Síndicos, interventores y auxiliares

Por Virginia S. Bado Cardozo,

Catherine Romang Colominas

y Carlos E. López Rodríguez

I. Nombramiento del síndico o del interventor

De acuerdo con lo que establece el art. 19, n° 3 de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC), en el auto que se declara el concurso, el juez debe designar el síndico o el interventor que actuará en el correspondiente proceso.

A. Situación en que corresponde designar un síndico y situación en que corresponde designar un interventor

Cabe recordar que, de acuerdo a la LC si el concurso fuera necesario, se le suspenderá al deudor concursado la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45). En tanto, si el concurso fuera voluntario, se designará un síndico suspendiendo la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo, en los demás casos, se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa y se designará un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el mismo (art. 46).

B. Aceptación

El profesional designado por el juez del concurso como síndico o interventor tiene la obligación de aceptar el cargo, el desempeño del cargo es una carga[7].

El nombrado debe comparecer ante el juez dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación para aceptar o rehusar el cargo. Únicamente podrá rehusar el cargo cuando medie causa grave. Para que la causa sea aceptada por el juez como grave debe ser apreciada con criterio estricto y en ese caso continuará inscripto en el Registro de Síndicos e Interventores dónde se anotará las razones de la negativa de aceptación (art. 42, nº 3, LC). Es la única posibilidad que tiene el profesional nombrado de no aceptar el cargo sin consecuencias, ya que si al juicio del juez el motivo no puede ser tildado de grave, para rehusar el cargo deberá renunciar además a su inscripción en el Registro de Síndicos o Interventores y por tanto no podrá ser nombrado nuevamente como síndico o interventor[8].

En estos casos de no aceptación, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento. La LC omite considerar como se debe interpretar la omisión del nombrado en comparecer a manifestar su aceptación o rechazo al cargo dentro del plazo legal de cinco días siguientes a la comunicación por el juez. Debe sostenerse que ante dicha omisión, como lo dispone la LCE en su art. 29, el juez debe proceder, al igual que en caso de falta de aceptación, es decir, de inmediato a un nuevo nombramiento.

Así como el nombrado únicamente puede rehusar el cargo cuando medie causa grave, igualmente puede renunciar sólo si media causa grave que, aunque la LC no lo diga expresamente debe, también, ser apreciada con criterio estricto[9].

La LC no dispone  que debe interpretarse como “causa grave”, entendemos que la determinación de dicho concepto no debería quedar librado a la interpretación judicial, sino que la LC debería haberse remitido a las causas de incompatibilidad y prohibiciones contenidas en su art. 28 de la LC, y en este sentido debe interpretarlo el juez de concursos ante un caso concreto.

C. Recusación

Se encuentran legitimados para solicitar la recusación del síndico o interventor, «cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso» (art. 31 LC). Es decir, que se encuentran legitimados para solicitar la recusación cualquiera de las personas listadas en el art. 6 de la LC.

Respecto de las causales de recusación del síndico o interventor el artículo bajo análisis dispone dos grupos de causas:

1.    las mismas que constituyen incompatibilidad o prohibición para ejercer estos cargos (art. 28 de la LC), y

2.    las establecidas por la ley procesal para la recusación de los peritos, esto es por el art. 179 del CGP, el que, a su vez se remite a las causales previstas para la recusación de los jueces, las que están contempladas en el art. 325 del CGP[10].

El art. 325 del CGP establece:

«Sera causa de recusación toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez por interés en el proceso en que interviene o afecto o enemistad en relación a las partes o sus abogados, y procuradores, así como por haber dado opinión concreta sobre la causa sometida a su decisión (prejuzgamiento).»

En este sentido, Martínez Blanco expresa que existe poca sintonía entre una y otras circunstancias. Considera este autor:

«un sindico o interventor que emite una opinión pública concreta sobre el concurso que lo ocupa, quede por ese solo hecho afectado en su imparcialidad. No está juzgando, por lo que mal puede ‘prejuzgar’. Respecto del afecto o enemistad que puedan vincular al Sindico o Interventor con alguno de las decenas de abogados y procuradores que pueden estar relacionados con el concurso (son procesos con intervenciones a veces multitudinarias), habría que acreditar para descalificarlo que esa sola circunstancia este afectando la imparcialidad de su labor.»[11]

Respecto del proceso de recusación, el art. analizado se remite al procedimiento de recusación de peritos establecido en la ley procesal.

En este sentido, el art. 179 del CGP, dispone que la causal de recusación deberá ser dada a conocer por el perito o por las partes dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia que lo designe o de la audiencia en que se haga su designación.

En el supuesto del proceso concursal, el síndico o interventor es designado en la sentencia declaratoria del concurso (art. 19 LC) por lo que los otros legitimados del art. 6 LC, quienes tienen intención de recusar al síndico o interventor, contaran con un plazo de tres días desde que conocieron la sentencia declaratoria del concurso ya sea por su registro o su publicación.

Asimismo, si bien la LC no considera este extremo, debe entenderse que en el supuesto de que el recusante conozca la causa de recusación con posterioridad al plazo determinado por la LC, debe inmediatamente ponerlo en conocimiento del juez concursal[12].

Una vez aducida la causal de recusación y si la misma no fuera aceptada por el sindico o interventor el art. 179 inc. 3 del CGP se remite al trámite de los incidentes. En este caso la doctrina procesal ha tildado dicha remisión de poco precisa. En primer lugar, como sostiene Tarigo Vázquez debemos descartar que pueda tratarse de una remisión al procedimiento del incidente nominado de recusación de los jueces, por que el inc. 1 hace remisión solamente a las causales y no al procedimiento de recusación de los jueces, y porque el procedimiento incidental especifico para la recusación de los jueces no se adapta a la recusación de los peritos (en el incidente de recusación del juez debe conocer el tribunal superior al involucrado; en el incidente de recusación del perito debe conocer el propio tribunal que lo designo). Luego, el mismo autor, expresa que la disyuntiva se plantea entre el procedimiento del incidente en audiencia (art. 320 CGP) y el incidente fuera de audiencia (art. 321 CGP). Como sostuvimos más arriba, en el proceso concursal entendemos que dicha remisión se refiere al procedimiento del incidente fuera de audiencia previsto en los arts. 321 y siguientes del CGP[13].

Finalmente, el art. 31 de la LC dispone que el incidente de recusación del síndico o interventor no tendrá efecto suspensivo por lo que el mismo debe aceptar el cargo y seguir entendiendo en el proceso concursal hasta el dictado de la sentencia que decida el incidente y todos los actos por el cumplidos serán válidos[14].

La sentencia que resuelva el incidente de recusación del síndico o interventor admite recurso de reposición y de apelación con efecto no suspensivo (art. 252 LC). 

II. Naturaleza jurídica del síndico o del interventor

La determinación de la naturaleza jurídica del síndico o del interventor es necesaria para explicar las facultades que la Lc les atribuye, así como para interpretar y delimitar el régimen jurídico de uno y otro. Esta cuestión presenta una dificultad especial, cuando se trata de comprender la heteroeficacia de la actuación, del síndico. Esto es, la dificultad radica en explicar por qué los actos de los síndicos tienen eficacia inmediata en la esfera jurídica de otro sujeto (el deudor) y, mediata, en los intereses de otros muchos (los acreedores)[15].

En el caso del interventor, no se le encomienda el ejercicio, por sí mismo, de las facultades de administrar y de disponer del patrimonio concursal, sino el control del ejercicio de estas facultades por el deudor concursado, otorgándole la posibilidad de impedir la realización de aquellos actos que no considere convenientes[16]. Sin embargo, en algunos casos, la LC le atribuye a los interventores la potestad de representar a los acreedores (arts. 55 y 120).

Resumiremos las posiciones doctrinarias que se han vertido en relación a la figura del síndico o interventor, en dos: las teorías de la representación y las teorías del derecho propio.

A. Teorías de la representación

Desde bien antiguo, la doctrina ha acudido a la representación como concepto explicativo de la naturaleza jurídica del síndico o del interventor. Estos serían representantes, en la medida que actúan en interés ajeno y los efectos de lo actuado recaen, directamente, en la esfera de un tercero[17].

 Las teorías que se basan en el concepto de representación, difieren en cuanto a la preponderancia que se le otorguen a los distintos elementos de la relación representativa. Según las posiciones, el síndico o el interventor, será visto como un representante de los acreedores, del deudor o de múltiples partes.

1. Representación de los acreedores

La teoría de la representación deriva de la concepción francesa. El CCom francés de 1808 se situaba en esta tendencia que, luego, fue admitida por los autores franceses que tratan el punto. Nuestro CCom de 1866 acogió, también, esta tendencia, en el art. 1660, que presentaba al síndico como representante de la colectividad de acreedores[18].

Esta postura fue desarrollada, luego, por la doctrina alemana que comentaba la Konkursordnung (1887). Este régimen se apoyaba en la consideración de la naturaleza jurídica del desapoderamiento, como un derecho de prenda concursal o, en ocasiones, como un embargo general del patrimonio del deudor. Para la ejecución colectiva de esa prenda o embargo, tras la apertura del procedimiento concursal, los acreedores forman una agrupación unitaria susceptible de representación[19].

A partir del desarrollo de la doctrina alemana, en otros Derechos[20], también, se adoptó la posición en análisis, sobre la base de que los síndicos, al gestionar la masa activa, están administrando los intereses de acreedores que se han visto legalmente compelidos a unirse en un procedimiento colectivo, sacrificando la posibilidad de perseguir individualmente la propia satisfacción de sus créditos. Al liquidar la masa activa, repartiendo el resultado entre los acreedores, los síndicos afectan el patrimonio de cada acreedor, extinguiendo su crédito, cuanto menos de manera parcial, lo que constituiría una actuación representativa directa[21].

En la LC existen algunas disposiciones que podrían servir de asidero a esta orientación. Así sucede, por ejemplo, con el art. 55, que dispone que todos los acreedores del deudor quedan comprendidos en la masa pasiva del concurso, siendo representados por el síndico o el interventor. Luego, en el art. 120, se le atribuye al síndico o al interventor, la facultad de representar legalmente a los pequeños acreedores[22] ordinarios que no asistan a la junta, a los solos efectos de la consideración y votación de la propuesta de convenio presentada por el deudor.

Si bien es innegable que esa posición capta buena parte de la esencia del órgano concursal en estudio, centrando su análisis en la defensa de los intereses de los acreedores y de encontrar apoyo en las disposiciones legales referidas, en general se encuentra abandonada por la doctrina. 

En primer lugar, no puede afirmarse que el concurso sea un proceso seguido, exclusivamente, para la satisfacción de los acreedores y, por lo tanto, no resulta plenamente cierto que los síndicos e interventores, deban actuar como exclusivos gestores de los intereses de la masa pasiva. Los síndicos o interventores deben ejercer sus funciones en interés de todos los participantes del proceso concursal, incluido el propio deudor[23]. Incluso, existen situaciones en que síndicos e interventores pueden actuar en oposición a los acreedores como, por ejemplo, cuando verifican créditos[24].

En segundo lugar, los efectos de la actuación del síndico al administrar o disponer del patrimonio del deudor, recaen sobre la masa activa y, en último extremo, sobre su titular desapoderado, el deudor concursado. La masa activa no es ni patrimonio de los acreedores, ni está afectada por sus créditos de manera real, por lo que no es posible entender que la actuación de los síndicos, recae sobre los acreedores. No hay, por lo tanto, relación representativa posible[25].

En tercer lugar, la colectividad de los acreedores en el concurso, no constituye una entidad susceptible de ser titular de derechos y capaz de ejercitarlos. No se da el necesario acuerdo de voluntades entre todos los acreedores, de contribuir a un fin compartido, pues se trata de una colectividad de origen legal, en la que los sujetos que la forman, lejos de representar un interés común, encierran una multiplicidad de intereses contrapuestos entre sí, lo que  imposibilita la unidad de representación[26].

2. Representación del deudor

De acuerdo con esta posición, los síndicos actúan en nombre del deudor o, al menos, por cuenta de éste, vinculando su patrimonio de manera directa, tanto en el ámbito sustantivo como en el procesal, puesto que, la masa activa concursal continúa siendo propiedad del deudor[27].

Los partidarios de esta posición destacan que los síndicos realizan actos y negocios jurídicos, y conducen procesos cuyos efectos recaen sobre la esfera jurídica del concursado. Como los poderes y las facultades de los síndicos emanan directamente de la Ley, su actuación debe enmarcarse en el ámbito de la representación legal. Según esta postura, no constituye un requisito esencial de la representación, aunque sea lo normal, que el síndico actúe sólo en interés del deudor representado. Lo verdaderamente esencial es que los efectos jurídicos de la actuación del representante, recaigan sobre la esfera jurídica del representado. La calificación de los síndicos como representantes legales del concursado, permite explicar que los efectos de los actos y negocios celebrados por ellos, recaigan sobre el patrimonio del concursado y, en el ámbito procesal, que la eficacia de cosa juzgada en los procesos en que han intervenido afecte al deudor[28].

Algunos textos de la LC le asignan la representación del deudor concursado. En ciertas funciones actúa como representante y los efectos de sus actos recaen sobre el patrimonio del concursado, por ejemplo, cuando administra bienes o cuando dispone de ellos (art. 46, n° 2, y art. 48, n° 1). Del mismo modo, el art. 46, n° 3, expresa que el síndico sustituye al deudor en todos los procedimientos jurisdiccionales y administrativos en los que éste sea parte, salvo aquellos sin contenido patrimonial fundados en relaciones de familia. Esta norma se complementa con los arts. 51 y 52, que le atribuyen las facultades procesales para promover las acciones contra socios y accionistas para hacer efectiva su responsabilidad por deudas anteriores, si correspondiera y para el cumplimiento de los aportes comprometidos. También, sustituye al deudor en la promoción de las acciones de responsabilidad contra administradores, directores, liquidadores e integrantes de la sindicatura o comisión fiscal de la persona jurídica deudora[29].

Esta posición no está exenta de críticas.

