Régimen Internacional del Concurso

Por Catherine Romang Colominas y Carlos E. López Rodríguez

Introducción

Hasta la entrada en vigor de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC), el art. 1577 CCom era la única norma interna de Derecho Internacional Privado [DIP] referida a los concursos con elementos extranjeros[1]. Dicha norma fue derogada por el art. 256 de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial LC[2].

En su sustitución, la LC, en su título XIII, contiene una serie de normas que pretenden regular los principales aspectos del régimen internacional del concurso. El antecedente inmediato de este título es la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal española de 1995 [PALC][3].

Esa serie de normas se organiza bajo tres capítulos. En el primer capítulo se determina la competencia internacional de los jueces uruguayos y la Ley aplicable a un concurso con elementos extranjeros. En el segundo capítulo se establecen los requisitos que debe cumplir una resolución extranjera en materia de concursos para ser reconocida en nuestro país. En el tercer capítulo, que consta de una sola norma, se declara la prevalencia de los convenios internacionales frente a las normas que contiene la propia LC en esta materia.

1. Concepto de insolvencia transfronteriza

Antes de ingresar al análisis del art. 239 de la LC que refiere a la competencia internacional de los jueces nacionales, entendemos que cabe mencionar los términos en que la doctrina ha definido la insolvencia transfronteriza (quiebra extranacional o en los términos de la LC concurso con elemento extranjero) los cuales se encuentran plenamente vigentes.

El término insolvencia transfronteriza en lugar de quiebra extranacional responde a una terminología más moderna que permite referir al fenómeno de la insolvencia, más allá del nomen juris que se le otorgue al conjunto de normas que lo regulan, sea quiebra, liquidación o concurso.

Alfonsín considera la quiebra extranacional - o concurso con elemento extranjero, en los términos de la LC - como aquella que rebasando las fronteras nacionales, afecta, además a la sociedad internacional. Es decir, que el concurso internacional no es ajeno a toda sociedad nacional, sino que excede, por su alcance y sus consecuencias, de los límites de una sociedad nacional. La sociedad internacional incluye una pluralidad de sociedades nacionales, por lo cual el concurso extranacional siempre afecta a dos o más sociedades nacionales. Esta afectación tiene lugar cuando el patrimonio del comerciante está diseminado en dos o más Estados. Como el derecho de la quiebra se refiere a la liquidación del patrimonio del comerciante, se explica que el concurso sea extranacional cuando ese patrimonio esté disperso en dos o más Estados: un crédito o una deuda, o un bien, o una casa de comercio que estén localizados jurídicamente en el exterior, es razón suficiente para considerar diseminado un patrimonio[4]. 

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha señalado como casos de insolvencia transfronteriza, a vía de ejemplo, aquellos en el que el deudor tiene bienes en más de un Estado, o en que alguno de sus acreedores no sea ciudadano del Estado donde se ha abierto el procedimiento de insolvencia[5].

2. Modelos normativos

La regulación de la insolvencia transfronteriza ha sido explicada a partir de la contraposición entre dos sistemas o modelos normativos - el modelo territorial y el modelo extraterritorial – en función del alcance que se le atribuye al hecho generador del concurso y a su declaración judicial[6].

a. Modelo territorial

* Descripción del modelo

El modelo territorial, en su formulación más extrema, es un reflejo del fraccionamiento de jurisdicciones: cada país tiene su propio ordenamiento y, en principio, sólo puede garantizar la implementación coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio. Como consecuencia de este fraccionamiento en el ámbito concursal, cada Estado donde el deudor tiene bienes organiza el concurso según su propio Derecho. El interés del Estado en el cual se funda el concurso del deudor se detiene necesariamente en sus propias fronteras[7].

Como contrapartida, la validez y obligatoriedad del concurso se limitan al territorio del Estado en donde ejercen poder las autoridades que las dictaron. El concurso no puede producir efecto alguno, de cualquier naturaleza que sea, fuera del territorio en que ha sido declarado.

Esto implica que, declarado el concurso en un país, esa declaración compromete únicamente al patrimonio ubicado en dicho país, no habilitando de por sí, la apertura de procedimientos similares en otros países en los que el fallido tenga bienes, créditos o deudas. No obstante, eventualmente, el concurso podría ser declarado en cada Estado en el que el deudor tenga activos acreditando el estado de insolvencia del deudor en cada uno de ellos[8].

En este caso, coexistirá una multiplicidad de procesos concursales diferentes, con distintas consecuencias sobre el estatuto personal del deudor, con una masa pasiva compuesta exclusivamente por los acreedores locales y una masa activa integrada por los bienes existentes en el territorio del Estado donde se declara el concurso y afectada a la satisfacción al menos preferente de los acreedores locales. Puede suceder, también, bajo este modelo, que la insolvencia de una persona determine que sea declarado el concurso en un Estado, mientras que en los demás Estados esa persona no se encontrará concursada, pudiendo administrar y disponer plenamente de los activos que tenga ubicados en el territorio de éstos.

No se debiera reconocer, según algún autor en esta posición, a síndicos designados en el concurso declarado por un juez extranjero[9]. Incluso el fallo de exequatur sería impotente para asegurarle efecto alguno sobre territorio extranjero a la declaración de concurso, pues esto implicaría reconocer la eficacia transnacional de la declaración de concurso[10].

* Fundamentación del modelo

Tradicionalmente, este sistema se funda en la idea de que el concurso debe ser regido por el estatuto real. El concurso declarado por la justicia local, de acuerdo con la lex rei sitæ, produce sus efectos en toda la extensión del territorio nacional, sobre todos los bienes que se encuentran allí, pero solamente sobre ellos.

El concurso, proveyendo al interés de los acreedores, tiene por objeto impedir la pérdida de los bienes y realizar sobre ellos las garantías de los acreedores. Esto no significa que el concurso no afecte, también, a la persona del deudor, pero afecta principalmente a los bienes. La indisponibilidad de los bienes no es una consecuencia de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor, sino que, a la inversa, ésta es un resultado de la indisponibilidad que el concurso provoca sobre los activos del deudor.

Modernamente, los partidarios de la territorialidad concursal justifican a este sistema basado en la defensa de los créditos constituidos localmente con respecto a los bienes radicados en el país, frente a créditos que fueron otorgados en consideración a activos ubicados en el extranjero[11]. Se dice que la extraterritorialidad podría provocar la liquidación de un deudor local, supuestamente floreciente, por la sola razón de poseer en el extranjero un establecimiento insolvente[12].

Se argumenta, también, que el sistema de territorialidad concursal no impide que los acreedores pidan la declaración del concurso en otros Estados donde el deudor tenga bienes. Sin embargo, tiene la ventaja de que la propagación de la situación concursal sólo se generaría cuando fuese necesario o conveniente, cosa que determinan los acreedores con su iniciativa concursal transnacional[13].

* Moderación del modelo

En las versiones moderadas de este modelo, se condiciona la apertura de un procedimiento territorial a la existencia de un establecimiento del deudor en el territorio de cada Estado donde se pretenda abrir un concurso (no basta cualquier bien); se admite que a la masa pasiva se incorporen acreedores extranjeros; o se establecen mecanismos de cooperación entre los distintos procedimientos territoriales para asegurar, en la medida de lo posible, una liquidación o reorganización coordinada del deudor concursado[14].

b. Modelo extraterritorial

* Descripción del modelo

El modelo extraterritorial parte del principio de simetría entre la regulación jurídica y la actividad económica. Cuando la actividad económica del deudor se desarrolla en varios mercados y, por consiguiente, quedan afectados una pluralidad de sujetos, los procedimientos colectivos deben ser únicos para toda esa actividad y para todos esos sujetos.

Esto implica que exista un único procedimiento, normalmente en el domicilio del deudor, que alcanza a todos sus bienes, estén donde estén; se aplica un único Derecho procedimental y sustantivo (lex fori concursus); a ese procedimiento concurren todos los acreedores, nacionales y extranjeros; y las decisiones que se adopten en ese procedimiento se reconocen y ejecutan en todos los demás Estados.

