Régimen Internacional de Concurso

Por Nuri E. Rodríguez Olivera

El normas de Derecho internacional en materia concursal para Uruguay están constituidas por los arts. 239 y 247 de la Ley  18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC), el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (TDCI), el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 (TDCTI) y el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940 (TDPI) de Montevideo.

I. Tratados internacionales

Nos referiremos brevemente, a continuación, a los Tratados de Derecho comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, y al Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940.

.A. Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (normas sobre quiebra)

En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, hay un régimen especial. Se admite la posibilidad de un solo juicio de quiebra o de una pluralidad de juicios, según las circunstancias, pero en todos los casos la quiebra declarada en un país produce ciertos efectos en los demás.

1. Quiebra única

Los Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 admiten que haya una sola quiebra cuando el comerciante ejerce el comercio en un país y no en los demás.

Establecen la competencia del juez del domicilio del comerciante aun cuando el comerciante practique actos de comercio accidentalmente en otro Estado o tenga agencias que obren por cuenta de la casa principal (arts. 35 y 40, respectivamente).

Si hay una sola quiebra, el régimen es el siguiente:

a. Declarada la quiebra en un Estado, las medidas asegurativas dictadas, se harán efectivas en los bienes que el fallido tenga en otros Estados, de acuerdo a las leyes locales (art. 43).

b. Las publicaciones se hacen de acuerdo a la Ley local (arts. 42 y 43). También, se hacen publicaciones en otros países donde existen bienes del fallido (art. 44).

c. Habiendo una sola quiebra, todos los acreedores se deben presentar ante el juez de la quiebra (art. 48) pero los créditos localizados en un Estado tienen preferencia, con respecto a otros, sobre la masa de bienes ubicados en ese Estado. El Tratado de 1940, en el art. 46, define qué debe entenderse por acreedor local: “es aquél cuyo crédito debe satisfacerse en un determinado Estado”.

La atribución de carácter de acreedor local no se confiere ni por la nacionalidad ni por el domicilio del acreedor. El punto de conexión elegido es el lugar donde debe pagarse el crédito.

d. Se establece una excepción para los acreedores hipotecarios o prendarios que siempre ejercerán sus derechos ante los jueces del Estado en que están los bienes hipotecados o prendados (Tratado de Montevideo de 1889, art. 43, y Tratado de Montevideo de 1940, art. 42). Estas ejecuciones no son atraídas por el fuero de la quiebra.

2. Quiebra múltiple

Puede existir más de una quiebra en el caso en que el fallido tiene casas comerciales independientes en distintos territorios (art. 41). Determinar si el establecimiento en otro país es sucursal o una casa independiente será cuestión de hecho a apreciar en cada caso según las circunstancias relacionadas con el giro, nombre, marcas, organización, etcétera.

También, puede haber pluralidad de quiebras, cuando se declara quiebra en un país y se publica en otros donde el fallido tenga bienes. En esos casos, es facultad de los acreedores, de otros países, de promover nuevos juicios de quiebras o concursarlo civilmente aún cuando en ellos no se haya producido una cesación de pagos y el deudor sea solvente (art. 45).

En los dos casos enunciados precedentemente, se admite pluralidad de quiebras, que se siguen con independencia.

Son competentes los jueces de cada país, según sus respectivas reglas (art. 41).

El sobrante de la quiebra a favor del fallido en un Estado, queda a disposición de los juicios tramitados en otros Estados (art. 47).

Las normas de los Tratados citados no prevén los efectos de la quiebra sobre los contratos celebrados en otros países, con prestaciones totalmente cumplidas o pendientes de ejecución, ni sobre contratos de carácter internacional celebrados entre personas radicadas en distintos países y afectando bienes ubicados en ellos.

El Tratado de Montevideo de 1889 se aplica sólo al instituto de la quiebra, pero no a los concordatos preventivos ni a los concursos civiles.