En primer lugar, sólo ofrece una explicación parcial de las funciones de síndicos e interventores, mientras ignora otros como la elaboración de informes, verificación de créditos, notificaciones, representación de pequeños acreedores en la votación del convenio, etc.[30].

En segundo lugar, el ámbito competencial de síndicos e interventores, en que con más intensidad se aprecia la falta de sintonía con el fenómeno representativo, es el procesal. Si estos son representantes legales del concursado sería este último y no los síndicos e interventores, parte procesal. Sin embargo, es frecuente que síndicos e interventores desarrollen una actividad procesal contra el concursado, como sucede, por ejemplo, en la acción revocatoria concursal y en el incidente de calificación[31]. Es imposible que un sujeto sea, a la vez, representante y demandante de una misma persona.

En tercer lugar, el representante legal nunca puede tener facultades distintas a las que tenía el representado. En el concurso, síndicos e interventores ostentan facultades de actuación ex novo desde la declaración del concurso, pues ni el deudor las tenía, ni como tales existían antes del concurso[32]. Por ejemplo respecto de las acciones revocatorias.

 En cuarto lugar, la representación legal siempre responde a un elemento subjetivo, incapacidad absoluta o relativa del sujeto (por ejemplo, en las situaciones de tutela o patria potestad) o a un elemento objetivo, la situación de desamparo de una unidad patrimonial con independencia del sujeto (por ejemplo, ausentes). En el ámbito del concurso, la pretendida representación reúne ambos elementos subjetivos y objetivos: la falta de idoneidad para el ejercicio de determinados actos de administración y disposición pero sólo con respecto a parte del patrimonio del sujeto, esto es la masa activa ya que el concursado tiene plenas posibilidades para con sus bienes extraconcursales[33].

Por lo expuesto, la teoría que intenta explicar la naturaleza jurídica del síndico o interventor asimilándolo a un representante del deudor se muestra como insuficiente.

3. Representación de múltiples partes

Una variante de la teoría de la representación sostiene que el síndico o interventor representa a los acreedores pero, también, al deudor, bien contemporáneamente, bien sucesivamente[34]. El síndico o interventor representaría al deudor cuando administran la masa activa y a los acreedores cuando, por ejemplo, insta las correspondientes acciones revocatorias.

Claramente esta variante es plausible de todas las críticas expuestas respecto de la teoría que sostiene que el síndico o interventor sería un representante del deudor o del acreedor. Adicionalmente, esta posición es específicamente criticada en tanto el concurso es una ejecución colectiva de un patrimonio que siempre genera un antagonismo entre los acreedores y el deudor, la Ley no puede colocar a un mismo representante para esos dos intereses contrapuestos[35].

  Otra variante la asumen aquellos autores que entienden que la sentencia declarativa tendría por efecto crear un ente especial – el propio concurso - al que el síndico o interventor representarían[36].  El concurso conformaría un patrimonio que no tendría un titular, en tanto, la sentencia declarativa lo separa del deudor y lo dirige a la satisfacción de la finalidad que le sea atribuida por la Ley concursal. Dicho patrimonio necesita una determinada organización que estará sujeta a una tutela determinada. Es un patrimonio bajo administración que se personifica en un ente especial y el síndico es, entonces, el representante de ese ente.

Esta última variante ha sido objeto de múltiples críticas.

En primer lugar, se le critica que el deudor no pierde la propiedad de los bienes que se encuentran dentro del concurso. El deudor únicamente pierde la facultad de disposición y administración. En definitiva, no puede alegarse, como pretende esta variante, que la propiedad de los bienes que componen el activo concursal pasa a un nuevo ente.

En segundo lugar, con el concurso no nace propiamente un nuevo ente, como sujeto de Derecho autónomo que, en calidad de representado pudiera considerarse destinatario de la actividad del síndico[37].

En tercer lugar, los síndicos ejercen determinados derechos de los acreedores (por ejemplo, acción revocatoria) de los cuales no era titular el deudor[38].

B. Teorías de la actuación por derecho propio

Diversos autores han buscado explicar la naturaleza del síndico y del interventor, sin recurrir a la teoría de la representación, alegando que estos actúan en nombre propio. La atribución de un derecho propio a síndicos e interventores se ha fundamentado bien sobre la base de la teoría del órgano o bien sobre la construcción de un concepto diferente, denominado oficio, con un perfil propio, definido por su finalidad, alrededor de la cual explica cada una de las competencias legalmente atribuidas y sus efectos, recurriendo ocasionalmente a cualquiera de los conceptos dogmáticos asentados.

1. Teoría del órgano

La posición predominante pareciera ser la que considera que el síndico o el interventor constituyen un órgano del proceso concursal, con un estatuto y disciplina establecidos legalmente. 

En virtud de ese estatuto legal, síndico e interventor cumplen las funciones asignadas dentro del proceso concursal, que incluyen la de representar al deudor o al acreedor, dentro de determinadas condiciones y circunstancias[39].

En tanto órgano, no actuará como un representante de ninguna de las partes del proceso concursal, sino en virtud de un estatuto legal que le atribuye competencias propias. Por ello, actúa en nombre propio y sin invocar representación alguna, ni del deudor ni de los acreedores[40]

El síndico o el interventor, actúan por completo desvinculados de la voluntad del deudor y de los acreedores, en defensa de intereses que son superiores a los de todos ellos. Estaríamos en el ámbito de un negocio sustitutivo y no de un negocio representativo[41].

2. Teoría del oficio

La Legge Fallimentare italiana de 1930 establecía que el síndico en lo atinente al ejercicio de sus funciones, era un oficial público[42]. Con base en este texto, los autores italianos, han considerado al síndico como un funcionario público[43].

Esta posición ha sido rebatida en la doctrina nacional desde larga data. Mezzera Álvarez ya advertía que no puede sostenerse que el síndico tenga la calidad de funcionario público, desde que faltan a su respecto los elementos necesarios para caracterizarlo como tal. Para este autor, el síndico es siempre un particular a quien el ordenamiento jurídico impone, como una carga, la tarea de auxiliar a la administración de justicia[44]. En un sentido similar, Ripert lo consideraba como un mandatario de la justicia[45].

Actualmente, parte de la doctrina nacional concibe al síndico y al interventor, como auxiliares designados por el magistrado a cargo del concurso pero sin subordinación jerárquica al mismo, que actúan por derecho propio en cumplimiento de las funciones que establece la Ley, sujetos a un estatuto especial y dotados de facultades que son de origen legal[46].

En su reformulación moderna, la teoría del oficio considera que el hecho de calificar al síndico o al interventor como auxiliar de la justicia, no conlleva, necesariamente, la atribución de una naturaleza pública sino que supone, simplemente, el reconocimiento de la asignación de determinadas funciones de auxilio judicial[47]. En este sentido, se considera que el síndico o el interventor, constituye un auxiliar que actúa en nombre propio, con efecto inmediato sobre el patrimonio del deudor y en prosecución de un interés público[48].

III. Estatuto jurídico  

A. Requisitos para ser síndico o interventor

1. Condiciones subjetivas previstas en la LC para ser síndico o interventor en Montevideo

El art. 26 prevé las condiciones subjetivas para ser síndico o interventor. Debe ser electo de entre los profesionales universitarios o sociedades de profesionales o instituciones gremiales representativas, con actuación en materia concursal con personería jurídica que se encuentren inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales que llevará la SCJ.

a. Profesionalidad

Es decir que el síndico o interventor puede ser electo entre los siguientes sujetos:

·    Profesionales universitarios, como ya mencionamos se optó por un criterio amplio con las prioridades dispuestas en el art. 27 y los requisitos dispuestos en el inc. 2 de dicho artículo.

·    Sociedades de profesionales, la LC alude fundamentalmente a estudios de profesionales que se agrupan como sociedades de profesionales. El inc. 3 del art. 27 dispone que dichas sociedades de profesionales pueden tener o no personería jurídica a condición de que la mayoría de sus socios cumplan con los requisitos establecidos para los profesionales universitarios.

·    Instituciones gremiales representativas con actuación en materia concursal con personería jurídica, ejemplo de instituciones que reúnen dichos requisitos en la actualidad es la Asociación de Peritos Contadores del Uruguay, la Asociación Uruguaya de Peritos, la Liga de Defensa Comercial, el Colegio de  Contadores, el Colegio de Abogados y el Colegio de Síndicos e Interventores del Uruguay. No basta la representatividad referida, por supuesto. Debe estar incluido expresamente en el objeto social de dichas asociaciones y colegios la actuación como síndico o interventor en procesos concursales.

Claramente la LC consagra, siguiendo las tendencias más recientes de la  legislación comparada, como principio la profesionalización del síndico o interventor consagrando asimismo un criterio amplio en cuanto a los profesionales que pueden ser designados. Tal como analizaremos más adelante, este requisito de profesionalización va a ir acompañada con la inclusión de nuevos parámetros que debe guiarlo en el ejercicio de su cargo así como un agravamiento de su responsabilidad[49].

b. Registración

La elección de quienes actuarán como síndicos e interventores en cada caso concreto, le corresponde al juez. Este elige discrecionalmente entre los titulares de la lista confeccionada por la  SCJ[50]. 

* Convocatoria a interesados para integrar la lista de síndicos e interventores

El art. 27 establece el régimen para la conformación de la lista de quienes actuarán en los procesos concursales como síndicos o interventores.

El llamado lo realiza la SCJ, cada cuatro años.

En función de ese llamado, se conformará una lista con un mínimo de treinta titulares y treinta suplentes preferenciales, elegibles como síndicos e interventores concursales.

* Condiciones para presentarse a la convocatoria y criterios de selección

Para ser inscripto en el registro se requiere ser profesional universitario, con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional.

Entre los inscriptos, se practicará una selección teniendo en cuenta los antecedentes y experiencia de los postulantes para lo cual se otorgará prioridad a los egresados de los cursos de especialización para síndicos e interventores concursales, dictados por entidades universitarias o instituciones gremiales de profesionales universitarios[51].

El mismo artículo menciona que hasta tanto no existan egresados de estos cursos en número suficiente, se dará prioridad a los abogados, contadores públicos o licenciados en administración de empresas.

Podrán inscribirse, también, en dicho registro, sociedades de profesionales con o sin personería jurídica, a condición de que la mayoría de sus socios cumplan con los requisitos ya analizados e instituciones gremiales de empresarios con personería jurídica a las que no se exigen otros requisitos salvo su actuación en materia concursal.

La información que se inscribirá en este registro se encuentra detallada en el art. 42 de la LC que analizaremos más adelante.

* Reelección y mantenimiento en el cargo

Finalmente, el artículo bajo análisis habilita la reelección de los síndicos e interventores concursales estableciendo que vencido el plazo de cuatro años fijado para la vigencia de la lista podrán participar en la nueva elección.

En el inciso final, el art. 27 aclara, que las designaciones de síndicos o interventores se mantendrán aun cuando hubiera vencido el plazo de sus inscripciones.  

2. Condiciones subjetivas previstas en la LC para ser síndico o interventor en el interior de la República

Para el caso de los concursos radicados en el interior del país y en los pequeños concursos regulados en los arts. 236 y 237 de la LC (Título XII), se aplica el inc. 2 de la norma bajo análisis, el cual simplifica las condiciones subjetivas. En efecto, el mismo dispone que, con el fin de facilitar la designación, en dichos concursos los profesionales universitarios que no estén inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales pueden ser designados como síndicos o interventores Ahora bien, la LC en este caso limita los profesionales universitarios que pueden ser nombrados al disponer que debe tratarse de abogados, contadores públicos o licenciados en administración de empresas con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional o egresados de los cursos de especialización para síndicos e interventores concursales.

3. Inexistencia de incompatibilidad o prohibición

En primer lugar, la norma dispone que no podrán ser designados síndicos o interventores quienes no puedan ser administradores de sociedades comerciales. En este sentido, nos debemos remitir al art. 80 de la LSC, que dispone básicamente que no pueden ser administradores de sociedades mercantiles los que no tengan capacidad para ejercer el comercio, ni tengan prohibido el mismo.

Respecto de las personas físicas se requiere capacidad para el ejercicio del comercio. No pueden ser síndicos o interventores, por lo tanto, los menores de 18 años, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, ni los dementes, pues tienen prohibido el ejercicio del comercio. Tampoco pueden ejercer esta función, las corporaciones eclesiásticas, los clérigos, los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción (art. 27 CCom), y quienes se hallan en estado de interdicción, actualmente deberíamos designarlos como concursados (art. 29 CCom).

Seguidamente el art. bajo análisis, prevé una restricción respecto de quienes hubieran prestado cualquier servicio profesional al deudor en el plazo de cinco años anteriores. La norma busca así evitar la existencia de un conflicto de intereses previendo explícitamente una amplia prohibición que incluso se torna más difusa al extender la prohibición cuando se han prestado servicios «a personas especialmente relacionadas» con el deudor.

Finalmente, se prevé que no puede designarse como síndico o interventor a quienes en el último año hubieran sido nombrados síndicos o interventores en dos concursos. La norma hace la precisión de que si hubieran sido designados síndicos en concursos de sociedades que formen un grupo, se considerarán como un solo concurso. Se crea un régimen especial para sociedades de profesionales e instituciones gremiales de empresarios con personería jurídica, elevando el límite a diez.

B. Retribución

1. Caracteres generales de la retribución
a. Prededucibilidad

Los síndicos e interventores tienen derecho a ser retribuidos con cargo a la masa[52]. Su crédito es prededucible. Cobran antes que los acreedores concursales. No cobran en moneda de quiebra[53].

b. Exclusividad

El art. 2 del Decreto n° 180 del 23 de abril del 2009 establece que, por el ejercicio de las funciones atribuidas por la LC, los síndicos e interventores no pueden percibir con cargo a la masa activa, otros importes diferentes a las retribuciones que le correspondan con arreglo a sus disposiciones.

Se exceptúan de esta regla las retribuciones de los auxiliares del síndico o del interventor que éste haya sido autorizado a designar y a retribuir por el juez del concurso con cargo a la masa, de conformidad con lo dispuesto por el art. 30 de la LC, así como los gastos justificados de desplazamiento fuera del departamento en el cual estuviera radicado el trámite del concurso (art. 2, inc. 2, Decreto 180/009).

