.”

Hay riesgos no asegurables por razones técnicas, esto es, porque efectuados determinados cálculos, el asegurador sabe que no le conviene asegurar ciertos riesgos. Es menester que tengan ciertos caracteres desde el punto de vista técnico:  frecuencia, para que pueda calcularse probabilidades de que ocurran; dispersión para que pueda existir compensación de riesgos; y que el daño, que pueda producirse, sea susceptible de apreciación pecuniaria para poder hacer cálculos sobre las primas a cobrar. Sobre la base de esos rasgos se elaboran estadísticas.

d. Enumeración legal de riesgos

El art. 635 enumera los riesgos asegurables. La enumeración no es taxativa. Dispone lo siguiente:

El seguro puede tener por objeto todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos, no mediando prohibición expresa de la ley.

Puede, entre otras cosas, tener por objeto:

Los riesgos de incendio.

Los riesgos de las cosechas.

La duración de la vida de uno o más individuos.

Los riesgos de mar.

Los riegos de transportes por tierra y por ríos y aguas interiores.

2. Prima o premio

El seguro es un contrato bilateral con obligaciones a cargo de las dos partes. El asegurador se obliga a una indemnización si se produce el siniestro. La prestación a cargo del asegurado se denomina “premio”. El premio es el precio del seguro[13].

El asegurado se obliga a pagar la prima. Sin prima no hay seguro. El asegurado paga una prima por la seguridad que ha comprado. Es el precio que se paga por el asegurado como contraprestación de la seguridad adquirida.

Debe siempre figurar en la póliza (arts. 645 y 695). Las primas son fijas.

En cuanto a la época en que debe pagarse el premio, depende de lo que se convenga en la póliza. Debe exceptuarse el caso del seguro de incendio, para el cual el artículo 674 exige que se pague al principio de cada mes o año[14].

Cuando el premio debe pagarse por adelantado, las pólizas establecen que el seguro no entra en vigencia hasta el efectivo pago del premio. Con esta cláusula no se subordina la perfección del contrato al pago previo, sino que las obligaciones del asegurador no serán exigibles hasta que se cumpla el pago[15].

El artículo 676 prevé para el caso de primas que se pagan al principio de cada año, que si ésta no se paga, los riesgos cesan de ser de cargo del asegurador. El art. 676, inc. 2, dispone: 

Si el asegurado ofrece después el pago, en que ha sido moroso, puede optar el asegurador entre la continuación del seguro, o su anulación, desde el día en que debió pagarse la prima.”

a. Caracteres de la prima

* Debe hallarse en rigurosa correlación con el riesgo

La prima resulta de la valoración exacta del riesgo. La valoración del riesgo implica el análisis de la frecuencia en la producción de los siniestros. Esta análisis se realiza atendiendo a estadísticas y cálculos matemáticos de probabilidad. Se debe tener en cuenta, además, el valor de la cosa asegurada.

Se distingue entre prima justa o cargada. La prima justa o premio técnico o puro o neto es un importe basado en un cálculo matemático.

El asegurador no puede sólo cobrar una prima exacta, pues como intermediario que es y estando al frente de una organización empresaria tiene gastos para cubrir: gastos de su organización, sueldos, impuestos y, además, debe obtener utilidad para sí mismo. El importe para cubrir gastos y para recaudar utilidad lo debe obtener de la prima cobrada al asegurador. Por ello la prima basada en cálculo de probabilidades, matemático, es aumentada con previsiones para gastos de administración y con las ganancias que tiene que tener el asegurador.

Se pueden pactar primas que se calculan de modo de dejar un margen de utilidad, constituyendo con ella reservas especiales. Luego, las compañías suelen establecer distribuciones especiales de beneficios, entre los asegurados. Esos beneficios pueden distribuirse anualmente o concretarse en disminución de la prima o capitalizarse, aumentando el capital a pagar sobre lo estipulado. Se entiende que esa participación en los beneficios, no acuerda los derechos de asociado, ni la facultad de intervenir la contabilidad con fines de contralor. Sólo autorizaría cierta intervención con fines de prevenir el fraude y por vía judicial.

* Debe ser correctamente determinada

El éxito de la compañía aseguradora depende de la exacta determinación de la prima. Con el conjunto de primas debe poder afrontarse todos los siniestros que se produzcan.