* Fundamentación del modelo

Los partidarios de la extraterritorialidad del concurso argumentan que la finalidad de la legislación concursal no es reglar la condición de los bienes del deudor, ni fijar los derechos que pueden gravarlos o su modo de trasmisión, sino la de proteger los intereses de los acreedores y mantener la igualdad entre ellos[15]. El concurso es uno por su naturaleza, en el sentido de que, gobernado en sus condiciones intrínsecas y en sus efectos por una misma legislación, sigue a la persona en cualquier lugar en que se encuentre y afecta sus establecimientos y sus bienes en cualquier país en que estén estos situados (tesis de la unidad y universalidad concursal)[16].

A esos efectos, le legislación concursal impone un determinado estado al deudor que, en lo fundamental, supone una modificación de su legitimación para administrar o disponer de su patrimonio. Naturalmente, la declaración de concurso afecta a los bienes del deudor, pero como una consecuencia de la afectación del estatuto personal del deudor. La indivisibilidad de la persona impone, entonces, según esta posición, la extraterritorialidad del concurso[17].

A los efectos de superar las críticas formuladas por los partidarios del modelo territorial, se ha justificado la idea de la afectación del estatuto personal, asignando una personalidad a la masa del concurso, respecto a la cual los síndicos estarían en una relación de mandato o representación, regida por la Ley del país donde el concurso fue declarado, Ley que sería aplicable extraterritorialmente en otros países[18].

Modernamente, se considera que fundamentar la extraterritorialidad concursal en la extraterritorialidad de los estatutos personales, así como sustentar la territorialidad concursal en la territorialidad de los estatutos reales, implica una inercia mecánica que no atiende a los verdaderos intereses en juego. En sustitución de este debate tradicional, la doctrina maneja otros tipos de argumentos en favor de la extraterritorialidad, relacionados con el principio de universalidad del proceso concursal y la naturaleza del comercio. En términos generales, se sustenta que las necesidades del comercio internacional exigen la concreción de dos principios normativos: que quien es deudor en un Estado debe serlo en todos los demás y que todos los bienes del deudor deben ser garantía de todos sus acreedores, donde quiera que se encuentren (quicumque se, suum obligat)[19].

Cuando varios Estados constituyen una región de tráfico mercantil intenso, ninguno de ellos puede desconocer el principio de que el deudor en un Estado debe serlo en todos los demás. Es inconveniente al comercio internacional que el empresario que ha sido concursado en un Estado y posee activos importantes en otro, pueda dejar impagas las deudas en el primero y disponer libremente de sus bienes en el segundo, por el solo amparo de una frontera[20].

Se ha dicho que la responsabilidad internacional no emana de una norma estatal, sino de DIP sobrentendida en la contratación internacional, contra la que no cabe aducir que los bienes ubicados fuera de las fronteras donde se declaró el concurso no integran el patrimonio del deudor porque un determinado Estado es un dominio reservado a los acreedores nacionales. Por ello, el sistema que mejor contempla el principio de unidad patrimonial del deudor y la posibilidad de un reparto más equitativo entre sus acreedores, según la doctrina que estamos exponiendo, es el de extraterritorialidad concursal. Si la finalidad del concurso es realizar, prácticamente, el principio de que todos los bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores, es menester darle eficacia extraterritorial a la sentencia que declara el concurso[21].

* Moderación del modelo

El modelo extraterritorial, en las diversas legislaciones y tratados, aparece mitigado en dos sentidos[22].

Por un lado, se admite la apertura de procedimientos concursales territoriales, es decir, concursos cuyo alcance se limita a los bienes del deudor que se hallen en un determinado Estado. Cada procedimiento se rige por la lex fori concursus. La extraterritorialidad, en este caso, consiste en que la declaración del concurso en un país, provoca la declaración del concurso en los demás donde el deudor tenga activos.

Por otro lado, se establecen normas sobre Ley aplicable cuya función es fijar ciertas excepciones a la aplicación de la lex fori concursus, de modo que determinadas posiciones o derechos no van a quedar sujetos a la Ley que rige el procedimiento concursal, sino a una ley distinta[23]. Estas posibilidades se sujetan a una serie de precisiones, con el objeto de no socavar la regla de base constituida por la extraterritorialidad concursal. Así, los procedimientos territoriales sólo pueden abrirse allí donde el deudor tenga un establecimiento, la masa pasiva no tiene limitación territorial y todos los concursos quedan sujetos a reglas de coordinación con el procedimiento principal.

No debe confundirse, entonces, la extraterritorialidad concursal con el principio de unidad y universalidad del concurso. Si bien el sistema territorialista conlleva necesariamente la pluralidad de procesos, el sistema extraterritorialista admite ambas modalidades: unidad y pluralidad. Asimismo, la pluralidad no tiene las mismas características según se trate de un sistema territorial o extraterritorial. En el sistema territorial los procesos plurales son sucesivos y a voluntad de los acreedores, en tanto en el sistema extraterritorial, la pluralidad no depende de la voluntad de los acreedores, sino que es impuesta por la Ley como procesos simultáneos[24].

3. Estado actual de la cuestión

Ninguno de los modelos ha sido consagrado, en su forma pura, ni en las diversas legislaciones que han acometido la tarea de regular la competencia internacional en materia de concursos, ni en los tratados celebrados a este respecto. En algunas legislaciones se asume la posible existencia de una pluralidad de concursos a los que, sin embargo, se les atribuye la condición de universales y, en otros, se asume como punto de partida la existencia de un concurso único y universal, pero se le combina con la posibilidad de iniciar procedimientos de insolvencia de naturaleza territorial[25].

Asumida esta realidad, la doctrina reciente tiende a aceptar que, en casos de insolvencia transfronteriza, necesariamente han de coexistir varios procesos concursales afectando a un mismo deudor. Entonces, sin perjuicio de considerar imprescindible la instrumentación de un tratamiento lo más unitario posible, se admite que esto no ha de lograrse mediante la tramitación de un único procedimiento, sino a través de la coordinación de los distintos concursos iniciados en los diversos países, buscando favorecer las expectativas de los acreedores nacionales[26].

I. Competencia y Ley aplicable al concurso con elemento extranjero

A. Competencia internacional para la declaración del concurso

El art. 239 de la LC es una norma de atributiva de jurisdicción de carácter unilateral. Establece cuándo tienen competencia (directa) los jueces nacionales para declarar el concurso, sin pronunciarse acerca de la competencia de los jueces de los demás Estados[27].

En principio, el punto de conexión elegido para determinar la competencia de los jueces nacionales es que el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentren en territorio nacional. No obstante, aun cuando éstos se encuentren en el exterior, igualmente se atribuye competencia a los jueces nacionales cuando el deudor tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en territorio nacional.

1. Criterio principal

Según se acaba de expresar, en principio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 239 de la LC, tienen competencia para declarar el concurso los jueces uruguayos en el caso en que el «domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional».

a. Domicilio y centro efectivo de actividad: ¿puntos de conexión alternativos?

Según se verá a continuación, existen múltiples definiciones de domicilio. De modo que la referencia al domicilio como punto de conexión, sin que la norma especifique en qué sentido está utilizando esa expresión, en vez de brindar un criterio con el que dilucidar claramente cuándo tienen competencia los jueces uruguayos, genera un serio problema. No obstante, tiene la ventaja de asegurar el máximo volumen de competencia judicial internacional posible al juez del Estado del legislador[28].

Por otra parte, la expresión domicilio o sede, ha sido entendida como el centro real de la explotación[29] o, como en el caso del art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional [TDCTI] de 1940: «el lugar donde el comerciante o la sociedad tienen el asiento principal de sus negocios». Es, entonces, posible que el legislador, al establecer que los jueces uruguayos tienen competencia concursal internacional cuando el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional, le haya allanado la tarea al intérprete indicándole en qué sentido a utilizado la expresión domicilio. De esa manera, habría contribuido a la seguridad jurídica en una cuestión de especial importancia.

La doctrina española, al discurrir respecto al criterio principal de atribución de competencia internacional establecido en el art. 258 de la PALC, fuente directa de nuestro art. 239, interpreta que se trata de dos puntos de conexión alternativos[30] y ésta es, también, la opinión de alguna doctrina nacional[31]. Esta interpretación es perfectamente consistente con la redacción del art. 258, donde la conjunción disyuntiva «o» parece denotar diferencia o alternativa.