El síndico o el interventor no pueden aceptar del concursado, de los acreedores o de terceros, retribución complementaria o compensación de clase alguna, en dinero o en especie, por el ejercicio de las funciones atribuidas por la LC, salvo que estas compensaciones hubieran sido aprobadas previamente por el juez (art. 2, inc. 3, Decreto 180/009).

2. Determinación y percepción de la retribución

El síndico o el interventor, debe presentar un informe ante el juez de concurso, en el que estimará sus honorarios. En función de dicho informe y de acuerdo con los términos establecidos por el Decreto 180/009, el juez fija la cuantía de la retribución y la forma en que debe ser pagada[54].

La retribución se determina separadamente, por el desempeño de la función de síndico o interventor, durante la etapa de convenio y durante la etapa de liquidación[55].

a. Retribución por la etapa de convenio

Según lo que dispone el art. 4 del Decreto 180/009, la etapa de convenio se considera finalizada con la resolución judicial que dispone la liquidación de la masa activa.

* Retribución básica

El art. 5 del Decreto 180/009 establece que, en el caso de la designación de un interventor, la retribución del mismo será fijada sobre la base del valor de la masa activa, según la tabla que se establece a continuación en unidades indexadas (UI):

Activo (Hasta UI)

Importe
retribución (UI)

Resto de activo
(Hasta UI)

Porcentaje sobre
el resto del activo

0

0

3:000.000

2,000

3:000.000

60.000

9:000.000

1,500

12:000.000

195.000

23:000.000

1,000

35:000.000

425.000

35:000.000

0,500

70:000.000

600.000

70:000.000

0,200

140:000.000

740.000

560:000.000

0,100

700:000.000

1.300.000

En adelante

0,050

En el caso de designación de un síndico que sustituya al deudor en la administración o disposición de sus bienes, el juez del concurso, a su prudente arbitrio, podrá aumentar hasta un 50% las sumas que resulten de la aplicación de la tabla anterior.

De acuerdo con lo dispuesto en el inc. 3 del art. 5 del Decreto 180/009, el valor de la masa activa será el que resulte del informe final del síndico o del interventor, aprobado por la junta de acreedores. Hasta que no exista una «valuación definitiva de la masa activa», el juez aplicará el arancel sobre el valor de la masa activa que figure en el inventario presentado por el deudor.

Por el tenor literal del inc. 3 del art. 5 del Decreto, se puede considerar que existe una «valuación definitiva de la masa activa», recién cuando el informe final del síndico o el interventor ha sido aprobado por la junta de acreedores. Además, hasta que el inventario no es aprobado por la junta, está sujeto no sólo a impugnaciones que determinen la inclusión o la exclusión de bienes y derechos, así como a la modificación de la valoración de los elementos de la masa activa (art. 78 LC), sino a los avatares de diversas acciones de reintegración (art. 80 y ss. LC) o reducción de la masa (art. 88 y ss. LC).

Si la junta de acreedores se suspende debido a la presentación de una propuesta anticipada de convenio (art. 163 LC), nunca llegará a existir una «valuación definitiva de la masa activa». Entendemos que, en ese caso, de acuerdo con el criterio que subsidiariamente contiene el inc. 3 del art. 5 del Decreto 180/009, para los casos en que la junta no haya aprobado el informe del síndico o el interventor, el arancel se habrá de aplicar sobre la valoración que hizo el propio deudor de su masa activa en el inventario con que debió acompañar su solicitud de declaración de concurso (art. 7, n° 2, LC).

Si el deudor no presentó inventario alguno, ni fue posible para el síndico o interventor, identificar bienes del deudor, que conformen la masa activa del concurso, no será posible recurrir al Decreto 180/2009. En su lugar, estimamos que corresponde aplicar el Arancel del Colegio de Abogados.

De acuerdo con lo que establece el lit. m, del art. 13 del Arancel referido, «en los procesos concursales…, la cuantía del asunto será determinada por la mitad del monto total del Activo o pasivo, estándose en todo caso, a aquel que resulte mayor». En caso de complejidad en la tramitación, el Arancel dispone que se considerará el monto integro.

* Circunstancias que aumentan o reducen la retribución

El Decreto 180/009 prevé tres circunstancias en las que la retribución básica puede ser aumentada y una hipótesis en la que pude ser abatida.

En cuanto a las hipótesis de aumento, en primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 5, inc. 2, del Decreto 180/009, la retribución del síndico que sustituya al deudor en la administración o disposición de sus bienes, resultará de la misma tabla que se aplica al interventor, aumentada hasta un 50 % según el prudente arbitrio judicial[56].

En segundo lugar, la retribución puede aumentar en función de la mayor complejidad del concurso. El Decreto enumera los casos que considera de mayor complejidad. Son los siguientes: cuando exista una discrepancia mayor el 25 por ciento entre el valor de los bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado, o entre el importe del pasivo que resulte de la relación de acreedores presentada por el deudor y la definitivamente aprobada; cuando más de una cuarta parte de los bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor se encuentren en el exterior, siempre que el valor total de los mismos sea superior a UI 35:000.000; cuando el número de acreedores concursales sea superior a 500; cuando el número de trabajadores empleados por el deudor sea superior a 250 a la fecha de declaración del concurso; cuando el número de establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas del deudor fuera superior a 10 o, al menos tres se encuentren radicados fuera de la sede judicial del concurso; y cuando el deudor hubiera emitido valores de oferta pública, que tengan o hubieran tenido cotización bursátil. En estos casos, la suma que resulte de la aplicación del art. 5 del Decreto se incrementa hasta un cinco por ciento por cada uno de los supuestos enumerados.

En tercer lugar, para la hipótesis en que se aprueba un convenio presentado por el deudor en el marco del art. 163 de la LC, el art. 7 del Decreto 180/009 prevé que la suma que resulte de la aplicación de los criterios establecidos en los arts. 5 y 6 del Decreto, se incremente en un 25 por ciento.

En cuanto a la hipótesis de abatimiento de la retribución, en el inc. 4 del art. 5 del Decreto 180/009 se prevé una reducción de un 25 por ciento, en el caso de suspensión superviniente de la legitimación del deudor, de conformidad con lo dispuesto por el art. 45, n° 4, de la LC.

* Percepción de la retribución en la etapa de convenio

La forma en que el síndico o el interventor, percibirá su retribución, se encuentra minuciosamente detallada en el Decreto 180/009. El juez, no obstante, puede resolver otra forma de distribución, en función de la facultad que le confiere el art. 34, inc. 2, de la LC, para resolver la forma en que debe ser pagada la retribución[57].

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 8 del Decreto 180/009, salvo decisión judicial en contrario, la retribución del síndico o del interventor correspondiente a la etapa de convenio se abona de la siguiente forma:

El 50 por ciento en una o más cuotas, durante la tramitación de la etapa de convenio, siempre que existan recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables de la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor.

El 50 por ciento restante, dentro de los cinco días siguientes al de la resolución judicial firme que ponga término a la etapa de convenio, por aprobación judicial de convenio, apertura de liquidación o por cualquier otra causa.

La suma percibida de conformidad con lo referido en el lit. “a”, tiene la naturaleza de pago a cuenta, resultando ajustada por el juez en el momento de concluir la etapa de convenio, en función de la determinación final del valor de la masa activa y de la actuación del síndico o del interventor en esta etapa del procedimiento (art. 8, inc. 2).

b. Retribución por la etapa de liquidación

* Determinación de la retribución por la etapa de liquidación

El art. 9 del Decreto 180/009 establece que la retribución del síndico en la etapa de liquidación será determinada de conformidad con el arancel básico previsto para el interventor concursal en el inc. 1 de su art. 5, incrementada por los criterios establecidos en el art. 6, en función de la mayor complejidad del concurso, según el siguiente detalle:

Entre el primero y el sexto mes de la etapa de Liquidación percibirá una retribución mensual equivalente al 10 por ciento de la que corresponda por aplicación del arancel básico y de los incrementos procedentes.

A partir del séptimo mes, la retribución mensual se reducirá al 5 por ciento, caLClada sobre la misma base.

En ningún caso, la retribución básica a ser percibida por el síndico en esta etapa superará el 100 por ciento del arancel básico previsto para el interventor concursal en el inc. 1 del art. 5 (art. 9, inc. 2, Decreto 180/009).

* Percepción de la retribución en la etapa de liquidación

La retribución será percibida dentro de los cinco primeros días de cada mes, siempre que existan recursos líquidos suficientes o bienes fácilmente realizables de la masa activa y siempre que la disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del giro del deudor, para los casos de que la empresa se encuentre en marcha (art. 9, inc. 3).

* Retribución complementaria

Según lo dispuesto en el art. 10 del Decreto 180/009, bajo el nomen iuris de «retribución complementaria», resulta que el síndico o el interventor tendrán derecho a percibir como retribuciones complementarias: 

el 5 por ciento del incremento neto del valor de la masa activa por el ejercicio de las acciones de reintegración de la masa activa o de responsabilidad de los administradores o de los integrantes del órgano de control interno, que hubieran promovido; y

el 1 por ciento del precio de venta de la empresa en marcha que supere en más de un 20 por ciento el valor de tasación de la empresa (art. 123, n° 6, LC).

c. Recursos

La decisión judicial que fija la retribución es recurrible por el síndico o el interventor y por las personas legitimadas para solicitar la declaración judicial de concurso.

Los recurrentes deben expresar la suma que consideran que corresponde pagar. El recurso tendrá efecto suspensivo sólo respecto del importe por el que exista controversia (art. 34 LC). De manera que el juez puede autorizar al síndico o al interventor, a cobrar el importe no controvertido[58].

3. Modificación y pérdida de la retribución
a. Modificación de la retribución

El art. 11 del Decreto 180/009 dispone que en cualquier estado del procedimiento concursal, el juez podrá, actuando de oficio o a solicitud de persona legitimada, modificar la retribución del síndico o del interventor, siempre que exista justa causa.

Se entenderá, entre otras circunstancias, que existe justa causa cuando hubiera cambiado la situación de intervención o de suspensión de facultades del deudor, cuando se hubieran constatado un cambio sustancial en el valor del activo social o la variación de cualquiera de las circunstancias tomadas en cuenta para la fijación de la remuneración (art. 11, inc. 2, Decreto 180/009).

La modificación de la retribución producirá efectos a partir de la fecha de la resolución judicial firme que la disponga (art. 11, inc. 3, Decreto 180/009).

b. Pérdida de la retribución

El art. 12 del Decreto 180/009 establece que, en caso de separación del síndico por prolongación indebida de la liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 179 de la LC, el mismo perderá el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que, en concepto de retribución, hubiera percibido desde la resolución judicial que lo hubiera designado.

C. Rendición de cuentas

1. Rendición de cuentas del síndico

La obligación de rendir cuentas, que esta norma pone a cargo del síndico, es la consecuencia del deber genérico de informar que tiene todo aquél que gestione intereses ajenos, una vez que ha concluido su cometido[59]. La rendición de cuentas permite a los interesados en el concurso obtener la información necesaria para evaluar la actuación  del síndico de modo de, eventualmente, responsabilizarlo por el incumplimiento de sus obligaciones. Por otra parte, también, tiene como finalidad favorecer la función de dirección del proceso a cargo del juez.

El síndico no puede ser dispensado de este deber. Es, también, un deber indisponible e indelegable pues, no obstante el auxilio de terceros, la rendición de cuentas es un acto de exclusiva responsabilidad del síndico.

  El artículo en análisis dispone los casos en que el síndico debe rendir cuentas, sin perjuicio de su obligación de presentar informes como, por ejemplo, el que prevé en el art. 178 de la LC respecto del estado de la liquidación.

a. Rendición de cuentas a solicitud de la comisión de acreedores

En caso de existir[60], la comisión de acreedores (art. 130 y ss.) podrá, en cualquier momento, solicitar al síndico la rendición de las cuentas de su gestión.

La LC omitió toda referencia al procedimiento de solicitud de este informe así como al plazo en el cual el síndico debe hacerlo efectivo, que quedará al arbitrio del juez del concurso.

b. Rendición de cuentas al suspenderse o concluirse el proceso

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 180 de la LC, cuando el producido de la liquidación de la masa activa haya sido totalmente utilizado para la satisfacción de los acreedores, el síndico debe solicitar la conclusión o la suspensión del concurso. En lo que refiere a la suspensión, conforme al art. 208, el síndico deberá presentar la rendición de cuentas conjuntamente con la solicitud de suspensión del concurso. En esta rendición de cuentas se deberá acreditar la inexistencia o el agotamiento de la masa activa sin la integra satisfacción de los acreedores, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 207 de la LC.

En el caso de  conclusión del proceso, el art. 212 de la LC prevé  la presentación de las cuentas  conjuntamente con dicha solicitud, de modo de demostrar el cumplimiento del convenio o la integra satisfacción a los acreedores.

En todas las hipótesis anotadas, cualquier persona a la que se le haya dado traslado de la solicitud de suspensión o de conclusión del proceso, podrá impugnar las cuentas presentadas por el síndico. Si no existen observaciones el juez aprobará las cuentas presentadas (art. 208, inc. 3 y 4, y art. 212, inc. 4 y 5).

c. Rendición de cuentas en caso de cese del síndico antes de la conclusión del concurso

  El cese de la labor del síndico se puede configurar por renuncia (art. 29), por separación del cargo (art. 36) y por prolongación indebida del tiempo de la liquidación (art. 179)[61]. Cuando alguna de dichas hipótesis se configura,  el síndico saliente debe rendir cuentas de su actuación pero sólo si lo solicita el nuevo síndico o la comisión de acreedores.

La rendición de cuentas debe presentarse en el plazo de un mes, contado desde la fecha en que haya quedado firme el auto que declara el cese del síndico. Una vez solicitadas las cuentas, el juez dictará sentencia ordenando su presentación en el término que entienda prudente, puesto que el legislador no ha dispuesto ninguno en particular.  