* Siempre es en dinero

La prima siempre es una suma de dinero y puede ser única o periódica. Corresponde aclarar que en el caso de que se estipule que el premio se pagará en cuotas, se trata de una facilidad concedida al tomador, que no afecta el derecho del asegurador a la totalidad de la prima. Sólo se trata de una modalidad de pago, de una forma de crédito. Si el siniestro se produce, deben pagarse aun las cuotas no vencidas, correspondientes al período[16]. Cuando se convienen facilidades para el pago del premio, se establece, al mismo tiempo,  que el retraso en el pago de alguna cuota penaliza al asegurado con la suspensión de la cobertura del contrato (mora automática)[17]. La sanción por la mora en el pago de varias cuotas sucesivas queda librada a lo que las partes pueden haber estipulado, pudiendo autorizar la rescisión del contrato[18].

3. Indemnización o suma asegurada

La indemnización es la suma de dinero que entrega la compañía aseguradora al asegurado cuando se verifica el siniestro, esto es, cuando el riesgo se convierte en un hecho cierto que causa un daño o priva de un lucro. No es un pago, es un resarcimiento, tiene naturaleza indemnizatoria. El asegurado no pretende obtener un lucro sino el resarcimiento del daño sufrido.

a. Particularidades de la indemnización en las diversas modalidades de seguros

En los seguros de daño, la prestación del asegurador consiste, por regla general, en una indemnización en dinero. No obstante, puede estipularse, en algunos casos, la reposición de la cosa asegurada. Por ejemplo, en un seguro de incendio contratado sobre un edificio, puede el asegurador tener a su cargo la tarea de reconstrucción del edificio asegurado.

En cuanto a los seguros de sumas como, por ejemplo, el seguro de vida, la prestación del asegurador puede consistir en la entrega de un capital o en el comienzo del pago de una renta periódica. Se puede estipular, accesoriamente, que el asegurador ha de prestar ciertos servicios, como servicios periódicos o asistencia letrada. La prestación se fija en la póliza, art. 645, inc. 4.

La indemnización que se paga no tiene por qué ser igual a la suma asegurada. La indemnización dependerá del perjuicio efectivamente sufrido por la realización del riesgo. Si no hay perjuicio no hay indemnización.

Damos ejemplos:

Una cosa vale 10.000. Se asegura contra incendio por 8.000. Ocurre el siniestro y se destruye en parte por 5.000. ¿Cuánto se indemniza? Se utiliza esta regla.

x = Daño x Suma asegurada

           Valor de la cosa

Aplicamos esta regla al ejemplo dado.

x = 5.000 x 8.000 = 4.000

           10.000

El art. 642 establece que las partes pueden convenir que se pagará toda la suma asegurada sin aplicar la fórmula antes expresada cuando las cosas valgan más.

b. Disposiciones que interesan

El art. 641 dispone que no se puede asegurar una misma cosa ya asegurada por valor entero. El art. 663 agrega:

Si hay varios contratos de seguro celebrados de buena fe, de los cuales el primero asegure el valor íntegro de la cosa, los siguientes se considerarán anulados (artículo 641).

Si el seguro no comprende el valor íntegro de la cosa, los aseguradores siguientes sólo garantizan el resto hasta el valor del precio por orden de fechas.; pero si varios seguros han tenido lugar sobre la misma cosa para la misma época, por medio de diferentes pólizas, el mismo día, sobre el valor íntegro, responderán proporcionalmente todos los aseguradores.

Los aseguradores, cuyos contratos quedan sin efecto, están obligados a devolver el premio recibido, reteniendo pro vía de indemnización medio por ciento del valor asegurado”.

El art. 642, inc. 1, establece que si el seguro excede el valor de la cosa asegurada sólo es válido hasta la suma concurrente a aquél valor. El art. 660 dispone que el valor debe establecerse en la póliza. En su defecto, se ha de justificar por cualquier medio de prueba.

El art. 661 agrega:

El valor de los efectos asegurados establecido en la póliza, no hace fe en caso de contestación a no ser que haya sido fijado por peritos nombrados por las partes.

Siempre que se probare que el asegurado procedió con fraude en la declaración del valor de los efectos, el Juez le condenará a pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio de que el valor declarado se reduzca al verdadero valor de la cosa asegurada.

El art. 642, inc. 2, prevé el caso en que no fue asegurado el valor íntegro de la cosa. Dispone:  

Si el valor íntegro de la cosa no ha sido asegurado, no responde el asegurador en caso de daños, sino en proporción de lo que se ha asegurado, a lo que ha dejado de asegurarse.”  