Esta interpretación, sin embargo, no es necesariamente trasladable a la norma uruguaya, puesto que – a pesar de que se repiten los puntos de conexión - la redacción es bastante diferente. Mientras la norma de la PALC dispone que los jueces españoles serán competentes para declarar el concurso de acreedores «cuando el deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus actividades en España…», en el art. 258 se establece la competencia de los jueces uruguayos cuando «El domicilio o el centro efectivo de la actividad del deudor se encuentre en territorio nacional…».

Puesto que el verbo encontrar es utilizado por el n° 1 del art. 239 en singular, entendemos que la conjunción «o», en este caso, denota equivalencia (la misma redacción se repite en el n° 2). Si denotara diferencia o alternativa, el verbo encontrar debiera haber estado en plural.

También, contribuye a esta interpretación, que el n° 2 del art. 5 de la LC, al establecer que la declaración de concurso o quiebra en el extranjero constituye una presunción absoluta de insolvencia, menciona como juez competente el del país donde el deudor tenga su domicilio principal, sin hacer mención alguna al centro efectivo de la actividad del deudor.

Se debe reconocer, sin embargo, que en el art. 245 de la LC, al mencionar los casos en que procede la solicitud de concurso como consecuencia de su declaración por un juez extranjero, se refiere al domicilio y al centro efectivo de actividad, junto a otros puntos de conexión, de tal manera que parece considerarlos como puntos de conexión alternativos.

b. Concepto de domicilio

Domicilio es el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona. Supone una relación jurídica entre una persona y un cierto lugar[32].

Esa relación puede estar determinada formalmente. Así sucede en el caso de las personas jurídicas, en virtud de una declaración realizada en el acto constitutivo. Respecto de las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública, el CC establece que domicilio es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuvieren su domicilio señalado (art. 37 CC). En el caso de las sociedades mercantiles, el domicilio constituye una de las cláusulas del contrato social (art. 6 LSC).

El domicilio, también, puede consistir en una determinada relación real con un lugar. Esa relación estará determinada por la residencia o la habitación en un cierto lugar (lo que vulgarmente se conoce como domicilio particular) o por el ejercicio de una profesión u oficio, o por la ubicación del principal establecimiento (domicilio profesional o comercial) o por la ubicación de la administración (domicilio social).

En el caso de las personas físicas no comerciantes, en este sentido, el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella (art. 24 CC). En el CC se establece que el lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio es el que determina su domicilio civil (art. 25 CC). El CCom distingue entre domicilio de un individuo, al que define como «el lugar que habita con ánimo de permanecer», y domicilio general del comerciante. Este último es el lugar donde tienen su principal establecimiento (art. 40 CCom). En el caso de las sociedades comerciales, domicilio es el departamento, ciudad o localidad donde se establece su administración (art. 13 LSC).

c. El centro efectivo de actividad como punto de conexión

La expresión centro efectivo de actividad hace referencia al domicilio real del deudor. Su ubicación depende del caso concreto y de la actividad que en particular desarrolle el deudor[33].

* Significado

La palabra centro, en una de sus acepciones, indica el lugar en que se desarrolla más intensamente una actividad determinada. A su vez, efectivo significa real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal[34].

De modo que domicilio, a los efectos de determinar la competencia concursal internacional de nuestros jueces, es aquel lugar en el que se desarrolla realmente y con mayor intensidad la actividad del deudor. Es indiferente, a estos efectos, el domicilio que se pueda haber constituido formalmente, sea en el acto constitutivo de una persona jurídica deudora o en cualquier otro documento.

El centro efectivo de actividad no tiene por qué coincidir con el lugar donde se establece la administración. De modo que el punto de conexión por el que opta la LC es diferente al que se utiliza en la LSC para definir al domicilio social.

Es similar, en cambio, al utilizado por el art. 25 del CC para determinar el domicilio profesional o por el art. 40 del CCom para determinar el domicilio general del comerciante. El lugar donde se ejerce habitualmente la profesión o donde se radica el principal establecimiento son expresiones que, en el fondo, apuntan a determinar el lugar donde efectivamente se desarrolla la actividad del deudor.

* Fuente

¿Por qué el legislador nacional no adoptó ninguna de las definiciones de domicilio ya existentes en nuestra legislación? Porque los criterios utilizados en la norma que estamos analizando fueron simplemente tomados del art. 258 de la PALC[35]. Allí se establece, también, que los jueces españoles son competentes para declarar el concurso de acreedores «cuando el deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus actividades en España».

No es éste el concepto adoptado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal española [LCE], ni por el Reglamento de la Comunidad Europea nº 1346/2000, ni por la Ley modelo de la CNUDMI. En todas estas normativas, se prefirió la expresión centro de intereses principales. La LCE provee una definición para esa expresión, como el «lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses». En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social [art. 10 LCE].

De modo que, la LCE abandonó el punto de conexión que aparecía en la PALC. El criterio de la legislación española, cuando el deudor una persona jurídica es, en primer lugar, formal. La LCE les otorga competencia a los jueces del lugar del domicilio de la sociedad que es, en principio, el que se estableció en el acto constitutivo, puesto que se presume que allí está el centro de sus intereses principales. En segundo lugar, la LCE apela a un punto de conexión real, pero que no tiene que ver con la actividad, sino con la sede de la administración. Por lo tanto, centro efectivo de actividad y centro de sus intereses principales son conceptos diferentes y poco aporta el segundo a la interpretación del primero.

La expresión centro efectivo de actividad ha sido utilizada en la Convención

* Valoración crítica

La expresión centro efectivo de actividad constituye un concepto de textura abierta, susceptible de valoraciones reales de tipo económico[36]. Este carácter abierto le da la ventaja de la flexibilidad. El concepto es susceptible de ser aplicado a cualquier clase de deudor y de responder a cualquier tipo de estructura organizativa de ese deudor. Esto tiene especial sentido en la LC, en la medida que el deudor puede ser tanto una persona jurídica como una persona física con actividad empresaria (art. 2).

Sin embargo, esa misma textura abierta es su mayor debilidad. Las palabras que componen el concepto – centro, efectivo, actividad – carecen de un significado jurídico preciso. Hubiera sido conveniente, que el legislador brindase una definición legal o aportase alguna presunción, tal como hizo la LCE (art. 10).

No obstante, del concepto en análisis podemos deducir ciertas ideas básicas: la consideración de la actividad en lugar de la sede de la administración; el énfasis en la realidad en lugar de la formalidad y la idea de que es posible ubicar un punto donde converge la actividad del deudor (centro).

2. Criterio subsidiario

Sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces nacionales cuando el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional, el n° 2 del art. 239 le atribuye competencia, también, a nuestros jueces, si el deudor tiene o tuvo oficina, establecimiento o explotación en el territorio nacional. Dada esta circunstancia, el hecho de que el domicilio o centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en el exterior, no inhibe la competencia del juez nacional.

Alguna doctrina considera que la atribución de competencia a los jueces nacionales en los casos previstos en el n° 2 del art. 239, tiene como finalidad la protección de los acreedores locales. Si estos han realizado negocios con empresarios que desarrollan actividades comerciales o industriales en Uruguay, o al menos mantienen oficinas en nuestro país, sería necesario protegerlos en su buena fe permitiendo la declaración del concurso en nuestro país[37]. 

Especialmente en el supuesto previsto en este n° 2, puede suceder que se declare el concurso de un mismo deudor en diversos países o que, no habiéndose declarado el concurso en el país donde el deudor tenga su domicilio o centro efectivo de actividad, los jueces de este país se nieguen a reconocer el concurso declarado en nuestro país y, por ende, a dar trámite a cualquier exhorto con el que se pretende ejecutar diligencias sobre el deudor o sus bienes en el extranjero. Como se ha señalado en nuestra doctrina, no es creíble pensar que el país extranjero donde el deudor tenga su centro efectivo de actividad decline intervenir en aras de la cooperación internacional. Por lo tanto, la norma en cuestión difícilmente eluda planteos de incompetencia o falta de jurisdicción[38].

B. Bienes y derechos comprendidos

1. Eficacia extraterritorial de la declaración de concurso

El art. 240 de la LC comienza por confirmar el principio de que el concurso comprende la totalidad de los bienes y derechos que conformen el patrimonio del deudor, sea donde fuere que se encuentren. Se trata del principio de la universalidad o unidad patrimonial[39] - ya expresado en el art. 17 de la LC - que constituye uno de los pilares no sólo del sistema de ejecución colectiva[40], sino de nuestro sistema general de responsabilidad patrimonial[41].