Martínez Blanco advierte que la comisión de acreedores puede solicitar la rendición de cuentas en cualquier oportunidad  (art. 38, n° 1) y, también, en el caso de cese del síndico antes de operar la conclusión del concurso (art. 38, n° 3)[62]. Ciertamente, esta reiteración parece innecesaria.

2. Rendición de cuentas del interventor

A diferencia de la rendición de cuentas a cargo del síndico, el interventor sólo debe rendir cuentas cuando lo acuerde el juez del concurso y lo solicite la comisión de acreedores.

Puede suceder que el interventor no sea llamado a rendir cuentas. Ello ocurrirá toda vez que  no exista comisión de acreedores que solicite su presentación[63]. A lo anterior, debemos agregar que la LC no obliga al interventor a rendir cuentas cuando ha cesado en su cargo antes de la conclusión del proceso. Tal como analizamos oportunamente, el interventor, igual que el síndico, puede ser separado de su cargo en virtud del art. 36. De modo que, a nuestro entender, la LC debió haber previsto la obligación de rendir cuentas, también, en este caso. Igualmente, nada impide al juez del concurso solicitar al interventor el cumplimiento de este acto en uso de su poder de dirección del proceso concursal, instado por el nuevo interventor o por la comisión de acreedores[64].

3. Aprobación de las cuentas
a. Contenido y formalidades de la rendición de cuentas

Antes de ingresar al análisis del procedimiento de aprobación de las cuentas, cabe destacar que el artículo en análisis menciona que el síndico o el interventor deben rendir las cuentas de su gestión acompañando «la documentación respaldante». Esta es la única exigencia que la LC impone  respecto a la forma cómo deben presentarse las cuentas.

Nuestro legislador no ha hecho distinciones, por lo que el síndico o el interventor deberán adjuntar a su informe toda la documentación que demuestre los actos realizados, sin importar su relevancia. Quedarían exceptuados aquellos documentos que ya estuvieron, de alguna manera, a disposición de los interesados en el concurso, como es el caso de los informes previos, las autorizaciones solicitadas, etc.[65].

La rendición de las cuentas deberá ser exhaustiva y suficiente. En ese sentido, habrá de contener toda la información que permita justificar adecuadamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas por la Ley. La labor del síndico o del interventor, sólo se podrá apreciar si la rendición de cuentas abarca los actos de gestión propiamente dichos (relación de los recursos administrados, relación de las obligaciones y aplicación de los activos a su cancelación) y también, la descripción de otros actos cumplidos durante el proceso como, por ejemplo, la presentación de los variados informes, su oportunidad, etc.[66]. Además, debe ser lo suficientemente clara como para que los interesados puedan evaluar el trabajo del síndico o del interventor.

Así, la rendición  deberá incluir la cuenta propiamente dicha, cuya formulación obedecerá a parámetros contables y una relación teórica, explicativa,  que  describa las operaciones efectuadas que justifiquen el resultado[67]. Para su elaboración, el síndico o el interventor utilizará los datos que, seguramente, ya ha incluido en los distintos informes presentados en el proceso concursal.

b. Procedimiento de aprobación de las cuentas

   Presentadas las cuentas, quedarán de manifiesto en el juzgado por el plazo de quince días. Dentro de ese período, el deudor, la comisión de acreedores y los demás interesados que hubieran comparecido en el proceso, podrán formular observaciones.

Si no se presentaran objeciones dentro del plazo legal, el juez aprobará las cuentas. Esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 40 inc. 2 de la LC, no admite recurso alguno. En consecuencia, ni siquiera corresponde el recurso de reposición que, según el art. 252, es oponible respecto de todas las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento concursal. 

  Ahora bien, en el supuesto de que se formularan observaciones, la LC no dispone ningún procedimiento especial para sustanciar esta controversia. Estimamos que la misma, en virtud del art. 250, debería ser sustanciada conforme al procedimiento de los incidentes fuera de audiencia, establecido en el CGP. En cambio, no nos parece viable sostener que presentados los reparos, el juez, inmediatamente, deba dictar sentencia rechazando o aprobando las cuentas. Antes bien, entendemos que el juez debe conferir traslado al síndico o al interventor para que, en el plazo de seis días, formule los descargos correspondientes, acompañando la probanza de que disponga. Una vez evacuado el traslado y diligenciada la prueba ofrecida por las partes o solicitada por el tribunal, si así fuera el caso, el juez del concurso dictará la sentencia[68].  Esta sentencia podrá ser recurrida mediante el recurso de reposición y apelación con efecto suspensivo.  

Respetar el legítimo derecho de defensa del síndico o del interventor, dándole traslado de las observaciones formuladas y consecuentemente permitiéndole aportar prueba,  no es una cuestión menor si consideramos la severidad de la sanción prevista en el art. 41 de la LC, para  los casos de rechazo de las cuentas.

4. Sanción por rechazo de las cuentas

En el caso de que el juez del concurso rechace las cuentas del síndico o interventor, la sanción es su inhabilitación  para intervenir en cualquier otro concurso  durante un período que oscilará entre cinco y veinte años.

Dicha sanción deberá ser comunicada por el juez al Registro de Síndicos e Interventores Concursales (art. 42 n° 6).

El artículo explícitamente dispone que dicha sanción pueda ser aplicada sin perjuicio de las acciones de responsabilidad patrimonial y criminal que eventualmente correspondan.

Debemos advertir dos situaciones que pueden llevar a confusión. Una cosa es el rechazo de las cuentas presentada por el síndico o por el interventor y otra, muy distinta, el incumplimiento del deber de rendir cuentas, sea por omisión o sea por insuficiencia. La desaprobación o el rechazo, como indica la norma en estudio, es la consecuencia de la exitosa oposición a la rendición de cuentas y es la que desencadena las severísimas consecuencias que allí se detallan. Ante el incumplimiento, en cambio, corresponde que el juez del concurso intime el cumplimiento. En función de la respuesta del síndico o del interventor podría condenárselo a  resarcir el daño causado, sin perjuicio de configurarse una justa causa que permitiría la eventual separación de su cargo[69],  de acuerdo a lo dispuesto en el art. 36 de la LC.

D. Responsabilidad

1. Estándar de conducta exigido a los síndicos e interventores
a. Distinción con el buen padre de familia y con el buen hombre de negocios

  La LC dispone un nuevo estándar de conducta para la actuación de los síndicos e interventores al exigirle la diligencia de un «ordenado administrador y de un representante leal».

  La LC se aparta así tanto del estándar de buen padre de familia contenido en el CC y del estándar del buen hombre de negocios contenido en la LSC para medir la responsabilidad de los administradores sociales. La fuente es el proyecto de Olivera García que consideró la LCE la cual contiene en su art. 35 el mismo estándar de conducta respecto de la actuación de los administradores concursales y los auxiliares concursales[70].

  Los parámetros exigidos son dos: en el ámbito de la esfera interna de actuación, los síndicos e interventores deben manejarse como administradores ordenados, y a su vez, en la actuación externa, se le impone el estándar de la actuación leal[71].

  La LC prevé la continuidad empresarial o societaria, bajo la dirección del deudor, en coadministración con el interventor en los casos de concurso voluntario pero en los casos de concurso necesario el deudor o administrador anterior son separados de la dirección, quedando el síndico a cargo de la administración de la concursada. Esta novedad de la LC torna más trascendente el análisis de la diligencia y responsabilidad del síndico.

b. Concepto de «ordenado administrador» y «representante leal»

Como señala Miller Artola, tanto en el Derecho comparado, como en la doctrina nacional, cuando se trata de analizar la actuación del síndico como administrador las tendencias son fundamentalmente dos: considerar al síndico como un conservador de los bienes del concurso o considerarlo como un auténtico empresario.

En la primera postura, la labor del síndico debe basarse en mantener la situación evitando o tratando de evitar la fuga de bienes, situaciones de hecho que impliquen usurpación de bienes o bien un mayor deterioro de los mismos. Pero ello no implica que únicamente deba conservar los bienes si no que debe administrar los bienes (tanto la masa activa, pasiva como trabajadores, etc.) del modo más conveniente para los acreedores (art. 74 LC y art. 2 Decreto 182/009)[72]. 

En la segunda posición, se considera al síndico como un nuevo administrador de la concursada, que debe gestionar la misma como un auténtico empresario, como un comerciante al frente de su establecimiento, rol que le impone adoptar mayores riesgos, ejercitar el comercio y responder con la diligencia de un buen hombre de negocios.

  La diferencia entre ambas posturas determina el ejercicio del cargo por el síndico y medirá su grado de responsabilidad.

  La interpretación literal del término ordenado administrador claramente conlleva su distinción con el concepto de buen hombre de negocios.

  En este sentido, el concepto de administración ya ha sido analizado por la doctrina nacional en oportunidad de estudiar el órgano de administración social y consideramos que las conclusiones allí vertidas son trasladables a nuestro análisis. En efecto, Rodríguez Olivera y López Rodríguez expresan que en el Derecho civil la administración significa conservación de un patrimonio y una enajenación o un gravamen son negocios dispositivos que exceden la función de administración. En cambio, en materia societaria, el administrador podrá realizar actos dispositivos, es decir, podrá enajenar, adoptar gravámenes y arrendar bienes sociales (art. 79 inc. 2 LSC). Dichos autores agregan, que si existen administradores es en la medida en que la sociedad necesita de personas físicas para producir y declarar su voluntad; éstos pueden actuar realizando todas aquellas operaciones requeridas para lograr el objeto social y pueden ser necesarios tanto actos de mera administración, como actos de disposición y riguroso dominio[73]. 

Es decir, que el síndico o interventor de un concurso no sólo deberá administrar en el sentido de conservar los bienes del concurso sino que, también, podrá disponer de los mismos pero la LC prevé que debe hacerlo en forma ordenada.

El Diccionario de la Lengua Española conceptualiza el adjetivo ordenada como «que guarda orden y método en sus acciones»[74]. Es decir, que el síndico o interventor deberá administrar en ese sentido lato utilizado en el ámbito societario y de forma ordenada. Por lo que deberá, siguiendo un método, estar al frente de la masa activa conservando los bienes y derechos que integran dicha masa.

Coadyuvantemente, como expresa Miller Artola el análisis racional de cuál es la voluntad contenida en la LC, es decir la ratio legis, es claro en cuanto a alentar y promover la posibilidad de una mejor o más eficiente recuperación de los créditos por parte de los acreedores y además dar a la concursada una oportunidad ultima de poder transferirse como un todo organizado incluyendo a sus trabajadores. La interacción de la LC entre sus diversas disposiciones y en este caso agregamos, también, el Decreto 182/009 parte de esta interpretación lógico y contextual. El contexto normativo nos indica que el síndico debe administrar a la concursada mientras se desarrolla el proceso licitatorio o bien se entiende que ello no es factible y se ocurre a la venta por separado de activos. El decreto reglamentario dispone en su art. 4:

«la fecha de la licitación no podrá superar los noventa días de decretada la liquidación. Esta fecha podrá ser prorrogada en forma excepcional y por una única vez hasta por noventa días.»

Como concluye Miller Artola, la administración del síndico es a término y por un lapso relativamente breve. Dicha brevedad en el tiempo, nos trae la pauta de que el cometido de dicha administración es más conservatorio y dedicado a reunir todos los bienes que integran la masa activa de la concursada y preparar diversos informes y proyectos, pliegos y proyectos, más que emprender políticas empresariales a mediano plazo siquiera o la de aprobar un plan de negocios[75].

Con todos estos elementos consideramos que claramente se puede concluir sin hesitaciones que el legislador se apartó ex profeso del concepto de buen hombre de negocios extensamente analizado por la doctrina nacional. La finalidad es no exigirle al síndico o interventor, quienes administrarán o co-administraran los bienes de la concursada, el actuar de un empresario. Es decir, sin perjuicio que la LC profesionalizó la figura del síndico e interventor, el mismo no debe comportarse en el ejercicio de su cargo como un empresario emprendiendo nuevos negocios, eso no es lo que el legislador quiere exigirle al síndico o interventor. En efecto, no puede pretenderse que actúe como un empresario, no puede arriesgar la preservación de los bienes de la empresa por asumir riesgos comerciales[76]. El mismo debe priorizar en el breve lapso de su mandato la conservación de los bienes tangibles e intangibles que componen la persona o sociedad concursada antes que pretender una ganancia o un dividendo con nuevas estrategias empresariales y búsqueda de negocios. Obviamente, como expresa Miller Artola, si esto último se logra, bienvenido sea, ya que la concursada no solamente habrá no perdido su valor sino acrecentado el mismo, para satisfacción de la masa de acreedores del concurso[77].  

  Respecto de la exigencia de actuar como un “representante leal” cabe destacar que el término representante no debe ser interpretado como refiriéndose a la representación de Derecho civil sino que entendemos que la LC quiso significar que el mismo debe con su actuar procurar la defensa de los intereses del concurso. En este sentido, la conducta del síndico o interventor debe estar orientada por un deber de lealtad que responde a la aplicación del principio general que impone la ejecución de los contratos de buena fe[78]. Como aplicación principal de este deber señalamos la obligación de anteponer en todo momento el interés del concurso a los intereses propios o de terceros[79].

  En este mismo sentido, sobre la diligencia exigida al síndico o interventor, nos parece interesante citar a Tirado Martí, quien manifiesta:

«En realidad, cuando la Ley conmina a los administradores a ejercer el cargo con la diligencia de un ‘ordenado administrador’ se está refiriendo al nivel comportamiento propio de un ‘ordenado administrador concursal’. Aunque la interpretación parezca convertir la expresión legal en una forma tautológica, no es así. Con ella se quiere expresar que los miembros del órgano de administración deben observar un comportamiento diligente, atento, utilizando la pericia y los conocimientos exigibles de un sujeto con las características subjetivas propias de personas con su formación[80]  

  Sin perjuicio de referirse al derecho español, sus conclusiones son aun más relevantes en  nuestra LC en la cual se prevé una sindicatura unipersonal, por lo que claramente la vara con que se mida la diligencia aplicada por el síndico o interventor en el ejercicio de su cargo debe considerarse con base en su profesión y conocimientos de la materia concursal. Podremos estar ante un abogado, contador, licenciado en administración de empresa el cual podrá nombrar auxiliares (claramente un abogado necesitará considerando la complejidad del concurso el auxilio de un contador) pero en principio a su costo. Por lo expuesto, el análisis de la diligencia exigida por el texto legal debe ser subjetiva considerando la pericia de cada síndico o interventor en concreto.