El art. 669 establece que los aseguradores que hayan pagado el daño o la pérdida de la cosa asegurada, quedan subrogados en los derechos de los asegurados para repetir de los terceros los daños que hayan padecido los efectos. El asegurado responde personalmente de todo acto que perjudique los derechos de los aseguradores contra esos terceros.

El art. 639 establece:

El asegurador no responde en ningún caso de los daños o de la avería causados directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas aseguradas, a no mediar estipulación expresa en contrario.

Tampoco responde de los daños o averías ocasionados por hecho del asegurado, de los que le representan. Así en este caso, como en el precedente, puede exigir o retener la prima, si los riesgos han empezado ya a correr.

El asegurador no quedará exonerado de su obligación, si los daños o averías han sido causados por sus comisionados o personas que le representen.”

B. Elementos específicos que no surgen de la definición de contrato de seguro

1. Cosa asegurada

Puede ser cosa asegurada cualquier tipo de bienes: corporales e incorporales pero, también, la responsabilidad civil, la solvencia y la vida. Puede serlo una ganancia esperada (lucro cesante). El artículo 1329 Código de Comercio lo admite para el seguro marítimo. Se paga lo que el asegurado pruebe que hubiera llegado a obtener si no se hubiera producido el riesgo.

Otra modalidad se presenta en el caso de un comerciante que desea asegurar mercaderías que están en un depósito. Si se sacan algunas o integran otras no se puede estar variando cada vez el contrato. Entonces se hace un seguro que cubre las cosas que pueden existir en el depósito cuando ocurra el riesgo. El asegurado deberá probar qué cosas había en el lugar con las consiguientes dificultades probatorias. De manera que no es esencial la determinación precisa de las cosas en el contrato de seguro.

La cosa asegurada debe tener valor estimable en dinero (art. 635), pero no es preciso determinarlo con exactitud. El artículo 660 dispone que si no se fija valor en la póliza, se estará a lo que se determine por todos los medios de prueba.

2. Interés asegurable

Este elemento está consagrado en los arts. 635 y 637. El inc. 1 del art. 635 dispone

“El seguro puede tener por objeto todo interés estimable en dinero y toda clase de riesgos, no mediando prohibición expresa de la ley.”

El interés asegurable es el interés que necesariamente debe existir en el contrato de seguro y que explica el porqué de su contratación. Es el interés del tomador del seguro en que una determinada cosa no sea alcanzada por el riesgo. Cuando se dice que se asegura una casa, en realidad, lo que se asegura es el interés que se tiene en la conservación de la casa.

Es el objeto del contrato de seguro, legitima el contrato e impide que el mismo se degenere en apuesta o en juego. Debe existir un interés en que el riesgo no se produzca, porque si a las partes no les importa la suerte del objeto, entonces estamos en el campo de los juegos de azar. Tiene que existir un cierto interés en la contratación del seguro por cuanto su contratación responde a una necesidad.

El interés asegurable tiene las siguientes características:

a. El interés asegurable debe existir

Quien asegura debe tener interés en la cosa asegurada al tiempo del seguro. Si se establece en el art. 637: 

El asegurador no queda sujeto a responsabilidad alguna, si la persona que ha hecho asegurar (para sí, o aquella por cuya cuenta otro ha verificado el seguro) no tiene interés en la cosa asegurada al tiempo del seguro, a no ser que el contrato se haya hecho bajo la condición de que tendrá más tarde un interés en la cosa asegurada.”  

La norma establece que puede incluirse en el contrato la condición de que más tarde tendrá interés en la cosa asegurada (art. 637).

El titular del interés puede ser el dueño del bien, un acreedor prendario o hipotecario, el depositario. Por ejemplo, sobre una casa pueden recaer varios seguros que responden a distintos intereses asegurables. Puede asegurarla el dueño y puede asegurarla el acreedor hipotecario; los dos tienen interés en la conservación del bien.

El art. 649 agrega un caso más: se vende una cosa y el nuevo dueño no acepta el seguro. El seguro continúa a favor del viejo dueño por la parte que hubiese conservado en la cosa asegurada o por el interés que tuviere en caso de falta de pago del precio de la compra.

