Principio de conservación de la empresa viable

Por Carlos E. López Rodríguez

La idea de que la empresa, considerada en sí misma, es titular de un interés merecedor de una tutela especial por parte de la Ley, sería una relativa novedad en nuestro Derecho concursal. En nuestro país, en determinadas situaciones concretas en que interesaba, económica y socialmente, la permanencia de ciertas actividades comerciales e industriales, a pesar de la insolvencia de sus titulares, se dictaron decretos y leyes en los que se dispuso su continuación. Se utilizaron, a esos efectos, resortes jurídicos variados: desde la intervención de la empresa, pasando por la compra por el Estado de los establecimientos o por la adquisición de paquetes accionarios, hasta llegar a la expropiación de los bienes afectados a la actividad que interesaba mantener. La intervención del Estado en los procesos concursales ha sido evidente respecto a aquellas empresas que revisten interés público como, por ejemplo, los bancos, por considerar que su bancarrota produciría males mayores que el costo que supondría su supervivencia.

La LC pretende superar la tradicional relación entre los conceptos de quiebra y cese de la actividad económica del deudor. Efectivamente, en el régimen de la LC la declaración judicial de concurso no implica necesariamente el «cese o clausura» de la actividad del deudor (art. 44). El principio es la continuación de la actividad del deudor, no por el deudor[1]. Eso conduce a que se señale que la LC tiene como uno de sus principios más innovadores y trascendentes – y así se lo ha explicitado en el Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración - el de la supervivencia de las unidades productivas económicamente viables[2].

Algunos autores consideran de estricta justicia que se procuren soluciones para la empresa aunque no necesariamente para el empresario. Se dice, entonces, que la protección de una empresa viable y autosustentable como unidad de riqueza, debe adoptarse con abstracción e incluso en contra de los intereses del empresario y de sus acreedores[3], como una suerte de depositaria de un bien común de mayor valor o por su función social[4]. Se parte del supuesto de que, cuando una empresa económicamente viable se presenta a concurso, el mejor resultado es que continúe operando, dado que el capital se encontraría en donde tiene un mayor valor de uso[5].

Sin embargo, en general, el fundamento que se invoca para la continuación de la actividad del deudor sigue siendo la tutela del interés de los acreedores. Se considera que el mantenimiento de la empresa en marcha redunda en la conservación del valor económico de los activos del deudor y, por ende, repercute directamente sobre la expectativa de satisfacción de los acreedores.

Ahora bien, una solución que preserva la empresa en marcha sólo posibles si se cuenta con la iniciativa y consentimiento del deudor. Sólo con carácter excepcional, la LC incorpora la posibilidad de que los acreedores opten por una alternativa ajena a la voluntad del deudor para continuar con el emprendimiento y, con ello, instrumentar las transformaciones necesarias para su reinserción en el mercado. Así sucede, por ejemplo, en el caso de abandono de la empresa (art. 238). Cuando existan exclusivamente acreedores laborales y el deudor no se hubiera presentado a promover su propio concurso, a solicitud de esos acreedores, se podrá asignar a una cooperativa de trabajadores u otra modalidad empresarial que ellos determinen, en forma provisional, el uso precario de la empresa.

Del mismo modo, si la voluntad del deudor y de los acreedores, no permite una salida que devuelva la viabilidad a la empresa, aparece una nueva instancia en donde la búsqueda se traslada a la voluntad de nuevos empresarios. Por ello, se impone, en primer lugar y en todos los casos, que se procure la venta en bloque de la empresa en funcionamiento (art. 171). Se instrumentó, para ello, un mecanismo de licitación y subasta de la unidad productiva como un todo, de forma que los interesados en la misma puedan hacer valer ofertas económicas que permitan un nuevo comienzo o la continuidad de la empresa.



[1] El principio de conservación de la empresa no es exclusivo del Derecho concursal. Ha sido invocado por muchos como esencial al Derecho societario (Rippe Káiser, Sociedades comerciales, p. 17 [1997]; Rippe Káiser et al., Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 54 [1999]; Wonsiak de Haskel, Manual de sociedades comerciales, t. 1 [1990]).

No compartimos esta posición (Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho comercial uruguayo, v. 4, t. 1 [2006], pp. 89-91).

[2] Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración.

[3] Rathenau, «La realtà della società per azione», Rivista Società, pp. 918 y ss. (1960).

[4] Broseta Pont, «Responsabilidad de los administradores», p. 251, conferencia dictada en el III Simposio sobre Problemas de Sociedades, Bogotá (Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Nacional de México, www.bibliojuridica.org/libros/2/644/).

[5] Embid Irujo, «Perfil jurídico de la responsabilidad social corporativa», Revista Valenciana de Economía y Hacienda, n° 12, t. 3, p. 54 (2004).

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