2. Prohibición de adquirir bienes y derechos de la masa activa

 El art. 33 prohíbe que el síndico y el interventor adquieran por sí o por persona interpuesta bienes y derechos que integren la masa activa del concurso. Esta prohibición tiende a evitar el conflicto de intereses que existiría si se efectivizan dichas adquisiciones y a  su vez implica una eventual aplicación del principio general de actuación del síndico o interventor como representantes leales[81].

a. Ámbito objetivo de la prohibición

La prohibición alcanza a todos los negocios jurídicos que vayan dirigidos a producir el efecto de trasmitir la titularidad de los bienes o derechos que integran la masa activa del concurso al síndico o interventor (compraventa, permuta, donación, dación en pago, transacción), o permitan su posterior adquisición por acto unilateral del adquirente (opciones compra, contrato de leasing, etc.). La prohibición no alcanza a los negocios jurídicos que no tienen ese efecto traslativo del dominio. Claramente, en estos negocios no traslativos puede, también, presentarse el conflicto de intereses que intenta evitar la norma pero como analizaremos, en el siguiente párrafo, la prohibición no puede ser extendida por analogía a estos casos[82].

La doctrina española ha pretendido considerar incluido en la precitada prohibición el supuesto inverso, es decir, aquel en el que el síndico o interventor transmita a la masa un bien o derecho de su titularidad contra el pago por la masa, pues el riesgo es el mismo. En esta misma línea de razonamiento, se han pronunciado respecto de la contratación de servicios por parte del síndico o interventor a una sociedad  de su propiedad  o a una sociedad participada por ellos para que preste dichos servicios al concursado durante la tramitación del proceso de concurso[83].

No tenemos el gusto de compartir estas conclusiones en mérito a que el art. 33 de la LC únicamente prohíbe la adquisición de bienes o derechos de la masa por el síndico o el interventor y no corresponde extender la misma y sus sanciones a situaciones análogas. Las mismas importaran una violación a la debida diligencia que la LC impone a la figura del síndico o interventor y es, en este sentido, que el podrán ser responsabilizados por sus actos en el ámbito del art. 35 de la LC.

En el marco de dicha interpretación estricta, el objeto de la prohibición alcanza a todos los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso. Como señala Tirado Martí la pertenencia a la masa del bien o del derecho es un presupuesto de la acción[84].

b. Ámbito subjetivo de la prohibición

La prohibición bajo análisis alcanza al síndico e interventor, tanto cuando actúen directamente, como por interpuesta persona.

La norma no prevé qué sucede en el supuesto en que el bien o derecho sea adquirido por los auxiliares designados por el síndico o interventor, con autorización del juez del concurso. El conflicto de intereses que tiende a evitar esta norma se plantea a su respecto en iguales términos. Entendemos, no obstante, que en dicho supuesto será admisible contra ellos, la acción de responsabilidad prevista en el art. 35 de la LC.

c. Ámbito temporal de la prohibición

Respecto del ámbito temporal de aplicación de esta prohibición, cabe destacar que no es necesario que el bien o derecho ingrese en el patrimonio del síndico o interventor, mientras se encuentre en el ejercicio de sus funciones y, ni siquiera, durante la tramitación del proceso concursal. La circunstancia relevante es que el negocio que se celebra sea jurídicamente adecuado para producir la adquisición y que se concluya mientras el síndico o interventor se encuentre en funciones[85].   

d. Sanción en caso de infracción

El inc. 2 dispone como sanción tanto la devolución del bien adquirido en infracción a la prohibición dispuesta en esta norma como la inhabilitación del síndico o interventor[86]. En primer lugar, se dispone la restitución del bien a la masa y el síndico o interventor no tendrá derecho a reclamar contraprestación alguna.

En segundo lugar, la norma dispone que el síndico o interventor quedará inhabilitado. El legislador tomó esta sanción de la LCE, la cual prevé expresamente que del contenido del auto por el que se acuerde la inhabilitación se dará conocimiento al Registro Público Concursal regulado en el art. 198 de la LCE. Nuestro legislador debería haber previsto la misma solución.

En este sentido, entendemos que dicha inhabilitación debería ser comunicada, en el ámbito del art. 43, al Registro de Síndicos e Interventores. El legislador omitió incluirla dentro de la nómina de actos y hechos inscribibles en el Registro del art. 42. Así como deben inscribirse por el n° 5 de dicho artículo las acciones de responsabilidad y su resultado debe, también, procederse a la inscripción de esta inhabilitación. Podría entenderse que se encuentra incluida en el art. 42, n° 7, que contiene  una norma residual. 

Del texto legal no resulta el alcance de la inhabilitación: si se inhabilita al síndico o interventor para continuar en el concurso en el cual se transgredió la prohibición o para el desempeño de toda actividad como síndico o interventor. Del tenor literal de la norma legal parece desprenderse que queda inhabilitado para el desempeño de toda actividad como síndico o interventor, pero el legislador omitió en este artículo disponer una limitación temporal de dicha inhabilitación.

3. La acción concursal de responsabilidad contra síndicos e interventores

El art. 35 de la LC establece una acción concursal para la reparación del daño causado a la masa pasiva, tanto por acción como por omisión, del síndico, el interventor o sus auxiliares, siempre que dicha acción u omisión hayan sido contrarios a la Ley o no se haya tenido la debida diligencia.

a. Legitimación

* Legitimación pasiva

El síndico o el interventor, en cuanto profesionales, fueron siempre pasibles de responsabilidad. No hay en ello novedad alguna.

La atribución de responsabilidad a los auxiliares nombrados con autorización del juez es, en cambio, lo que llama la atención. Si los auxiliares sólo cumplen tareas de asistencia y asesoramiento al síndico o al interventor, no están en condiciones, per se, de causar daño alguno a la masa pasiva. Los únicos que pueden realizar actos u omisiones contrarios a la Ley o sin la diligencia debida, que afecten a la masa pasiva son, naturalmente, el síndico y el interventor. En principio, el único legitimado para realizar actos de administración o disposición sobre los bienes es el síndico (art. 46 LC), así como el único legitimado para autorizar al deudor a contraer, modificar o extinguir obligaciones, conferir, modificar o revocar poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa, es el interventor (art. 47 LC). En todo caso, si el auxiliar no es diligente en su asistencia al síndico o al interventor, estos podrán sustituirlos en cualquier momento[87].  

En cambio, si se admite que los auxiliares pudieran cumplir funciones propias del síndico o del interventor, entonces, quedaría plenamente justificada su legitimación pasiva frente a la acción por responsabilidad concursal. Si bien la facultad de que el síndico o el interventor, deleguen las funciones propias de su cargo en auxiliares, no está explícita en la LC, hay un par de alusiones a esta posibilidad en el art. 30. En primer lugar, en su inc. 1, se prevé que la autorización judicial especifique «las funciones a desarrollar» por los auxiliares y, en el inc. 2, hay una referencia a las «funciones encomendadas».

* Legitimación activa

Los legitimados activos para promover la acción de responsabilidad del síndico o interventor, son tanto el deudor como sus acreedores. Todos los acreedores se encuentran legitimados, puesto que la LC no hace distinción alguna.

La atribución de legitimación activa al deudor y a los acreedores, es una consecuencia lógica del objeto de la acción: reparar el daño causado a la masa[88].

b. Elementos de la responsabilidad concursal de síndicos, interventores y auxiliares

La responsabilidad de los síndicos o interventores surge cuando los mismos infringen un deber que trae como consecuencia un daño y, entre la actuación o la omisión, y el daño existe una relación de causalidad y un criterio de imputación que lo justifique. El régimen jurídico de la responsabilidad está formado por las previsiones especiales del Derecho concursal y por el régimen general de la responsabilidad civil.  

* Hecho ilícito

La acción de responsabilidad establecida en el art. 35 de la LC, se funda en actos u omisiones, contrarios a la Ley.

Puesto que la LC utiliza genéricamente la expresión Ley, es muy claro que se incurre en responsabilidad no sólo  por actos y omisiones contrarios a la LC sino que debe interpretarse en sentido amplio, abarcando la contravención a cualquier norma de rango legal[89].

Como ya mencionamos al analizar el estándar de conducta aplicable a los síndicos e interventores, en el ejercicio de su cargo, el art. 32 de la LC dispone que deben desempeñarlo con la «diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal».

La diligencia debida debe ser analizada de acuerdo a la diligencia exigible a una persona con su formación. En este sentido, en base a la profesión y antecedentes del síndico o interventor designado para el caso concreto, es que debe ser medida su responsabilidad. Coadyuvantemente, debe considerarse las particularidades del concurso, su complejidad y las particularidades que rodean el mismo.

Lo expuesto es válido para la responsabilidad concursal de síndicos, interventores y auxiliares, para el resarcimiento de los daños causados por la infracción de un deber propio del cargo. En este sentido, De Ángel Yágüez expresa:

«debe tratarse de actos u omisiones de los administradores concursales relacionados con el ejercicio del cargo y, además, realizados durante ese ejercicio, salvo en caso de violación de los deberes que afectan al administrador concursal después del cese en su cargo.»[90]

* Culpa

Sin perjuicio de que el tenor literal de la norma es algo confuso, ya que parece dar a entender que la responsabilidad surge del mero incumplimiento de una norma, en realidad, la presencia de la culpa es necesaria para habilitar la acción concursal prevista en el art. 35[91]. Lo contrario sería responsabilizar a los síndicos, interventores y auxiliares, con responsabilidad objetiva, un sistema de imputación excepcional que requeriría una mención más clara[92].

En este mismo sentido expresa De Ángel Yágüez:

«No obstante, y aun aceptando que es poco verosímil -aunque no imposible- un acto u omisión culposos de incumplimiento de una regla legal, estimo que en los dos supuestos debe seguirse un criterio de imputación basado en la culpa; porque no encuentro argumento para defender una suerte de responsabilidad objetiva, ni siquiera en el caso de actos u omisiones “contrarios a la Ley”.»[93]

De modo que la responsabilidad concursal de síndicos, interventores y auxiliares, se genera cuando actúan con culpa o dolo[94]. La responsabilidad se contrae, tanto por culpa grave como por culpa leve, aplicando el régimen general de la responsabilidad previsto en el art. 1344 del CC:

«Se entiende por culpa la falta del debido cuidado o diligencia. Puede ser grave o leve.

Sea que el negocio interese a una sola de las parte, ya tenga por objeto la utilidad común de ellas, sujeta al obligado a toda la diligencia de un buen padre de familia, esto es, a prestar la culpa leve.

Esa obligación, aunque regulándose por un solo principio, es más o menos extensa según la naturaleza del contrato o el contrato o el conjunto de circunstancia, en los casos especialmente previstos por este Código.»

Tal como sucede con los administradores de sociedades, la buena fe no puede ser aceptada como excusa del incumplimiento de sus obligaciones, de su negligencia o de la violación de disposiciones legales. No es causa de absolución[95].

Sin perjuicio de que el estándar de ordenado administrador debe ser subjetivizado en determinadas circunstancias, la regulación legal del sistema de nombramiento, la discrecionalidad judicial y la aceptación de los síndicos e interventores, puede entenderse como el pacto tácito de elevación del nivel objetivo de diligencia. Si el juez nombra a unos sujetos determinados para un concurso por su mayor experiencia o por sus conocimientos sectoriales, no parece que después se le deba tratar como si tuviera unos conocimientos inferiores[96]. Si, en nuestro marco legal, estamos ante un síndico o interventor egresado de un curso de especialización, con varios años de experiencia en el ejercicio del cargo, el juez debe considerar estos elementos al analizar su actuación.

Aunque tampoco la inexperiencia basta para exonerarles de responsabilidad. Por el contrario, si esa inexperiencia ha sido la razón del perjuicio sufrido, ella puede constituir una circunstancia agravante porque el administrador o director, ha cometido una primera falta al aceptar una misión que era incapaz de cumplir[97].

* Daño

La acción concursal de responsabilidad prevista en el art. 35 tiene por objeto la reparación de los daños causados a la masa, por los actos y las omisiones contrarios a la Ley o por los realizados sin la debida diligencia.

El daño causado a la masa no sólo puede consistir en una disminución de su valor. Puede, también, haber daño cuando el patrimonio concursal no se incrementa en todo su potencial o cuando aumenta el pasivo[98].

* Nexo causal

Es imprescindible acreditar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño a la masa. Los síndicos o interventores no están obligados a reparar los perjuicios que no son imputables a su actividad sino que se han producido a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor.

La posibilidad de que la pérdida igualmente se hubiera verificado, aun sin que se hubiera producido el hecho ilícito o la violación del deber de debida diligencia, no excluye la responsabilidad. Una simple probabilidad no puede tener influencia en este aspecto. Sólo la certeza comprobada de que el daño se hubiera verificado, sin el acto del síndico, interventor o auxiliar, puede liberarlos.

En el caso del deudor, esta acción procura indemnizarle el daño directamente sufrido en su patrimonio. En cambio, a los acreedores, la acción concursal regulada en el art. 35, tiene por función repararles un daño indirecto, tal como sucede con la acción social de responsabilidad, prevista en los arts. 393 a 395 de la LSC.

Debió haberse condicionado la procedencia de la acción– tal como lo hace el art. 395 de la LSC, respecto a la insuficiencia del patrimonio social para cubrir las deudas sociales – a la insuficiencia de la masa activa para proveer al pago total de la masa pasiva. Está claro que, normalmente, en situaciones concursales, la masa activa será insuficiente pero ello no tiene por qué ser necesariamente así. Con todo, a pesar de que la LC sea omisa en este punto, entendemos que los acreedores no pueden promover la acción concursal de responsabilidad contra el síndico, el interventor o sus auxiliares, si la masa activa es suficiente para hacerse cargo de los pasivos, puesto que, en ese caso, la ausencia de daño – aun indirecto – conlleva, necesariamente, la improcedencia de la acción.