El interés asegurable existirá, también, en el seguro de personas

No hay duda de que si una persona asegura su vida y contrata que, en caso de muerte, se pague un capital a sus hijos, esa persona tiene interés en el seguro que contrata. También, existe ese interés si una persona asegura la vida de su padre y estipula que si vive más de 60 años se le pague una renta mensual: 

Cuando hay nulidad del seguro y el asegurado ha obrado de buena fe, el asegurador debe restituir el premio o la parte del premio que haya recibido, hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido”.

b. El interés asegurable debe ser predominantemente económico

El interés asegurable determina que exista una relación entre quien asegura y la cosa asegurada, relación que debe ser de orden predominantemente económica y no afectivo. Debe ser correctamente determinado y no necesariamente equivaler al valor de la cosa sobre la cual recae el interés.

Afirma Mezzera Álvarez que el interés debe ser de orden económico. Debe existir una relación económica entre quien contrata el seguro y aquellos bienes o cosas sobre los cuales el riesgo recae. No podría una persona, por ejemplo, asegurar contra incendio el Estadio Centenario, por más que sostenga que le preocupa y tenga un enorme interés en él, por ser un símbolo del deporte uruguayo, etc.[19].

3. La organización empresaria

El mecanismo económico del seguro se sustenta en dos elementos que se balancean uno con otro: por un lado, un conjunto de riesgos que amenazan a un conjunto de personas y, por otro, un fondo común de primas destinadas a la eventual  reparación de las consecuencias del riesgo previsto. Entre medio de estos dos elementos, actuando como punto de comunicación entre uno y otro, está el asegurador empresario[20].

Históricamente, el contrato de seguro era realizado por mercaderes aislados, que prometían a las personas interesadas en una expedición marítima compensarles los daños que pudieran sufrir a consecuencia de los peligros del mar. Este régimen presentaba muchas deficiencias. Para el asegurador, comportaba el riesgo de tener que hacer frente a una indemnización muy crecida, que excediera sus posibilidades económicas. Para el asegurado presentaba el peligro de la posible insolvencia del asegurador.

Por eso, en aquella época, el seguro era un negocio librado casi puramente al azar y el que lo realizaba quedaba expuesto a una serie de contingencias imprevisibles. Luego, con el correr del tiempo, principalmente en los siglos XVII y XVIII, el seguro fue realizado por compañías privilegiadas que disponían de patentes reales.

Técnicamente, el seguro fue pasando de la explotación individual por medio del asegurador aislado, a la explotación por sociedades que organizan empresas y realizan simultáneamente multitud de seguros, compensando los riesgos de unos y de otros y actuando sobre bases técnicas precisas. Esta evolución del contrato de seguro hacia su realización por aseguradores con organizaciones empresarias, llevó a algunos autores – especialmente Vivante – a considerar elemento esencial del contrato de seguro la organización empresaria.

No se concibe el negocio de seguro aislado. Es esencial la existencia de la empresa para la seguridad de las dos partes contratantes, de lo contrario, sería difícil para el asegurador hacer frente a sus obligaciones si se produce un riesgo.

Jurídicamente, esta conclusión es muy discutible y ha sido objeto de críticas serias, en especial porque el Código de Comercio al regular el seguro no impone la existencia de una empresa. Técnicamente, la conclusión de Vivante es exactísima y no puede darse un verdadero contrato de seguro sin que una de las partes – el asegurado – organice una empresa con la cual pueda concretar multitud de seguros similares[21]. No obstante, el Código de Comercio al regular el seguro no impone la organización empresaria; ella viene impuesta por la legislación vigente que regula a las entidades aseguradoras[22].

4. La mutualidad

Debe existir un conjunto de asegurados. Decía Rocca; “Si  hay contrato aislado, no hay generalmente seguro”[23]. Habiendo muchos asegurados expuestos a los mismos riesgos se forma su fondo común para responder entre el siniestro que afecta a alguno de ellos.

Con las primas que se recojan de diversos individuos, sujetos al mismo riesgo, se podrá pagar una indemnización a cualquiera de ellos, cuando se produzca el siniestro, ofreciendo, además, ganancia al empresario de seguros. Cada contrato de seguro en sí es aleatorio; pero la empresa se organiza en tal forma que elimina toda posibilidad de un alea, mediante el conjunto de seguros que realiza.



[1] El inc. 1 del art. 2 del Decreto 530/993 dispone: 

Toda empresa pública o privada que desee desarrollar la actividad referida en el artículo anterior, deberá tener domicilio constituido en el Uruguay y presentar su solicitud ante la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, cumpliendo simultáneamente con lo dispuesto en el artículo siguiente.”