El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 53 dispone:

Las reglas referentes a la quiebra serán aplicables, en cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas contenidas en las leyes de los Estados contratantes.”

En consecuencia se aplica a todo tipo de concurso comercial pero no a concursos civiles.

El Tratado de Montevideo de 1889 vincula a Uruguay con Bolivia, Perú y Colombia. El de 1940, vincula a Uruguay con Paraguay y Argentina.

B. Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940 (normas sobre concurso civil)

En este Tratado, se sigue sistema similar al del Tratado de Comercio Terrestre de Montevideo de 1940, admitiendo según los casos el concurso único o plural con reglas similares (arts. 16 y 17). En el caso de concurso declarado en un país, se puede tomar medidas preventivas en bienes situados en otros países y se hará publicidad sobre el concurso en esos países (arts. 18 y 19). En todos los casos se establece la preferencia de acreedores locales sobre los bienes ubicados en el país donde los créditos deben ser pagados (art. 20). Para el caso de pluralidad de concursos el sobrante de cada país se afecta al concurso de los otros, siguiendo el orden de sus respectivas aperturas (art. 21).

Hay normas más previsoras que en los otros tratados sobre régimen de derechos reales y privilegios (artículo 22).

Este Tratado vincula a Uruguay con Argentina y Paraguay.

II. Régimen de la Ley de Declaración del Concurso y Reorganización Empesarial n° 18.387 de 2008

El Título XIII de la LC tiene el nomen iuris “Régimen internacional del concurso”.

A. Normas de alcance general

1. El art. 239 regula la competencia judicial para el caso de un concurso con un elemento extranjero. Establece que serán competentes los jueces uruguayos en dos casos:

a. cuando el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional;

b. cuando el deudor tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en territorio nacional aun cuando el domicilio o centro efectivo de actividad se encuentre en el exterior.

2. El art. 241 establece que la Ley aplicable al concurso será la uruguaya, pero se establece una excepción: los contratos se regirán por la Ley que les sea aplicable.

3. El art. 240 se refiere a la masa activa. Dispone que el concurso declarado en el país, comprende todos los bienes y derechos del deudor, aun cuando se encuentren ubicados en el exterior. Luego, se establece una excepción: si el deudor fue declarado en concurso en otro estado, en la masa activa del concurso local, se incluirá el remanente de bienes o derechos que quede en el concurso en el otro país.

En consecuencia, si hay concursos múltiples, en el concurso de cada país se afectarán los bienes ubicados en él y si hubiere sobrante, podrá ser alcanzado por el concurso en otro país.

4. El art. 242 establece que los acreedores nacionales y extranjeros tendrán igual tratamiento. Al concurso concurrirán acreedores nacionales y extranjeros y tendrán igual tratamiento, pero se hace la salvedad para los créditos laborales. Estos tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.

Recalcamos que el art. 242 hace referencia a acreedores nacionales y extranjeros, no resultando claro el sentido de esta distinción. De acuerdo al texto literal, se distingue por la nacionalidad del acreedor.

En la Ley argentina se distingue entre créditos pagaderos en el país y créditos pagaderos en el extranjero, lo que nos parece más adecuado.

El inc. 2 del art. 242 hace otra salvedad basada en el principio de la reciprocidad. No se aplicará igual tratamiento en el caso de que en el estado del domicilio del acreedor, los acreedores uruguayos no sean admitidos en igualdad de condiciones con los nacionales de ese país.

En este inciso se toma en cuenta, a la vez, el domicilio y la nacionalidad del acreedor. De manera que habrá que probar y analizar, en cada caso, el derecho concursal del país donde se domicilia el acreedor, para verificar si el acreedor de nacionalidad uruguaya es tratado en igualdad de condiciones que los nacionales de ese país.

El principio de reciprocidad no se aplicará cuando se trate de créditos prendarios e hipotecarios, porque éstos tendrán un tratamiento preferente en el concurso.