 A propósito, corresponde señalar que la LC no prevé la acción individual o singular, de responsabilidad por los actos u omisiones de los síndicos, interventores y los auxiliares, que lesionen directamente los intereses de acreedores o de terceros, y no mediatamente a través de una disminución de la masa activa[99]. En consecuencia dicha acción individual se regirá por las normas generales de responsabilidad en cuanto competencia, procedimiento y prescripción,  no siendo aplicables las normas especiales contenidas en este art. 35[100].

c. Naturaleza de la responsabilidad

La distinción entre la naturaleza contractual y extracontractual interesa, en el Derecho uruguayo, por la extensión de la responsabilidad y por la prescripción, que es diferente en un caso y en otro[101]. La regulación general de los códigos uruguayos, tanto en materia de responsabilidad contractual (arts. 1345 y 1323 CC, y art. 222 CCom) como extracontractual (art. 1319 CC), dispone que el obligado responde de los daños y perjuicios que sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento (ello significa que debe existir nexo causal directo entre el incumplimiento y el daño). El daño comprende la pérdida sufrida (daño emergente) y el lucro de que se le ha privado (lucro cesante)[102].

Hay diferencias, en cambio, en cuanto a los daños previsibles o no previsibles. En el caso de la responsabilidad contractual, si en el incumplimiento no hubo dolo del obligado, éste responde de los daños y perjuicios previstos o que se pudieron prever. Si en el incumplimiento hubo dolo del obligado, éste responde tanto de las previsibles como de las imprevisibles (art. 1.346 CC y art. 223 CCom). En el caso de la responsabilidad extracontractual, la Ley uruguaya no distingue, respondiéndose siempre de las consecuencias del hecho ilícito, previsibles o imprevisibles.

Hay diferencias, también, en los términos de prescripción: 20 años si es responsabilidad contractual y 4 años si es responsabilidad extracontractual[103].

En lo que respecta a la responsabilidad de síndicos e interventores, la distinción entre la responsabilidad contractual o extracontractual, sólo tiene relevancia en cuanto a la extensión de la responsabilidad ya que, como veremos a continuación, la LC prevé un plazo específico de prescripción para esta responsabilidad.

* Doctrina que atribuye carácter contractual a la responsabilidad del síndico o interventor

Algunos autores sostienen que la responsabilidad del síndico o interventor es siempre contractual, tanto respecto a los sujetos participes en el concurso como frente a terceros que no pueden considerarse participes del concurso. Se sustenta que la responsabilidad del síndico o interventor respecto a los participantes del concurso es contractual, porque se funda en la existencia de un vínculo preexistente entre dichos sujetos[104]. La naturaleza contractual que se le atribuye a esta responsabilidad, se fundamenta en el concepto general de derecho relativo, como construcción dogmática de Derecho privado. Si el síndico o interventor administra negligentemente la masa activa o infringe cualquier deber de información contra uno de los sujetos participantes del concurso, viola un derecho relativo de los mismos frente a la obligación preexistente del síndico o interventor de comportarse de conformidad con los deberes específicos impuestos a su cargo[105].

El respeto de dichos deberes específicos impuestos por la LC se impone a los síndicos o interventores, en virtud del cargo que ocupan. Por lo tanto, según esta posición, su incumplimiento daría nacimiento a una responsabilidad de naturaleza contractual.

* Doctrina según la cual la naturaleza de la responsabilidad depende de la persona que sufre el daño  

Otro sector de la doctrina ha considerado que la responsabilidad del síndico o interventor, es contractual o extracontractual, según la persona que sufre el daño tras la infracción del deber de carácter concursal.

La doctrina italiana sostiene que la responsabilidad es contractual respecto de los daños causados al deudor o a los acreedores, y con independencia de si estos se han producido de manera directa o indirecta, debido a un perjuicio ocasionado a la masa activa. Por el contrario, la naturaleza de la responsabilidad de los síndicos o interventores será extracontractual, cuando la actuación del síndico o interventor ha causado un daño resarcible a una persona que sea destinataria de un deber concursal pero que no pueda considerarse participante del concurso[106].

Por su parte, la doctrina alemana minoritaria divide la responsabilidad de los síndicos o interventores en interna y externa. La responsabilidad interna es la que surge cuando el administrador causa un daño a los acreedores concursales o al deudor al infringir un deber concursal relativo a la administración, conservación y liquidación de la masa activa. Por el contrario, el síndico o interventor responderá de manera externa, cuando el incumplimiento se refiere a una obligación para con el resto de los interesados en el procedimiento (acreedores de la masa), o para con el deudor y los acreedores concursales directamente, esto es cuando se los daña independientemente del patrimonio de la insolvencia. En el Derecho alemán para que surja una responsabilidad de naturaleza contractual, es necesario que entre el causante del daño y el perjudicado exista previamente una relación jurídica especial; si no existe, la naturaleza de la responsabilidad será extracontractual. En este sentido Karsten Schmidt, dicha relación jurídica especial sólo se presenta frente al deudor y los acreedores concursales. Cuando con su actuar el síndico o interventor causa un perjuicio al resto de los interesados (o de los propios participantes, pero con independencia de la masa) se trata, simplemente, de un supuesto de daño patrimonial a un tercero dentro de la denominada, en el Derecho alemán, «responsabilidad por cargo»[107].

* Nuestra posición

En nuestra opinión, la responsabilidad por el daño causado por los síndicos e interventores, por los actos u omisiones, contrarios a la Ley o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, en tanto tienen su fuente en una obligación pre-constituida, de la que surgen deberes concretos, originan una responsabilidad contractual. Es indiferente la fuente de esos deberes.

d. Particularidades del régimen previsto en el art. 35 de la LC

* Procedimiento

La LC dispone que la acción de responsabilidad se tramitará por la vía ordinaria y será competente el juez del concurso.

* Prescripción

La acción prescribe a los dos años a partir del momento en que por cualquier causa el síndico o el interventor hubiera cesado en su cargo. El plazo correrá desde que quede firme la sentencia que decretó el cese del síndico o interventor en su cargo o en su caso aceptó su renuncia en el ámbito del art. 29 de la LC.

       La LC se aparta tanto del término de prescripción previsto en la regulación general de la responsabilidad contractual como extracontractual esto es, veinte años y cuatro años, respectivamente, previendo un plazo aún más corto. Consideramos correcto que la LC prevea un plazo específico de prescripción evitándose así discusiones doctrinarias motivadas en la naturaleza de la responsabilidad.

* Privilegio previsto para el accionante

En el inc. 3 del art. 35 se establece un incentivo al acreedor accionante, al prever que si la sentencia condena a indemnizar el pago de los daños y perjuicios, al acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa se le reembolsan los gastos del proceso y se le pagará el 50 % del crédito que no hubiera percibido en el concurso.     

4. Separación del cargo

El síndico o el interventor puede ser separado de su cargo de oficio o a petición de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (art. 6) cuando concurra justa causa.

No existe un sistema de causas tasadas para el cese del síndico o del interventor. La LC se refiere a una causa genérica y a algunos supuestos concretos[108]. En efecto, la causal de justa causa, es más amplia y comprensiva de las explicitadas expresamente como la prohibición de adquisiciones de bienes de la masa activa y como las causales de responsabilidad del síndico o interventores[109].

No debe interpretarse que toda causal de recusación del síndico (art. 31 LC) estará comprendida dentro del concepto de justa causa. Si así fuera la vía recusatoria quedaría sin aplicación práctica en tanto la separación en virtud del art. 36 LC es más ágil y rápida. Por ello, debe acudirse a una interpretación sistemática del concepto de justa causa.

Existirá justa causa para separar al síndico o interventor siempre que, debido a determinada circunstancia, el órgano jurisdiccional entienda que el mismo no está en situación de cumplir adecuadamente con la función asignada al órgano. Las circunstancias que permiten al juez del concurso apreciar esa falta de .de adecuación presentan una vertiente subjetiva y otra objetiva: una circunstancia fáctica puede devenir causa de separación si –subjetivamente- erosiona la relación de confianza entre el juez y el síndico o interventor o si -objetivamente- confiere sospecha –o la certeza– de la falta de idoneidad para ejercer adecuadamente sus labores[110]. 

La decisión judicial que resuelve la separación del síndico o interventor será recurrible únicamente con el recurso de reposición (art. 252 LC).

5. Nuevo nombramiento

Cuando el síndico o interventor es separado de su cargo en virtud del art. 36 de la LC, el juez del concurso inmediatamente y sin dilaciones debe proceder a designar la persona que lo sustituya.

 

Existen otros efectos de la separación del síndico o interventor, como por ejemplo, la obligación de rendir cuentas si lo solicitara el nuevo síndico o la comisión de acreedores (art. 38, n° 3).

La sentencia que declare el cese del síndico o interventor será un acto inscribible en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales según el art. 42 n° 2 de la LC[111].


IV. Registro de Síndicos e Interventores Concursales

A. Actos y hechos inscribibles en el registro

Conforme analizamos en el art. 27, la SCJ lleva un Registro de Síndicos e Interventores Concursales. El art. 42 dispone cuáles son los actos y hechos inscribibles.

El Registro permite que los síndicos e interventores tengan un legajo en el que consten los hechos o actos que posibiliten apreciar su idoneidad, diligencia y rectitud en el desempeño del cargo, así como los hechos negativos que los afecten. Los jueces tendrán acceso a este registro y podrán recurrir a él para decidir las futuras designaciones.  Además, el art. 260 dispone la creación de la Unidad de Evaluación de Síndicos, también, dependiente de la SCJ[112].

B. Comunicación de los datos al Registro

En consonancia con el artículo anterior, este art. 43 prevé un plazo muy breve, dentro del cual el juez del concurso debe comunicar al Registro de Síndicos e Interventores Concursales todo acto o hecho inscribible del cual haya tenido conocimiento.

La intención del legislador es que dicho Registro se mantenga actualizado a los efectos de que los jueces concursales cuenten, inmediatamente, con los elementos necesarios para nombrar a los síndicos e interventores. En efecto, como dispone el art. 27 en su inc. 2, en la selección, el juez debe tener en  cuenta  los antecedentes de los postulantes los cuales, conforme al art. 42, surgen de este Registro.

V. Auxiliares

A. Función de los auxiliares

El profesional designado como síndico o interventor, siempre ha de actuar asistido por auxiliares. Si se trata de un abogado, requerirá el auxilio de un contador; si se trata de un contador, requerirá el auxilio de un abogado o, eventualmente, otro tipo de profesional, según la actividad de la concursada[113].

Para que un profesional recurra a la asistencia de otro, que lo asesore en áreas complementarias es natural, ciertamente, pero para eso no es necesario solicitar autorización alguna al juez del concurso. El síndico o el interventor, es dueño de hacerse asistir por el profesional que se le antoje, especialmente considerando que la LC pone, en principio, los honorarios, de cargo de ellos mismos.

Interpretar que la LC exige una autorización del juez del concurso, para que el síndico o el interventor, puedan nombrar a sus auxiliares, obedece a una interpretación literal de la Ley que, en este caso, debe ser superada. Se trata, simplemente, de una expresión infeliz de la LC, que se arrastra de la norma que le sirvió de fuente: el art. 34 de la PALC. El § 1 de ese artículo tiene exactamente la misma redacción que la primera oración del art. 30 de la LC:

«Cuando la complejidad del concurso así lo exija, los síndicos y los interventores podrán solicitar del Juez autorización para nombrar auxiliares

Claro que esta redacción fue superada por la norma que los españoles, en el 2003, convirtieron en Ley. En el art. 32 de la LCE se exige la autorización del juez concursal, no para nombrar a sus auxiliares, sino «para delegar determinadas funciones», en los auxiliares que proponga la administración concursal, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor. Por si cupiera alguna duda, la LCE le da a estos la denominación de «auxiliares delegados».

En la LC tenemos que si bien la facultad de que el síndico o el interventor, deleguen las funciones propias de su cargo en auxiliares, no está explícita en la LC, hay un par de alusiones a esta posibilidad en el art. 30. En primer lugar, en su inc. 1, se prevé que la autorización judicial especifique «las funciones a desarrollar» por los auxiliares y, en el inc. 2, hay una referencia a las «funciones encomendadas».

Además, esta interpretación del alcance de las atribuciones que se pueden delegar al auxiliar, explica que se lo someta al mismo régimen de responsabilidad previsto para el síndico o el interventor (art. 35). Sólo se puede comprender que se responsabilice a los auxiliares por el daño que pudiere sufrir la masa concursal, si se le hubieren delegado funciones propias del síndico o el interventor, que puedan tener consecuencias directas sobre dicha masa.

Por lo tanto, entendemos que el síndico o el interventor, pueden delegar algunas de sus facultades en los auxiliares, aun las que supongan darle continuidad a la actividad del deudor, y sólo en ese caso requieren de una autorización judicial. Dicho de otro modo, sin autorización judicial, no cabe delegación alguna.

Entonces, podrá un síndico, por ejemplo, delegar en un auxiliar, la administración de un determinado establecimiento comercial o industrial, con facultades para administrar y disponer de los bienes que lo integran. Podrá, asimismo, un interventor, encomendar a un auxiliar, la facultad que la LC le confiere de controlar las operaciones ordinarias del giro del deudor. En todos los casos, tal como establece el art. 30, el síndico o el interventor, deben requerir autorización judicial y ésta debe especificar las funciones que desarrolla el auxiliar.

B. Procedimiento para obtener la autorización

El síndico o el interventor, pueden requerir la autorización para delegar determinadas funciones en uno o más auxiliares, en cualquier momento. La LC sólo establece, genéricamente, que el requerimiento se puede cursar «cuando la complejidad del concurso así lo exija»[114].