Dicho principio tiene como corolario otro: el de la extraterritorialidad concursal, que es, concretamente, la justificación de la repetición de lo dispuesto en el art. 71 de la LC. Si el concurso comprende la totalidad de los bienes y derechos que conformen el patrimonio del deudor, sea donde fuere que se encuentren, significa que el concurso declarado en nuestro país surte efectos en todos los países en que el deudor posea activos.  En este punto cabe mencionar el art. 245 de la LC, el cual dispone que declarado por Juez extranjero el concurso de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina o establecimiento o explotación en la República, cualquiera de los sujetos legitimados podrá solicitar la apertura del concurso en nuestro país. La declaración de concurso, quiebra o cualquier otra forma de ejecución concursal en el extranjero constituye una presunción absoluta de insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario[42]. Esto es lo que se ha denominado por la doctrina como extraterritorialidad limitada ya que la sentencia extranjera que declara el concurso produce efectos en territorio uruguayo sin necesidad de exequátur[43].

Para Santos Belandro la declaración judicial de quiebra internacional decretada por un juez nacional basado en sus normas nacionales (lex fori), sólo puede tener efectos territoriales. Sus decisiones no podrán obligar a los jueces de los demás países. Ante esta constatación, la solución contenida en el § 1 del art. 240 de la LC es una mera expresión de deseos al sostener, como principio general, que el concurso tramitado en nuestro país comprenderá la totalidad de los bienes que formen el patrimonio del deudor, se encuentren éstos ubicados en el país o en el exterior[44].

2. Excepción

La declaración de que el concurso comprende todos los bienes y derechos del deudor, incluyendo los que se encuentren en el exterior, contenida en el § 1 del art. 240 de la LC, se diluye en la amplísima excepción prevista en el § 2 del mismo artículo. En este parágrafo se dispone que en el supuesto en el cual el deudor hubiera sido igualmente declarado en concurso, quiebra o similar en otro Estado extranjero donde tuviere su domicilio, centro efectivo de su actividad, oficina, establecimiento o explotación, en relación a los bienes y derechos ubicados en el Estado extranjero, el concurso abierto en nuestro país incluya únicamente en su masa activa el remanente de los bienes o derechos resultantes luego de concluido el proceso en el extranjero.

Esta norma está aceptando la posibilidad de que exista una pluralidad de concursos en los supuestos en que el fallido tenga su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina, establecimiento o explotación en un Estado extranjero pero que conforme el art. 239 de la LC, también, tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en nuestro país[45].

Rodríguez Olivera destaca que la LC no contiene una previsión en cuanto al tratamiento de los créditos cuando hay pluralidad de concursos y que, por tanto, podrá entenderse que los créditos nacidos en cada país se cobrarán en el concurso del país respectivo. Sin perjuicio de lo anterior, lo que se puede deducir del art. 246, § 2, es que, si hay acreedores impagos o pagados previamente en el concurso de un país, concurrirán al concurso del país respectivo[46].

C. Ley aplicable al concurso

1. Regla general de la «lex fori concursus»

Como regla general la LC dispone que los concursos declarados en la República se rijan por la Ley uruguaya. Es decir, que la lex fori concursus regula tanto los presupuestos, procedimiento y efectos del concurso tanto procesales como materiales.

La regla antes explicitada ya se encontraba prevista en el Tratado de Derecho Comercial Internacional [TDCI] de 1889 y en el TDCTI de 1940, arts. 39, § 2, y 45 respectivamente[47].     

La misma regla es, también, la que siguen el Reglamento (CE) nº 1346/2000 y la LCE. El Reglamento dispone en su art. 4, nos 1 y 2, que la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento Ésta regulará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento. En este mismo sentido, la LCE dispone en su art. 200, que la regla general es que la misma determinará los presupuestos y efectos del concurso declarado en España, su desarrollo y conclusión.

2. Excepción a la regla general

a. Normas relativas a los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor

Luego de establecer la regla general, la LC dispone una única excepción a la misma, respecto de los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor. Éstos se regirán por la Ley aplicable al contrato, la cual puede coincidir o no con la Ley aplicable al concurso.

Conforme indica Fresnedo de Aguirre, dicha excepción a la aplicación de la lex fori puede plantear dificultades ya que puede suponer la aplicación a un mismo tipo de contrato de leyes distintas que importen efectos distintos. En este sentido, la autora antes citada manifiesta que los efectos del concurso o quiebra sobre las obligaciones contraídas por el deudor y, en particular, sobre los contratos que éste hubiera celebrado tienen que quedar sujetas a la lex fori, porque no sería conveniente que un mismo contrato se resolviera por que se aplica la legislación de X y otro contrato del mismo tipo, porque tiene cumplimiento en otro país, no se resuelva porque se aplica la legislación de Z.

Siguiendo con esta misma postura, Fresnedo de Aguirre sostiene que el concurso genera un régimen que modifica el sistema de los contratos y obligaciones y dichas modificaciones deben ser las mismas para todos los acreedores, aunque cada obligación se rija por su propia ley. Por ello entiende que sería adecuado establecer como excepción a la lex fori que los contratos celebrados por el deudor se rijan por la Ley que resulte aplicable, según las normas indirectas correspondientes[48].

b. Otras excepciones previstas en el Derecho extranjero

Finalmente, cabe destacar que tanto el Reglamento [CE] nº 1346/2000 como la LCE destinan, también, ciertas excepciones a la regla general de la lex fori concursus las cuales se aplicarán indistintamente al concurso principal y al territorial [art. 210 LCE]:

* Respecto de los derechos reales y a las reservas de dominio se señala que los efectos del concurso sobre los derechos reales de un acreedor, o de un tercero, que recaigan en bienes o derechos, de cualquier clase, pertenecientes al deudor, y que en el momento de la declaración del concurso se encuentren en el territorio de otro Estado, se regirán exclusivamente por la Ley de éste. Igual solución se especifica respecto de las reservas del dominio [art. 201 LCE].

* Los efectos del concurso sobre derechos del deudor respecto de inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en Registro público, se gobernarán por la Ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el Registro [art. 202 LCE].

* Luego, se precisa que la validez de los actos de disposición sobre inmuebles, buques o aeronaves sujetos a registro, realizados con posterioridad a la declaración del concurso, se regularán por la ley del Estado de localización del inmueble, o bajo cuya autoridad se lleve el Registro [art. 203 LCE].

* La cuarta excepción es relativa a los efectos recaídos sobre valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, que se regirán por la Ley del Estado del Registro en el que se encuentren anotados dichos valores [art. 204, § 1, LCE]. Igualmente se añade que, con independencia del mandato del art. 201 de la LCE, los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o de compensación en un mercado financiero, se gobernarán exclusivamente por la Ley del Estado aplicable a dicho sistema o mercado [art. 204, § 2, LCE].

5. En lo que refiere a los contratos sobre inmuebles, los efectos vendrán exclusivamente gobernados por la Ley del país donde se radiquen los mismos [art. 206 LCE].

6. Los contratos de trabajo, y las relaciones laborales, se regularán por la Ley aplicable a los mismos [art. 208 LCE][49].

         De la anterior descripción del tratamiento otorgado al tema por la LCE, es dable concluir, que nuestra ley concursal debería haber incluido una mayor precisión en cuanto a las excepciones a la lex fori concursus. La LCE incluye no solo contratos sino, también, categorías más amplias de derechos, obligaciones y actos de disposición y detalla los bienes sobre los cuales deben recaer o el tipo contractual que debe considerarse para entenderlas inmersas dentro de las excepciones. En nuestra opinión, esta mayor precisión colabora en la interpretación de la norma que, como toda interpretación de una excepción, debe realizarse en forma estricta.

D. Principio de trato nacional

1. Principio de trato nacional

El principio de trato nacional es una expresión del principio concursal de igualdad reconocido expresamente en el art. 55 de la LC que ya hemos analizado en el tomo I de esta obra. El principio general que dispone la norma es que no existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores nacionales y extranjeros. Ahora bien, la misma no dispone cuál es el criterio para determinar si un acreedor es nacional o extranjero.