[2] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 3, § 83.

[3] Para eliminar la inseguridad del contrato – derivada de su posible anulación por falsedad o reticencia del asegurado – que puede ser antieconómico, se usa la llamada cláusula de incontestabilidad, que es una cláusula inserta en la póliza, según la cual el asegurador no pondrá en tela de juicio la validez del seguro usando de esta arma que le da el artículo 640, después de pasar un cierto tiempo (Mezzera Álvarez, íd. ibíd.).

[4] Rocca, Derecho Comercial, t. 4, p. 46.

[5] La compañía aseguradora tiene medios de información médicos – por ejemplo – que le pueden proporcionar los datos que estime necesarios para contratar. Esto no exime de responsabilidad, sin embargo, al asegurado si ha existido falsedad o reticencia de su parte, porque en ciertos casos él es el único que puede informar cabalmente. El hecho de que el asegurador pueda informarse  por su parte, no puede permitir al asegurado aprovecharse de un error en la información que aquél recabe. El vicio del consentimiento igualmente existe (Rocca, op. cit., p. 50).

Se pueden plantear dudas cuando el asegurador se adelanta a preguntarle al asegurado determinadas informaciones. Es el problema del cuestionario, generalmente muy minucioso, en el que se hacen una serie de preguntas al asegurado, sobre el riesgo que se va a asumir.

El asegurado contesta todas esas preguntas; las contesta bien, con amplitud, con buena fe. Pero omite, sin embargo, manifestar circunstancias que han acontecido pero que no están en el cuestionario. Parecería que la omisión de esas circunstancias no puede provocar la nulidad, porque al no haberlas incluido el asegurador en ese cuestionario es porque ha juzgado que no son susceptibles de influir sobre el riesgo (Mezzera Álvarez, op. cit., § 84).

[6] Halperin, Seguros, p. 150.

[7] Así, en caso de buena fe, el asegurado recupera el premio o la parte del premio que haya pagado, hasta la suma concurrente de los riesgos que no hayan corrido (ver artículo 666, inciso 1). Si el contrato se anula por dolo, fraude o mala fe del asegurado, pierde éste el premio íntegro, sin perjuicio de la acción penal que pueda tener lugar (art. 667). Si el fraude se comete al declarar el valor de la cosa que se asegura, existe una norma expresa que condena al asegurado a pagar al asegurador el doble del premio estipulado, sin perjuicio de que el valor declarado se reduzca al verdadero valor de la cosa asegurada (art. 661, inc. 2).

[8] Rocca, op. cit., p. 49.

[9] No confundir con “motivo”. La falta de motivo no invalida los contratos en general. Sin embargo, el interés es considerado un elemento esencial del contrato de sociedad.

[10] El siniestro, es decir, la producción concreta del riesgo es, en la generalidad de los casos, futuro. Sin embargo, puede ya haberse producido el siniestro y persistir aún una incertidumbre de carácter subjetivo. Por ejemplo, el seguro marítimo sobre buenas o malas noticias.

[11] Excepto en el caso del seguro de responsabilidad civil.

[12] Meilij, op. cit., p. 6.

[13] El Código utiliza indistintamente los términos “premio” y “prima”. Sin embargo, en el lenguaje técnico es menester diferenciarlos. Prima: porción financiera necesaria para que determinado riesgo pueda integrar la “masa” asegurada. Premio: adicionando a la prima los impuestos, gastos y ganancia del asegurado, se conforma el “premio”, que resulta ser, en definitiva, el precio del seguro (Meilij, Manual de seguros, p. 9).

[14] Mezzera Álvarez, op. cit., § 87.

[15] Halperin, op. cit., pp. 251 y 252.

[16] Halperin, op. cit., p. 253.

[17] Meilij, op. cit., p. 10.

[18] Halperin, op. cit., p. 255.

[19] Mezzera Álvarez, op. cit., § 73.

[20] Mezzera Álvarez, íd., § 63.

[21] Mezzera Álvarez, íd. ibíd.

[22] En nuestro Derecho es evidente que el codificador no entendió que la organización en empresa por parte del asegurador era una condición esencial. Art. 647 del CC: 

La persona que, encargada de hacer asegurar cierta cosa, la asegura por su propia cuenta, se considera que acepta las condiciones indicadas por el mandato...”

[23] Rocca, Curso, p. 21.

 



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