El síndico o el interventor, entonces, presentarán al juez del concurso una solicitud «para nombrar auxiliares», en la que deberán justificar, sumariamente, la complejidad del caso y las facultades que pretenden delegar en el auxiliar. Frente a ese requerimiento, el juez del concurso dictará una resolución que concederá o no, la autorización, especificando las funciones a desarrollar por dichos auxiliares, así como la retribución que les corresponda, la cual será de cargo del síndico o del interventor, salvo casos de gran complejidad a juicio del juez.

Una vez obtenida la resolución que autorice a delegar determinadas atribuciones, el síndico o el interventor, nombran al auxiliar que bien entiendan y recaban su aceptación. Estos actos de nombramiento y aceptación, deberán ser meramente comunicados al juez concursal, que se limitará a tomar conocimiento.

Como se advertirá, ni es el juez quien nombra al auxiliar, ni el nombramiento de una persona concreta está sujeto a su aprobación o ratificación.  No le corresponde al juez pronunciarse sobre la idoneidad de los auxiliares que pretendan nombrar el síndico o  el interventor. El juez, al autorizar la delegación de facultades lo hará, entonces, en forma objetiva, en función de las necesidad u oportunidad de esa delegación, sin tomar en cuenta la persona concreta en quien se verficará la delegación. La LC sólo le atribuye la facultad de otorgar una autorización genérica, sin más precisiones que las funciones a desarrollar y la retribución de los auxiliares. De modo que, una vez obtenida la autorización judicial, el síndico o el interventor, pueden nombrar a quienes les parezca como auxiliares.

En la práctica forense, los síndicos o interventores, al requerir la autorización judicial, mencionan el nombre de la persona a quien se proponen nombrar. Esto, evidentemente, no es necesario.

C. Retribución de los auxiliares

En principio, la retribución de los auxiliares es de cargo del síndico o interventor. Excepcionalmente, en casos de gran complejidad, a juicio del juez, serán de cargo de la masa.

Llama la atención que la LC atribuya al juez la fijación de la retribución, cuando, en general, ésta es de cargo del propio síndico o interventor. La fijación de la retribución por el juez, debiera haber quedado limitada a los casos en que ésta es puesta de cargo de la masa. En caso contrario, la exigencia legal de que la remuneración de los auxiliares sea fijada por el juez, es una intromisión inconveniente de la LC en el ámbito de intereses meramente privados[115].

Existe doctrina que considera que es imperativo tomar en cuenta el empleo de auxiliares, a la hora de regular los honorarios del síndico o interventor[116]. Esta idea nos parece muy razonable pero nunca hemos visto que los jueces concursales consideren este aspecto en sus resoluciones sobre los incidentes de regulación de honorarios.

 



[1] La LCE acoge en principio la solución de una sindicatura plural en su art. 27: «1. La administración concursal estará integrada por los siguientes miembros:

  1. Un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo.

2. Un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo.

3. Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. El juez procederá al nombramiento tan pronto como le conste la existencia de acreedores en quienes concurran esas condiciones.

Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una persona jurídica, designará, conforme al procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, un profesional que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2 anterior, el cual estará sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que los demás miembros de la administración concursal.

En caso de que el acreedor designado administrador concursal sea una persona natural en quien no concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, podrá participar en la administración concursal o designar un profesional que reúna las condiciones previstas en el párrafo 2 anterior, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el apartado 3 de este artículo, quedando sometido el profesional así designado al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y remuneración que los demás miembros de la administración concursal.»

En casos excepcionales (cuando se aplique el procedimiento abreviado previsto en los arts. 190 y 191 de la LC) la administración concursal podrá estar integrada por un único miembro, que deberá ser abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil que reúna los requisitos previstos en el apartado 1 antes transcripto.

[2] En el régimen concursal derogado, existían tres clases de síndicos: (i) síndico de la quiebra del CCom; (ii) síndicos de la liquidación judicial de la sociedad anónima (Ley 2.230);  (iii) síndico de los concursos civiles del CGP (aún sobreviven). Asimismo, existían síndicos provisorios (designados en el auto inicial) y definitivos, que podían ser los provisorios ratificados o nuevos designados por una junta de acreedores.

También, existían diferentes tipos de interventores: (i) acreedores informantes interventores (dos) en l moratoria judicial y de los concordatos preventivos de las sociedades anónimas, y (ii) contador interventor en los concordatos preventivos del CCom.

[3] El Colegio de Abogados, ante la Comisión de Constitución y Legislación, sostuvo lo siguiente: «El Colegio de Abogados tendría la intención de que en algún momento en el Poder Legislativo fuera escuchada la sugerencia vertida en los talleres organizados por el Poder Ejecutivo, relativa a que el síndico no sea una persona, sino un órgano integrado necesariamente por un contador y un abogado, y tenga un estatuto arancelario independiente del de los contadores y abogados. Esto significa que personas con otras profesiones no podrían ser síndicos - como se sugirió en esos talleres y como facilitaría la norma, tal como está redactada - sino que los responsables de llevar a cabo el concurso tendrían que ser técnicos contables y técnicos en Derecho.» (Versión taquigráfica de la sesión de la Comisión de Constitución y Legislación, carpeta nº 1227/2008, distribuido nº 2689, 9/9/2008, p. 5).

[4] Tirado Martí, Los administradores concursales (2005), p. 382.

[5] Cabe destacar que la LCE específicamente prevé como excepciones situaciones en las cuales, por la especialidad de ciertas entidades, se designarán personas técnicas en las materias en cuestión. En efecto, el art. 27, apartado 2, nº 1 de la LCE, dispone que en caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en lugar del economista auditor o titulado mercantil será nombrado administrador concursal personal técnico que forme parte de la comisión del mercado de valores u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación. En tanto, como ya mencionamos la LCE prevé una sindicatura plural, el mismo artículo dispone que, en estos casos, el abogado y el acreedor sean nombrados por el juez a propuesta del fondo de garantía al que esté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversiones.

En este mismo sentido, el nº 2 del apartado 2 del art. 27 de la LCE dispone que en caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora será nombrado en lugar del acreedor el fondo de garantía de depósitos que corresponda o el Consorcio de Compensación de Seguros, respectivamente, quienes deberán comunicar al juez de inmediato la identidad de la persona natural que haya de representarlos en el ejercicio del cargo. En tanto, por lo que se refiere a la designación del administrador abogado y al auditor, economista o titulado mercantil, el juez los nombrará de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

[6] La LCA así lo permite en su art. 253 al prever como norma general la sindicatura singular pero facultando al juez del concurso a designar más de un síndico cuando lo requiera el volumen y complejidad del proceso, Asimismo, el juez se encuentra habilitado a integrar pluralmente una sindicatura originariamente individual. 

[7] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 (2009), p. 134.

[8] Martínez Blanco, op. cit., pp. 220-222.

[9] En este sentido, la LCE dispone que el síndico o interventor designado no solo debe comparecer para aceptar o rehusar el cargo, sino que también debe comparecer, dentro del mismo plazo legal, para manifestar si concurre alguna causa de recusación (art. 29, n° 1).

[10] Bacchi Argibay, Síndicos... (2009), p. 29.

[11] Martínez Blanco, Manual... (2009), p. 219.

[12] En este sentido, la LC no prevé un plazo determinado dentro del cual el recusante debe dar a conocer la causa de recusación, sino que simplemente dispone que la recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde (art. 33 nº 3 LCE).

[13] Tarigo Vázquez, Lecciones de Derecho Procesal Civil, v. 2, p. 108.

[14] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 (2009), p. 134.

[15] Tirado Martí,  op. cit., pp. 67 y 68.

[16] Martínez Flórez, «Facultades patrimoniales del deudor» (art. 40), Comentario de la Ley Concursal, t. 1. dir. Rojo Fernández-Río y Beltrán Sánchez (2004), p. 786.

[17] Tirado Martí,  íd., p. 18.

[18] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 5: Quiebras, 3ª ed. act. y amp. por Payssé Cash y Berro (1989), p. 97; Mezzera Álvarez, «Síndicos», in: Rocca, De la quiebra (1947), p. 163.

[19] Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts (Stuttgart: Ferdinand Enke, 1891), p. 399.

[20] González Huebras, Tratado de quiebras (1856), p. 62; Parry, Tutela del crédito en la quiebra y en el concurso, t. 3 (1948), pp. 15 y ss.; Rocco, Il fallimento, teoria generale e origine storica (1962).

[21] Tirado Martí,  íd., p. 19.

[22] En los incs. 2 y 3 del art. 120, se considera pequeños acreedores aquellos que sean titulares de un crédito por importe inferior a UI 50.000 (Unidades Indexadas cincuenta mil) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares de un crédito inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo. Se establece, también, que en ningún caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el Estado, los demás entes públicos, las entidades de intermediación financiera, las compañías de seguros, y las sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión.

[23] Tirado Martí,  op. cit., p. 21.

[24] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6 (2009), p. 142.

[25] Tirado Martí,  op. cit., p. 23.

[26] Tirado Martí,  íd., pp. 23 y 24.

[27] Larenz, Derecho civil, parte general (1978), pp. 760-762); Martínez Flórez, op. cit., p. 785; Santoro Passarelli, Doctrinas generales del derecho civil (1964); Thur, Teoría general del Derecho civil alemán, v. 3, t. 2 (2005), p. 99.

[28] Martínez Flórez, íd., p. 785 y 786.

[29] Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), pp. 109 y 110.

[30] Tirado Martí,  íd., p. 28.

[31] Mezzera Álvarez, «Síndicos», op. cit., p. 167. 

[32] Tirado Martí,  íd., p. 30.

[33] Tirado Martí,  íd., p. 32.

[34] Mezzera Álvarez, «Síndicos», op. cit., p. 167; Garrigues, Dictámenes de Derecho Mercantil, t. 2 (1976), pp. 266-268.

[35] Tirado Martí, íd., p. 36.

[36] Bonelli, Del fallimento (Commento al Codice di Commercio), v. 2 (1923), pp. 19-21.

[37] Martínez Blanco, Manual del Nuevo Derecho Concursal (2009), p. 213; Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 5: Quiebras, 4ª ed. act. y amp. por Payssé Cash y Berro (1997), p. 98.

[38] Mezzera Álvarez, «Síndicos», op. cit., p. 168.

[39] Martínez Blanco, op. cit., p. 143; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6 (2009), p. 143.

[40] Brunetti, Diritto fallimentare italiano (1932), § 93; Navarrini, Trattato di Diritto Fallimentare, v. 1 (1935), §118; Rocca, De la quiebra (1947), p. 163.

[41] Mezzera Álvarez, Curso…, p. 98; Mezzera Álvarez, «Síndicos», op. cit., pp. 168 y 169.

[42] El art. 30 de la Ley italiana de 1930, disponía lo siguiente: «(Qualità di pubblico ufficiale)

Il curatore, per quanto attiene all'esercizio delle sue funzioni, è pubblico ufficiale.»

[43] Pipia, Dell fallimento (1931), p. 332. Provinciali, Manuale di Diritto Fallimentare, v. 1, 5a ed. (1969), p. 531; Semiani, Il curatore fallimentare pubblico ufficiale (1965), pp. 3 y ss.

[44] Mezzera Álvarez, Curso…, p. 98.

[45] Ripert, Traité élémentaire de Droit commercial, 2a ed. (1951),  p. 996.

[46] Creimer Bajuk, Concursos, Ley n° 18.387 de 23 de octubre de 2008 (2009), p. 37 y Bacchi Argibay, Síndicos e Interventores en la Ley Nº 18.387 (2009), p. 16.

[47] Baur, Konkurs und vergleichsrecht, 2da ed. (Heidelberg: Müller, 1983), p. 52.

[48] Brunetti, Diritto fallimentare italiano (1932), § 93; Navarrini, Trattato di Diritto Fallimentare, v. 1 (1935), §118.

[49] Rodríguez Mascardi et al., íd., p. 89.

[50] Rodríguez Mascardi et al., Cuaderno de Derecho Concursal (2010), p. 88.

[51] Como ya mencionamos, la LCE específicamente prevé como excepciones situaciones en las cuales por la especialidad de ciertas entidades se designarán personas técnicas en las materias en cuestión. Es el caso del art. 27, apartado 2, nº 1º, de la LCE, que dispone que en caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en lugar del economista auditor o titulado mercantil será nombrado administrador concursal personal técnico que forme parte de la comisión del mercado de valores u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación. En tanto, como ya mencionamos la LCE prevé una sindicatura plural, el mismo art. dispone que, en estos casos,  el abogado y el acreedor serán nombrados por el juez a propuesta del fondo de garantía al que esté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversiones.

En este mismo sentido, cabe destavcar el, también, ya mencionado art. 27 § 2, n° 2 de la LCE que dispone que en caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora será nombrado en lugar del acreedor el fondo de garantía de depósitos que corresponda o el Consorcio de Compensación de Seguros, respectivamente, quienes deberán comunicar al juez de inmediato la identidad de la persona natural que haya de representarlos en el ejercicio del cargo. En tanto, por lo que se refiere a la designación del administrador abogado y al auditor, economista o titulado mercantil, el juez los nombrará de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

 

[52] Esto constituye una diferencia importante con respecto al régimen anterior a la LC, en que el crédito correspondiente a la retribución de síndicos e interventores, integraba la masa pasiva. Sólo se veía por un privilegio de primer grado, consagrado en el art. 1.732 del CCom (Martínez Blanco, op. cit., p. 239).

[53] Creimer Bajuk, Concursos, Ley n° 18.387 de 23 de octubre de 2008 (2009), p. 37; Rodríguez Mascardi et alt., op. cit., p. 92.

[54] Rodríguez Mascardi et alt., op. cit., p. 92.  

[55] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 116.

[56] Creimer Bajuk menciona que por más que los auxiliares son de costo del síndico, cuando se regulan sus honorarios es imperativo tomar en cuenta los auxiliares que utilizó (Creimer Bajuk, Concursos... [2009], p. 36).