Rodríguez Olivera sostiene que según el texto literal se distingue por la nacionalidad del acreedor[50]. La citada profesora continúa manifestando que en su opinión hubiera sido más adecuado que se siga el criterio utilizado por la LCA, que distingue a los acreedores nacionales y extranjeros, según sus créditos sean pagaderos en la República Argentina o en el extranjero[51].

2. Excepciones

a. Créditos laborales con privilegio general

La LC establece como una primera excepción al principio de principio de igualdad de trato, a los créditos laborales con privilegio general. En todo caso, éstos tienen preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.

b. Principio de reciprocidad

Asimismo, el principio de igualdad de trato se encuentra condicionado por el principio de reciprocidad. Es decir, que los acreedores nacionales y extranjeros serán admitidos en igualdad de trato, a condición de que en el Estado del domicilio del deudor los acreedores uruguayos, en su calidad de extranjeros, sean admitidos en igualdad de condiciones con los acreedores nacionales.

La norma si bien indica que el principio de reciprocidad debe ser acreditado, no menciona quién tiene la carga de dicha prueba ni quién podría proporcionarla. En mérito a la redacción de la norma, entendemos que no es dable afirmar que el acreditar la admisión en igualdad de trato de acreedores uruguayos y nacionales pueda ser considerado un requisito de admisibilidad del crédito del acreedor extranjero, ya que la misma únicamente exige la prueba de la no admisión en igualdad de condiciones de acreedores uruguayos y nacionales. Es el acreedor que se oponga al crédito del acreedor extranjero o en su caso el propio juez el que indagará sobre esta cuestión.

En este sentido - según Fresnedo de Aguirre - la respuesta a dicha interrogante es, desde el punto de vista del DIP vigente en nuestro país[52], que el Derecho extranjero no se prueba, sino que se informa, que se aplica obligatoriamente y de oficio por el juez, y que ello es independiente de la actividad de las partes al respecto. Es así como concluye, que es el propio juez, mediante los mecanismos que el propio sistema le proporciona, quien debe averiguar si el Derecho extranjero acoge o no el principio de la igualdad de trato de los acreedores nacionales y extranjeros[53]. Si la respuesta a que arriba el juez competente es afirmativa, en cuanto a la recepción del principio de reciprocidad, el mismo deberá admitir el crédito del acreedor extranjero dentro del concurso en cuestión.

Finalmente, la norma en análisis excepciona de la aplicación del principio de reciprocidad a los créditos de acreedores extranjeros con garantías prendarias e hipotecarias[54]. Es decir que el juez debe otorgarle igualdad de trato a los acreedores prendarios e hipotecarios extranjeros, sin indagar el trato que le es dispensado a los acreedores nacionales en el Estado del domicilio de aquéllos.

II. Eficacia en el país de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concursos

A. Requisitos para el reconocimiento de la sentencia extranjera

1. Antecedentes

Hasta la entrada en vigor de la LC, el art. 1577 del CCom era la única norma de DIP referente a los concursos con elementos extranjeros. La misma partía del no reconocimiento de efectos en el país a la declaración de quiebra pronunciada en el extranjero y consagraba el principio de preferencia de los acreedores nacionales para cobrarse sobre los bienes del fallido existentes en nuestro país; los acreedores extranjeros solo tenían derecho al sobrante que resultase luego de pagados íntegramente los acreedores nacionales[55].  

De modo que el CCom consagraba un sistema territorial, plural, tendiente a proteger a los acreedores locales frente a los extranjeros, ya que la sentencia de quiebra dictada en el extranjero no podía oponérseles «ni para disputarles derechos sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido». Es decir, que los contratos que un acreedor uruguayo hubiera celebrado con una persona fallida en el extranjero no quedaban sometidos a los efectos de la quiebra extranjera, no pudiendo ser declarados ineficaces o inoponibles a la masa de acreedores y los bienes situados en el país no integraban la masa activa de la quiebra extranjera[56].  

En cuanto a las normas de DIP de fuente internacional, tanto el TDCI [arts. 37 y 45[57]] como el de TDCTI [arts. 43 y 49] reconocen los procedimientos concursales iniciados en otros Estados.

Dentro de este marco legal, la LC innova conteniendo un capítulo que trata la eficacia en nuestro país de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concursos, dentro del cual se encuentra incluido el art. 243 que estamos analizando.

2. Requisitos enumerados por el art. 243 de la LC para el reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra

 La LC dispone que la sentencia extranjera que declara el concurso o quiebra sea reconocida en nuestro país, siempre que cumpla con determinados requisitos, el deudor haya tenido oportunidad de defensa y exista un pronunciamiento expreso de nuestro juez nacional comprobatorio de los extremos antedichos.

a. Requisitos exigidos para el reconocimiento de la sentencia extranjera

Para que la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra sea reconocida en nuestro país, debe cumplir con tres condiciones: debe haber sido dictada por un juez competente, debe haber quedado firme y no debe ser contraria al orden público internacional.

* Competencia del juez extranjero

El primer requisito para el reconocimiento en nuestro país de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra de un deudor es que la misma sea dictada por juez competente pero la norma no establece conforme a qué derecho debe controlarse dicha competencia[58]. Esta omisión determina, a nuestro entender, que debemos considerar las normas de DIP de fuente interna y, particularmente, el art. 539.1, § 4, del Código General del Proceso [CGP] que se encuentra dentro de la remisión genérica a los arts. 537 a 543 del CGP contenida en la norma que estamos analizando.

En este sentido, dicho artículo del CGP acoge la fórmula lex causæ que remite la regulación de la cuestión a las bases sobre jurisdicción internacional recibidas por el Derecho del país de origen del fallo. Esta solución pretende facilitar la mejor circulación y reconocimiento internacional de las sentencias, asumiendo que cuando se demanda, usualmente, solo se conocen y atienden los criterios atributivos de jurisdicción internacional vigentes en el foro en el cual es incoada la acción, pero en cambio, resulta casi imposible prever aquellos imperantes en el ordenamiento en el cual luego, se ha de pretender el reconocimiento de la decisión[59].

Como señala Tarigo Vázquez, en el Código del Procedimiento Civil (antecedente del CGP), tal como sucede con la LC, únicamente se exigía que la sentencia extranjera hubiera sido «pronunciada por autoridad judicial competente». No obstante, a pesar de esa imprecisión, la doctrina consideraba que era necesario que la sentencia extranjera hubiera sido pronunciada por autoridad judicial competente en la esfera internacional, ya que resultaría inaceptable que la Ley uruguaya exigiera la competencia interna del tribunal extranjero y se despreocupara de su competencia internacional. Al mismo tiempo se consideraba inaceptable que se exigieran ambas, porque a nuestro país no le interesaba si el tribunal que dictó la sentencia era o no el competente en la esfera interna, cuestión que en todo caso debió plantearse y resolverse en el país de origen[60].

 Por su parte, en nuestras normas de DIP de fuente internacional, la cuestión es resuelta de forma diametralmente opuesta. En efecto, la jurisdicción internacional indirecta se controla en función de la fórmula lex fori, es decir, conforme al derecho del juez requerido, aquel al que se le pide el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera[61].

* Autoridad de cosa juzgada

Con otras palabras, este numeral reproduce el requisito contenido en el art. 539.1, § 7, del CGP que dispone que las sentencias extranjeras «tengan autoridad de cosa juzgada en el Estado de donde provenga el fallo».

Bastará la cosa juzgada formal, es decir, estabilidad dentro del proceso en el cual ha sido dictada la sentencia extranjera por agotamiento de recursos, sin perjuicio de que puedan iniciarse nuevas acciones.

Las normas de DIP de fuente internacional, también, prevén este requisito. Así lo hace el art. 2 lit. «g» de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado [CIDIP] II y el art. 20 «e» del Protocolo de las Leñas.

Cabe destacar como señala Tarigo Vázquez al analizar el art. 539 del CGP, que el mismo no contiene dos condiciones que conllevarían a denegar el reconocimiento de la sentencia extranjera. Dichas condiciones son la inexistencia de cosa juzgada o litispendencia en nuestro país respecto de la sentencia extranjera. En caso de existir en nuestro país una sentencia sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, correspondería la excepción de cosa juzgada como forma de impedir la posible penetración de una sentencia extranjera contradictoria con la decisión nacional. Asimismo, debería denegarse el reconocimiento si en el Uruguay se pretendiera el reconocimiento de una sentencia extranjera siendo así que aquí se estuviera ventilando igual proceso de que el que motiva la pretensión de reconocimiento[62].