B. Normas sobre la eficacia en nuestro país de las resoluciones extranjeras

1. El art. 243 establece los requisitos para que en el Uruguay se reconozca una sentencia extranjera que declara el concurso o quiebra de un deudor:

a. que se haya dictada por juez competente

b. que haya quedado firme

c. que el deudor haya tenido oportunidad de defensa

d. que no sea contraria al orden público internacional

e. que se hayan cumplido con exigencias de los arts. 537 a 543 del Código General del Proceso, que regulan el reconocimiento de las sentencias extranjeras.

2. En el art. 244 se establece que al admitir el trámite para el reconocimiento de la sentencia extranjera, el juez podrá adoptar medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio uruguayo. Se trata de una facultad del juez. No se precisa qué medidas se podrán adoptar. Se ha previsto porque el trámite de reconocimiento puede demorar.

3. La LC no es clara en cuanto a determinar la eficacia del concurso declarado en el extranjero, en nuestro país. No se establece qué efectos produce.

Puede entenderse que la sentencia extranjera de concurso ha de producir efectos sobre el concursado y su legitimación, sobre sus bienes en nuestro país y sobre los créditos y contratos que acá haya celebrado.

Los bienes ubicados en el país quedarán afectados por el concurso declarado en el extranjero y serán ejecutados en el proceso abierto. Ello se confirma con el art. 244 que hemos mencionado.

Los acreedores con créditos nacidos en nuestro país, se verán afectados en sus accionamientos y deberán concurrir al concurso abierto para verificar su crédito y obrar en ese proceso.

4. Cuando se haya declarado el concurso en otro país, de una persona que tenga domicilio o que haya realizado actividad o tenga un establecimiento o explotación en nuestro país, cualquier legitimado podrá solicitar, también, que se abra concurso acá. Entendemos que podrá pedirlo el deudor, cualquier acreedor, un codeudor, fiador o avalista del deudor, las bolsas de valores y las instituciones gremiales de empresarios con personería jurídica. Tal como dispone el art. 245, en este caso, hay presunción absoluta de insolvencia y el concurso se considerará siempre necesario, aun cuando lo solicite el deudor.

Quien solicite el concurso en nuestro país, deberá presentar la sentencia dictada en el extranjero, cumpliendo con las exigencias del art. 243. No debe acreditar que existen presunciones de la insolvencia del deudor.

En este caso, ya no habrá concurso único.

Tal como resulta del art. 240 antes comentado, cuando hay quiebra en más de un país, la masa activa del concurso en el nuestro, estará formada por los bienes y derechos existentes acá y se integrará con el remanente que quede del concurso en otro país.

No hay previsión para el tratamiento de los créditos cuando hay más de un concurso. Podrá entenderse que los créditos nacidos en cada país se cobrarán en el concurso del país respectivo.

Si hay acreedores impagos o pagados parcialmente, en el concurso de un país, concurrirán al concurso del otro país.

Ello se deduce del art. 246 inc. 2.

El art. 246 en el inc. 2 establece que los créditos que se cobraron en el extranjero con posterioridad a la declaración del concurso en el país, se imputarán al dividendo a ser percibido en el local. La norma responde al principio de que declarado el concurso, el deudor no puede hacer pagos. Si lo hace en el extranjero, se imputarán al dividendo que le corresponda en el concurso.

Se establece una excepción: los créditos con privilegio especial, porque éstos no reciben un dividendo, sino que se cobran con la ejecución del bien afectado en garantía.

El art. 246 contiene una norma para el caso de pluralidad de concursos. Se dispone que el Juez del concurso, el síndico o el interventor, actuarán en forma coordinada con sus similares del exterior, aplicando normas que rigen la cooperación internacional.

El art. 247 establece que las normas contenidas en este título se aplicarán en defecto y cundo no se opongan a los convenios internacionales suscritos y ratificados por nuestro país.