[57] El juez concursal puede resolver, por ejemplo, que el síndico o el interventor, perciba un porcentaje de lo que se obtenga por la realización de un activo, producto de una subasta anticipada (Rodríguez Mascardi et alt., op. cit., p. 93).

[58] Rodríguez Mascardi et alt., op. cit., p. 93; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6 (2009), p. 140.

[59] Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 1 (1995), p. 35.

 

[60] Martínez Blanco, Manual del Nuevo Derecho Concursal (2009), pp. 234 y 235.

[61] El art. 50 LC, también, es listado por la doctrina nacional como una de las causales de cese del síndico previstas en la LC. Nuestra interpretación de dicho artículo difiere con dicha consideración, por lo que nos remitimos a nuestro análisis del art. 50.

[62] Martínez Blanco, op. cit., p. 235.

[63] Recuérdese que, en virtud de lo dispuesto en el art. 130 de la LC, la comisión de acreedores es un órgano facultativo nombrado por la junta de acreedores.

[64] Martínez Blanco, op. cit., p. 235.

[65] Tirado Martí, op. cit. pp. 562-568.

[66] Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), p. 117.

[67] Tirado Martí, op. cit., p. 563.

[68] Tarigo Vázquez, Lecciones de Derecho Procesal Civil, v. 2, p. 386.

[69] Tirado Martí, op. cit., pp. 577 y 578.

[70] El art. 35 de la LCE dispone: «Los administradores concursales y auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y su representante leal.»

[71] Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 (2009), pp. 113 y 114.

[72] Miller Artola, «La actuación del síndico como administrador», Tribuna del abogado, n° 163 (2009), pp. 24 y 25. Esta posición es acompañada por la mayoría de la doctrina nacional (Rodríguez Mascardi et al., Cuaderno de Derecho Concursal (2010), pp. 98 y 99. Martínez Blanco, op. cit., pp. 223-225 Bacchi Argibay, Síndicos e interventores en la Ley Nº 18.387 (2009), pp. 37 y 38). 

[73] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 4: Derecho Societario, t. 4: Órganos sociales (2007), pp. 97-100.

[74] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22 ed.

[75] Miller Artola, op. cit., p. 25.

[76] RodrÍguez Mascardi et. alt., op. cit., p. 99

[77] Miller Artola, op. cit., p. 25.

[78] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., pp. 231 y 232.

[79] La LC utiliza este concepto de «interés del concurso» en su art. 53. El análisis del concepto de «interés del concurso» excede el propósito de este trabajo. El mismo se encuentra ampliamente desarrollado por Tirado Martí, Los administradores concursales (2005), pp. 200 y ss.

[80] Tirado Martí, op. cit., p. 595.

[81] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 114.

[82] Tirado Martí, op. cit., p. 152.

[83] Tirado Martí, id., pp. 151 y 152.

[84] Tirado Martí, íd., p. 151.

[85] Tirado Martí, id., p. 150.

[86] La LC, también, menciona la inhabilitación del síndico o interventor en el art. 41 En el precitado artículo la LC prevé un límite temporal para la misma al establecer que dicha inhabilitación debe ser decretada por el juez del concurso pero que «no podrá ser inferior a cinco ni superior a veinte años».

[87] Martínez Blanco advierte que los auxiliares sin nombramiento autorizado «responden a través del síndico o interventor que los contrató», como es propio en el régimen de responsabilidad del dependiente (Martínez Blanco, Manual del Nuevo Derecho Concursal (2009), p. 232).

[88] Martínez Blanco considera inconsistente que el art. 35 limite la legitimación activa al deudor y los acreedores, en tanto el art. 36 le otorga legitimación para promover el cese o separación del cargo del síndico o el interventor, a todos los legitimados para solicitar la declaración del concurso (Martínez Blanco, op. cit. p. 234). Por nuestra parte, no vemos en esto inconsistencia alguna.

[89] Bacchi Argibay, op. cit., pp. 43-45.

[90] De Ángel Yágüez, «Responsabilidad de la Administración Concursal», Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, sec. doct., p. 16 (des. 3/6/2011, de http://www.asociacionabogadosrcs.org), p. 16.

[91] En la doctrina nacional Bacchi Argibay concuerda con que es necesaria la existencia de culpa por parte del síndico o interventor, pues ese es el procedimiento general de imputación adoptado por nuestro Derecho positivo (Bacchi Argibay, op. cit., p. 48). Lo mismo se sustenta en la doctrina española, al comentar el art. 31, inc. 1 (De Ángel Yágüez, op. cit., p. 21; Tirado Martí, op. cit., pp. 592 y 593).

Cabe recordar que esta misma discusión se plantea en términos muy similares en sede de responsabilidad de los directores de las sociedades comerciales.

[92] Cabe recordar que esta misma discusión se plantea en términos muy similares en sede de responsabilidad de los directores de las sociedades comerciales.

[93] De Ángel Yágüez, op. cit., p. 21.

[94] Culpa es la conducta imputable pero no deliberada y dolo es la conducta imputable y deliberada.

[95] Steiger, Le droit des sociétés anonymes en Suisse (1976), p. 272.

[96] Tirado Martí, op. cit., pp. 598 y 599.

[97] Marx, De la responsabilité des administrateurs dans les sociétés anonymes (1932), p. 18.

[98] Tirado Martí, op. cit., pp. 591 y 609.

[99] La LCE dispone en su art. 36, ap. 7: «Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquéllos

Esta previsión que, sin ser indispensable, hubiera sido bueno que se incluyera, fue pasada por alto, puesto que, aparentemente, a pesar del tiempo transcurrido, el legislador no advirtió las mejoras que la LCE le introdujo a la PALC (ni ésta ni muchas otras). En ésta propuesta no hay referencia alguna a la acción individual de responsabilidad.

[100] Bacchi Argibay, op. cit, p. 49; De Ángel Yágüez, Gómez Martín y Hernando Mendívil, «De la administración concursal», Tratado Práctico Concursal, t. 1 (2009), pp. 843 y 844. 

[101] La tesis que propugna una completa separación entre ambas responsabilidades se origina con Zachariae, para quien la regulación contenida en los arts. 1382 y 1383 (que encabezan el capítulo de los delitos, en el CCom francés), y las de los arts. 1146 y 1147 (ubicados dentro del título que lleva como rúbrica «de los contratos o de las obligaciones convencionales en general«), pertenecían a compartimentos estancos (Zachariae, Cours de Droit Civile Française, trad. por Aubry y Rau [1850]).

Planiol, en cambio, reduce las diferencias relevantes entre los dos regímenes, a la limitación del daño resarcible. Según Planiol, la verdadera diferencia no se encontraría entre una responsabilidad que se encuentra en el campo del contrato y otra que aparece en el del delito, sino entre la responsabilidad que se encuentra en conexión con deberes positivos de dar o de hacer que quedan inejecutados y la que concierne a obligaciones negativas de falta de atención de la producción de daños con falta de negligencia que afecta a la esfera jurídica ajena (Planiol, Traité élémentaire de droit civil: conforme au programme officiel des facultés de droit, t. 7, ed. rev. y comp. por Ripert [1928]).

Siguiendo la orientación marcada por Planiol, en la doctrina uruguaya se considera que la responsabilidad civil es una y se divide en dos ramas que no difieren en su materia ni en su naturaleza. No hay dos responsabilidades sino dos regímenes de responsabilidad, cuyas diferencias son accesorias o secundarias. Ambos órdenes tienen elementos comunes (el perjuicio, la ilicitud, la relación de causalidad, la culpa); persiguen un mismo fin y cumplen la misma función ( Gamarra, Responsabilidad contractual, v. 1: El incumplimiento  (1996), p. 11).

De cualquier manera, se mantiene la dificultad para discernir la frontera entre una y otra responsabilidad. En términos generales, pareciera existir una cierta coincidencia en la doctrina, en considerar que la responsabilidad es contractual, siempre que haya un ligamen o vínculo jurídico preexistente, cualquiera sea su fuente (legal o contractual) y que la responsabilidad extracontractual debe quedar reducida al ámbito de accidentes entre gentes que, con anterioridad, no tuvieron entre sí relación jurídica alguna. Sin embargo, se observa que las normas del título general de las obligaciones sólo tienen cabal sentido referidas a obligaciones contractuales y que la responsabilidad contractual tiene su fundamento en los compromisos específicos, deberes y delimitaciones de riesgos que en el contrato se han efectuado, lo que no tiene sentido cuando entre las partes existe una obligación no contractual (Díez-Picazo y Ponce de León,  Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, v. 5, La responsabilidad civil extracontractual (2011), pp. 227 y 228).

[102] Como precisión, corresponde señalar que el art. 391 de la LSC se aparta del régimen general al establecer que los administradores de sociedades anónimas son responsables por los daños directa e indirectamente causados. Damos un ejemplo. El administrador causa daños patrimoniales a la sociedad (daño directo e inmediato) y, como consecuencia de ellos, se perjudican los acreedores sociales que no pueden recuperar sus créditos (daño indirecto). También, se perjudica el accionista que ve disminuido el valor de su participación accionaria. En ambos casos, el daño es indirecto.

[103] El art. 51 de la LSC establece una prescripción corta de 3 años sólo para las hipótesis del abuso de control.

[104] Algunos autores consideran que la responsabilidad contractual deriva del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato ( Díez-Picazo y Ponce de León, Derecho de daños [2000], p. 245-268; Díez-Picazo y Ponce de León, Sistema de Derecho Civil, v. 2 [2001], p. 539; Trias, «La responsabilidad civil extracontractual», Derecho de obligaciones y contratos [1995], pp. 472-486). Para otros, basta el incumplimiento de una obligación derivada de una relación jurídica preexistente, cuyo origen puede no ser contractual ( Asúa González, «La responsabilidad», Manual de Derecho Civil, v. 2, p. 469 [2001]; De Ángel Yagüez, La responsabilidad civil [1988], p. 22; Delgado Echeverría, Elementos de Derecho Civil, t. 2, v. 1 [2002], p. 228; Rubio García-Mina, La responsabilidad civil del empresario [1971], p. 41; Santos Briz, «La responsabilidad civil, fiscal y penal de directivos, apoderados, administradores de hecho y liquidadores», Estudios de Derecho Judicial, n° 24 [1999], p. 98).

En el Derecho uruguayo, Rodríguez Mascardi y Venturini Camejo señalan:

«... la frontera entre la responsabilidad contractual y la extracontractual se encuentra en que la primera (contractual) configura el incumplimiento de una obligación o deber concreto, específico, no interesando si el mismo está comprendido en un contrato o dicha obligación concreta deriva de la Ley. Por el contrario, en este esquema la responsabilidad extracontractual surge como elemento residual, derivada de la violación del deber genérico de no causar daño...En nuestra opinión a efectos de determinar la naturaleza de la responsabilidad, debe analizarse la existencia o inexistencia de obligaciones determinadas preexistentes, pues en tales supuestos el incumplimiento de las mismas genera responsabilidad contractual, sea cual sea el origen de tales obligaciones, el contrato, estatuto o la propia ley. En caso de violación del deber general de no causar daños, la responsabilidad consiguiente es de naturaleza extracontractual.» (Rodríguez Mascardi y Venturini Camejo, «Sobre la naturaleza de la responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas frente a terceros», RDC, tercera época, n° 1 [2008], pp. 101-112 y Rodríguez Mascardi y Venturini Camejo, «Un tema de actualidad: La responsabilidad de los administradores de empresas insolventes«, ADC), n° 29  [1999], pp. 573-580).

[105] Tirado Martí, op. cit., pp. 637-644.

[106] De Semo, Diritto fallimentare (1948), p. 200.

[107] Schmidt, «Amtshaftung und interne Verantwortlichkeit des Konkursverwalters, eine Analyse des § 82 KO», KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht (Köln: Carl Heymanns, 1976), pp. 191 y ss.

[108] Hernández Puértolas, «La administración concursal: composición, funciones, retribución y responsabilidad», Las claves de la Ley Concursal (2005), p. 211.

[109] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 115 y 116.

[110] Tirado Martí, op. cit., pp. 529 y ss.

[111] La LC no dispone la inhabilitación del síndico o interventor en estos casos de separación del cargo pero claramente esta circunstancia de cese será incluida en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales y considerada por los jueces concursales en futuras designaciones. La LCE dispone en su art. 28.2: «Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los dos años anteriores…»

[112] Bacchi Argibay, Síndicos e interventores en la Ley Nº 18.387 (2009), p. 55.

[113] Rodríguez Mascardi et al., Cuaderno... (2010), p. 90.

[114] Se ha entendido que la complejidad del concurso es un requisito que tendría como finalidad intentar evitar el abuso en la designación de auxiliares en el supuesto de concursos sencillos. Desde esa perspectiva, la autorización judicial se impondría para conservar las garantías mínimas para el deudor y los acreedores, contribuyendo a la transparencia de la gestión de éstos órganos (Bacchi Argibay, Síndicos... (2009), pp. 25-28).

No concordamos con esta opinión, la referencia a la «complejidad del concurso» tiene que ver más con la oportunidad en que se puede solicitar la autorización, que con una especial complejidad del concurso, puesto que todos la tienen, en mayor o menor grado. La autorización, entonces, en nuestra opinión, no es una garantía genérica que contribuye a la transparencia de la gestión, sino un acto evidentemente necesario frente a la delegación de funciones propias de un cargo que, como el de síndico o interventor, es especialmente intuitu personae.

[115] Esta es una mala solución, que proviene del art. 34 de la PALC. Con todo, el dicha propuesta la solución – que fue mantenida en el art. 32 de la LCE – tenía su explicación, en la compleja organización de una administración concursal pluripersonal, allí prevista. En la LC, al recaer la administración concursal sobre una sola persona, síndico o interventor, la exigencia de que una remuneración que está a cargo de estos, sea fijada por el juez, carece de cualquier fundamento.

[116] Creimer Bajuk, Concursos… (2009), p. 36.  

 

Cronograma y Manual Virtual de Comercial I

Cronograma y Manual Virtual de Comercial II

Leyes y decretos

Exámenes de Comercial II

Preguntas de Derecho Concursal