* Excepción de orden público internacional

La norma en cuestión formula a texto expreso la excepción de orden público internacional, aunque en forma escueta ya que si bien especifica que se trata del orden público internacional (a contrario sensu del orden público interno) no lo hace en cuanto a que refiere sólo a los principios fundamentales, y que la contravención a los mismos debe ser concreta, grave y manifiesta. Tampoco establece a texto expreso que la decisión del juez uruguayo al respecto deber ser no discrecional y fundada[63].  

En este sentido, para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en nuestro país, el art. 539.1.8 del CGP exige, expresamente, que las mismas «no contraríen manifiestamente los principios de orden público internacional de la República»[64]. Fresnedo de Aguirre sostiene que la falta de precisión de la norma bajo análisis carece de relevancia práctica y jurídica porque el alcance restrictivo que debe dársele, preceptivamente, en nuestro país al orden público como excepción a la aplicación del derecho extranjero, distinguiéndolo claramente del orden público interno, está establecido en la Declaración de 1979 [no reserva] que efectuara la delegación uruguaya en oportunidad de la CIDIP II, Montevideo, 1979 con relación al art. 5 de la Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado[65].

Dicha Declaración expresa lo siguiente:

«la República Oriental del Uruguay da su voto afirmativo a la fórmula del orden público, sin perjuicio de dejar expresa y claramente señalado, de conformidad con la posición sustentada en Panamá, que según su interpretación acerca de la prealudida excepción, esta se refiere al orden público internacional, como un instituto jurídico singular no identificable necesariamente con el orden público interno de cada Estado.

Por consecuencia, a juicio de la República Oriental del Uruguay, la fórmula aprobada comporta una autorización excepcional a los distintos Estado Partes para que en forma discrecional y fundada declaren no aplicables los preceptos de la ley extranjera cuando estos ofendan en forma concreta, grave y manifiesta, normas y principios esenciales de orden público internacional en los que cada Estado asiente su individualidad jurídica.»[66]

* Otros requisitos exigidos a la sentencia extranjera para su reconocimiento

En el n° 5 del art. 243 de la LC – al que ya nos referimos - como último requisito para el reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra, se efectúa una remisión genérica a «los demás requerimientos» contenidos en el capítulo IV del CGP titulado «Del reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras». Bajo dicho título, sin embargo, únicamente el art. 539 del CGP contiene requerimientos[67]. Mencionaremos estos requerimientos a continuación, sin perjuicio de lo ya dicho respecto a los nos 5 y 6 de este artículo en párrafos anteriores.

En el n° 1 del art. 539 del CGP se establece que la eficacia de las sentencias extranjeras en la República depende de la condición de que «cumplan las formalidades externas necesarias para ser consideradas auténticas en el Estado de origen», esto es, de la lex causæ[68].

En el n° 2 del art. 539 se condiciona el reconocimiento de la sentencia extranjera a su debida legalización de acuerdo con la legislación de la República. Se exceptúa el caso en que la sentencia fuere remitida por vía diplomática o consular o por intermedio de las autoridades administrativas competentes. Es de aplicación el Decreto Ley nº 15.441 de 1º de agosto de 1983 el cual, también, exige la legalización de las sentencias, laudos homologados, escrituras públicas y demás documentos otorgados por las autoridades públicas competentes de los Estados extranjeros o provenientes de organizaciones internacionales y los exhortos y cartas rogatorias. La referencia a autoridades administrativas competentes debe ser entendida a las autoridades centrales.

A partir del 2012 entró en vigor en Uruguay la Convención de La Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros de 1961. Esta convención habilita la autenticación tanto de documentos públicos uruguayos a ser utilizados en el exterior, como extranjeros a ser utilizados en Uruguay, mediante el apostillado del documento por la autoridad competente del país de su origen. La certificación de dicho órgano es suficiente para que el documento sea reconocido en nuestro territorio.

En el n° 3 se exige la traducción de la sentencia, si correspondiere. Esto es, si la sentencia no se encuentra redactada en idioma español, debe ser debidamente traducida por traductor público. Conforme el art. 7 del Decreto Ley 15.441 se consideran, también, válidas las traducciones realizadas por el agente consular de la República del lugar de donde proceda el documento.  

El art. 539.2 del CGP impone la presentación de ciertos comprobantes indispensables para solicitar el cumplimiento de la sentencia extranjera. Esto son los siguientes: * copia auténtica de la sentencia; * copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que el deudor ha sido notificado o emplazado en forma legal y que se aseguró su debida defensa; * copia auténtica con certificación de que la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

b. Salvaguarda del debido proceso

En el n° 3 del art. 243 de la LC, se incluye como requisito que el deudor haya tenido oportunidad de defensa. Esto no tiene directamente que ver con la sentencia que declara el concurso o la quiebra, sino con el principio de debido proceso.

Este requisito se encuentra reiterado en el n° 6 del art. 539 del CGP, como condición para eficacia en la República de las sentencias extranjeras. Era innecesaria, entonces, su inclusión en el art. 243 de la LC, en virtud de la remisión genérica que realiza su n° 5, a los demás requerimientos que se establecen en el CGP para el reconocimiento de las sentencias extranjeras.

Por lo demás, el art. 539 del CGP nos brinda una precisión que es relevante a los efectos de precisar cuándo el deudor ha tenido oportunidad de defensa. En el n° 5 de ese artículo se establece que el deudor debe haber «sido notificado o emplazado en legal forma de acuerdo con las normas del Estado de donde provenga el fallo» (art. 539.1, n° 5, CGP). La forma de la notificación o la del emplazamiento, entonces, están libradas a la Ley extranjera, en aplicación del criterio de la lex causæ[69].

Ahora bien, el debido proceso no solamente supone la notificación o el emplazamiento del demandado, sino una adecuada oportunidad de alegación y de prueba. La adecuación o no del trámite que lleva a la declaración del concurso con el debido proceso, ante la ausencia de disposiciones expresas a este respecto, según la doctrina, ha de ser determinada por el juez nacional que tiene a su cargo el control. Éste sólo está limitado por las concepciones universales respecto a la debida defensa[70].

c. Sentencia de reconocimiento

El reconocimiento de la sentencia extranjera de declaración de concurso o quiebra no es automático. Así se desprende de la remisión genérica que el n° 5 del art. 243 de la LCE realiza al capítulo del CGP que regula el reconocimiento de las sentencias extranjeras[71].

La resolución extranjera que declara un concurso es, como regla de partida, ineficaz por sí misma en nuestro país. Es necesario, entonces, cuando sólo se tratare de hacer valer los efectos imperativos o probatorios de una sentencia extranjera, que el juez nacional se pronuncie sobre su mérito en relación con el efecto pretendido, previa comprobación, con audiencia del Ministerio Público, de que se han cumplido las condiciones legales para su reconocimiento [art. 540 CGP].

3. Eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera

Nuestra legislación concursal le reconoce eficacia extraterritorial a la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra, al margen del exequatur, cuando sólo se tratare de hacer valer los efectos imperativos o probatorios de dicha sentencia [art. 540 CGP]. Se trata de supuestos en los que la resolución extranjera es utilizada en cuanto documento público acreditativo del estado de insolvencia o de la designación de un síndico o interventor y de su legitimación para ejercitar determinadas acciones en el ejercicio del cargo[72]. 

El efecto más evidente del reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra consiste en que ésta servirá como presunción absoluta de la insolvencia del deudor, habilitando a cualquiera de los sujetos legitimados para solicitar la apertura de un procedimiento concursal en nuestro país (arts. 5, n° 2, y 245 LC).

B. Medidas cautelares en caso de solicitud de reconocimiento

1. Oportunidad para la adopción de medidas cautelares

La norma habilita a que el juez, al admitir el trámite de la solicitud de reconocimiento, adopte de oficio las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor en territorio uruguayo[73].  

2. Medidas cautelares admisibles

En tanto la LC no establece precisamente qué medidas podrán adoptarse en estos casos, cabe remitirse a las demás normas sobre medidas cautelares de la LC, así como las previstas en el CGP[74]. De modo que el juez podría decretar cualquiera de las medidas cautelares contempladas en los arts. 18, 23, 24 y 25 de la LC como las del art. 316.1 del CGP.

3. Régimen de medidas cautelares en los Tratados de Montevideo

Cabe destacar que tanto el art. 37 del TDCI de 1889 como el art. 43 del TDCTI de 1940 contienen normas respecto de la posibilidad de que las medidas preventivas dictadas en un país pueden, también, hacerse efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados con arreglo a las leyes locales. 

C. Declaración de concurso en el país

1. Extraterritorialidad limitada

Tal como ya mencionamos, este artículo admite lo que la doctrina ha denominado extraterritorialidad limitada ya que la sentencia puede producir efectos propios sin necesidad de exequátur, pero que se restringen prácticamente a operar como presunción absoluta de insolvencia[75]. Es decir, lo que se reconoce es la valoración que el juez extranjero ha hecho respecto de la insolvencia del deudor, que no deberá ser nuevamente dilucidada por el juez nacional. Fuera de eso, la declaración de concurso por un juez extranjero no provocará en nuestro país ninguno de los efectos propios de dicha declaración, hasta tanto el concurso no sea, también, declarado en nuestro país.

Quien solicite el concurso en nuestro país, entonces, deberá presentar la sentencia dictada en el extranjero, cumpliendo con los requisitos contenidos en el art. 243 de la LC. Como consecuencia de esta solicitud de concurso existirán al menos dos procedimientos concursales con efectos territoriales, uno en el exterior y otro en el Uruguay.

2. La declaración de concurso en el extranjero como presunción absoluta de insolvencia

La propia sentencia extranjera de concurso importa una presunción absoluta de insolvencia del deudor conforme al art. 5, nº 2, de la LC. Esto significa que una eventual oposición del deudor a la declaración de su concurso sólo podrá basarse en la falta de legitimación del solicitante, en la inexistencia de la sentencia que se invoca como presunción o en que se han omitido las condiciones legales previstas para el reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso. La solvencia del deudor en nuestro territorio no tendrá la virtualidad de impedir la declaración de su concurso por el juez nacional.

3. Legitimación activa y carácter necesario del concurso

El art. 245 habilita a cualquiera de los sujetos listados en el art. 6 de la LC a solicitar el concurso. Por disposición expresa del art. 245, el concurso se considerará tendrá la calidad de necesario.

Esta referencia legal a que el concurso tendrá la calidad de necesario ha hecho considerar a Fresnedo de Aguirre que el art. 245 no confiere legitimación al propio deudor para solicitar su concurso[76].

Eso no es lo que dispone la norma en análisis. Al establecer quiénes están legitimados para solicitar la apertura de concurso local, con base en la presunción absoluta de insolvencia generada por la sentencia extranjera, el art. 245 se refiere a «cualquiera de los sujetos legitimados». Luego, puesto que la norma no distingue entre los diversos legitimados, tampoco puede hacerlo el intérprete. El deudor, entonces, también está legitimado para solicitar su concurso en nuestro país, basado en la declaración de concurso en el extranjero[77].

Tal como interpreta acertadamente Rodríguez Olivera, lo que el art. 245 de la LC dispone es que el concurso será siempre necesario, incluso cuando lo solicite el propio deudor[78]. Precisamente, el legislador se vio precisado de hacer la aclaración de que el concurso «tendrá la calidad de necesario», para que esa calidad alcance al concurso solicitado por el propio deudor. Si no hubiera sido esta su intención, la referencia a la calidad de necesario del concurso solicitado por otros legitimados habría sido redundante, puesto que la distinción entre concurso voluntario y necesario ya aparece en términos suficientemente claros en el art. 11 de la LC.

La referencia a que el concurso tenga la calidad de necesario implica que, aunque lo solicite el propio deudor, éste verá suspendida su legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndosele en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45), en los términos que establece el art. 46. El síndico sustituirá al deudor, además, en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en que sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial (art. 46, n° 3). Por otra parte, conferirle la calidad de necesario al concurso implicará que el incidente de calificación se forme preceptivamente, pues una de las condiciones para que no proceda es que el concurso sea voluntario (art. 196).

D. Pluralidad de concursos

1. Deber de coordinación

Puede suceder que una legislación extranjera, tal como la nacional (art. 240 LC), declare que el concurso declarado por su propio juez, también, comprenda la totalidad de los bienes y derechos que formen el patrimonio del deudor, incluyendo los ubicados en el exterior. En ese caso, habrá un juez local en el Estado A para liquidar el patrimonio allí existente y un juez en el Estado B para liquidar los bienes radicados en su país pero respecto de los bienes ubicados en los Estados C, D y E en los que no existió una declaración de quiebra existirá una colisión de competencias entre el juez del Estado A y el juez del Estado B, en cuanto los dos querrán atrapar o capturar los bienes existentes en C, D y E para obtener la satisfacción íntegra de las pretensiones de los acreedores que se han presentado en sus sedes. Habrá así una puja entre los jueces que el art. 246 de la LC trata de solucionar[79].

El artículo bajo análisis es directa consecuencia del art. 245 de la LC antes analizado ya que, como mencionamos, en virtud del mismo existirán al menos dos procedimientos de concurso del deudor, uno en el extranjero y otro en la República.

En este sentido, en el § 1 la norma dispone que el juez del concurso, el síndico o el interventor, actuarán en forma coordinada con sus similares del exterior aplicando las normas que rigen la cooperación internacional.

2. Paridad de los dividendos

Por su parte, el § 2 establece lo que se ha denominado en la doctrina argentina como la regla de paridad en los dividendos[80]. Dicha regla provoca una suerte de retorsión, no mediante exclusión de la verificación, sino a través de la retención de dividendos respecto de aquellos acreedores que hubieran satisfecho créditos propios, luego de la fecha de apertura del concurso nacional, mediante procedimientos seguidos en otro país. Se afecta así la paridad de los acreedores, que es uno de los principios generales del Derecho concursal[81].

 La norma establece como excepción los créditos con privilegio especial, porque éstos no reciben un dividendo, sino que se cobran con la ejecución del bien afectado en garantía[82].

III. Convenios internacionales

A. Prevalencia de los convenios internacionales

1. Carácter supletorio de las normas de DIP de fuente interna

Conforme al artículo bajo análisis, las disposiciones del título XIII de la LC son de aplicación supletoria con respecto a los países con los cuales nuestro país cuente con un convenio suscrito y ratificado.

En este mismo sentido, el art. 1, § 2, de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado dispone que «En defecto de normas internacionales los Estados Partes aplicarán reglas conflictuales de su Derecho interno»[83].

2. Convenios internacionales ratificados por la República

El Derecho Internacional uruguayo de fuente convencional en materia concursal se encuentra constituido por tres tratados: el Tratado de Derecho Comercial Internacional [TDCI] celebrado en Montevideo en 1889, el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional [TDCTI], también, celebrado en Montevideo en 1940, junto con el TDPI. En el ámbito del Mercosur no existe un sistema legal armonizado respecto de la insolvencia transfronteriza, ni tampoco ha sido aprobada ninguna convención a este respecto en el ámbito de las Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado [CIDIP] de la Organización de Estados Americanos[84].

El TDCI y el TDCTI establecen el régimen internacional aplicable en materia de quiebras u otras instituciones análogas, declaradas respecto a comerciantes o sociedades mercantiles [arts. 35 y 48 TDCI y arts. 40 y 53 TDCTI]. En el TDPI se establece el régimen internacional aplicable al concurso civil de acreedores.

Cuando el proceso concursal involucra a Uruguay, Argentina o Paraguay con Perú, Bolivia o Colombia, corresponde aplicar las normas del TDCTIM de 1889. En tanto, cuando el proceso concursal vincula a Uruguay con Argentina o Paraguay, se aplica el TDCTIM de 1940.

a. Tratados de Derecho Comercial Internacional de 1889 y de 1940

* Extraterritorialidad

En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 se admite la extraterritorialidad del hecho generador. No obstante reconocer la posibilidad de que conviva una pluralidad de procesos concursales, en todos los casos, la quiebra declarada en un país produce ciertos efectos en los demás[85].

Una vez declarada la quiebra en cualquiera de los países ratificantes, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas en el respectivo proceso se harán, también, efectivas sobre los bienes que el deudor tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales (art. 43)[86]. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar durante treinta días, en los lugares donde el deudor posea bienes, avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas que se hubieren dictado (art. 44). Luego, los acreedores locales pueden, dentro del término de sesenta días, contados a partir de la última publicación, promover en el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra contra el fallido (art. 45). 

* Concurso único

Los Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo admiten que haya un solo concurso, en el domicilio comercial del deudor, aun cuando practique accidentalmente actos de comercio en otro Estado o mantenga en él agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal (arts. 35 TDCI y 40 TDCTI).

Con leves variantes en su redacción, ambos tratados establecen la competencia del juez del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando el deudor practique actos de comercio accidentalmente en otra nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal (arts. 35 TDCI y 40 TDCTI). Según ya se mencionó en páginas anteriores, según el art. 40 del CCom, el «domicilio general del comerciante» es el lugar donde tiene su principal establecimiento. Si la dependencia en que están las diversas casas de comercio que el deudor mantiene en distintos territorios, es de tal naturaleza que impone la constitución de un solo juicio de quiebra, entonces no solo deberá el fallo declaratorio del concurso tener efecto en todos los países, sino que los síndicos podrán ejercer sus facultades administrativas respecto a todos los bienes del fallido, cualquiera que sea el territorio en que esos bienes se encuentren. Lo único que deberá exigirse, como condición previa al cumplimiento del auto que declara el concurso, fuera del territorio en que ha sido declarado, es que se constate que el fallo reúne las condiciones que se requieren para que las sentencias dictadas surtan efectos extraterritoriales y son la competencia del juez que lo declara, su no-oposición a ningún principio vigente de orden público en el país en que va a cumplirse, y que hayan sido con citación de aquel a quien perjudica[87].

Si hubiere pluralidad de procesos concursales, forzosamente habrá, también, pluralidad de masas. En cambio, si se tramita un único proceso concursal puede que se forme una sola masa activa y una sola masa pasiva. Sin embargo, puede que se mantengan masas separadas, a fin de dar preferencia a los acreedores localizados en un Estado con respecto a los demás, con respecto a los activos radicados en el Estado de su localización (sistema de preferencias nacionales). Esto surge claramente de lo expresamente dispuesto por el art. 48 del TDCTI y, según la doctrina, habría sido también admitido por el TDCI[88].

Habiendo un solo concurso, todos los acreedores se deben presentar ante el juez (art. 48), pero los créditos localizados en un Estado tienen preferencia, con respecto a otros, sobre la masa de bienes ubicados en ese Estado. El TDCTI, en el art. 46, define qué debe entenderse por acreedor local: «es aquél cuyo crédito debe satisfacerse en un determinado Estado».

La atribución de carácter de acreedor local no se confiere ni por la nacionalidad ni por el domicilio del acreedor. El punto de conexión elegido es el lugar donde debe pagarse el crédito. Se establece una excepción para los acreedores hipotecarios o prendarios que siempre ejercerán sus derechos ante los jueces del Estado en que están los bienes hipotecados o prendados [arts. 43 TDCI y 42 TDCTI]. Estas ejecuciones no son atraídas por el fuero de la quiebra.

Declarada la quiebra en un Estado, las medidas cautelares dictadas, se harán efectivas en los bienes que el deudor tenga en otros Estados, de acuerdo con las leyes locales [art. 43 TDCTI]. Las publicaciones se hacen de acuerdo con la Ley local [arts. 42 y 43]. También, se hacen publicaciones en otros países donde existen bienes del deudor [art. 44].

* Concursos múltiples

En los Tratados de Montevideo, la pluralidad de concursos se admite sólo bajo el supuesto de que el deudor tenga dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios [arts. 36 TDCI y 41 TDCTI] y si los acreedores locales promueven en el respectivo Estado un nuevo concurso contra el deudor, en las condiciones establecidas en los Tratados [arts. 39 TDCI y 45 TDCTI]. 

En el caso en que el deudor tenga casas comerciales independientes en distintos territorios, se declara la competencia para conocer en los respectivos concursos, a los jueces de sus respectivos domicilios [arts. 35 TDCI y 41 TDCTI]. Determinar si el establecimiento en otro país es sucursal o una casa independiente es una cuestión de hecho a apreciar en cada caso según las circunstancias relacionadas con el giro, nombre, marcas u organización. También, puede haber pluralidad de concursos, cuando se declara el concurso en un país y se publica en otros donde el deudor tenga bienes. En esos casos, es facultad de los acreedores de otros países, promover nuevos juicios concursales aun cuando en su país no se haya producido la cesación de pagos y el deudor sea solvente (art. 45). En los dos casos enunciados precedentemente, se admite pluralidad de concursos, que se siguen con independencia.

En el caso en que se hayan promovido diversos procedimientos concursales, lo único que los tratados conceden a la primera declaración de quiebra que se pronuncie, es que todas aquellas medidas que son la consecuencia del estado de falencia, se cumplan en todas partes, y en ese sentido los arts. 37 del TDCI y 43 del TDCTI establecen, con diferencias de redacción menores, que declarado el concurso en un país, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas por los jueces de ese país se harán también efectivas sobre los bienes que el deudor tenga en otro Estado, sin perjuicio del derecho de preferencia que se concede a los acreedores locales. De esta manera se respeta el principio indiscutible, de que todos los bienes del deudor, cualquiera que sea el territorio en que se encuentren, son la garantía de sus acreedores y se reconoce, al mismo tiempo, la preferencia que tienen sobre los bienes de un concurso los dueños de créditos localizados en el territorio en que esos bienes existen, con cargo de poner el sobrante que pudiere resultar a disposición de los tribunales de los países en que se siguen otros juicios de quiebra[89].

Las normas de los Tratados citados no prevén los efectos del concurso sobre los contratos celebrados en otros países, con prestaciones totalmente cumplidas o pendientes de ejecución, ni sobre contratos de carácter internacional celebrados entre personas radicadas en distintos países y afectando bienes ubicados en ellos.

b. Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940

El TDPI de Montevideo de 1940 regula el concurso civil de acreedores. De acuerdo con lo que se dispone en su art. 18, éste se rige y se tramita por las leyes y ante los jueces del país del domicilio del deudor. Si hubiere bienes ubicados en uno o más Estados signatarios, distintos de los del domicilio del deudor, pueden promoverse, a pedido de los acreedores, concursos independientes en cada uno de ellos (art. 17). Por lo tanto, el TDPI admite, según los casos, el concurso único o plural.

Una vez declarado el concurso, el juez respectivo puede tomar medidas preventivas sobre bienes situados en otros países, exhortando su diligenciamiento a los jueces del lugar donde se encuentran dichos bienes (art. 18). Cumplidas las medidas preventivas, los jueces locales harán conocer por edictos la declaración del concurso, la designación de síndicos y su domicilio, el plazo para presentar los títulos crediticios y las medidas preventivas que se hubieren tomado (art. 19).

En todos los casos se establece la preferencia de acreedores locales sobre los bienes ubicados en el país donde los créditos deben ser pagados (art. 20). Para el caso de pluralidad de concursos el sobrante de cada país se afecta al concurso de los otros, siguiendo el orden de sus respectivas aperturas (art. 21).

Hay normas más previsoras que en los otros tratados sobre el régimen de los derechos reales y privilegios (art. 22).

Este Tratado vincula a Uruguay con Argentina y Paraguay.



[1] Antes de la entrada en vigor de la LC, en consonancia con las normas vigentes, en lugar de utilizarse la expresión concurso con elementos extranjeros, se utilizaban las expresiones quiebra internacional o quiebra extranacional.

[2] Art. 1577 CCom: 

«La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles sus derechos sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.

Declarada también la quiebra por los Tribunales de la República no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que, pagados íntegramente los acreedores de la República, resultase un sobrante».

[3] En lugar de seguir el modelo español, en opinión de Fresnedo de Aguirre, pareciera más apropiado que se hubiera incorporado la regulación propuesta por la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil sobre la Insolvencia Transfronteriza (LMIT). Si bien la LC sigue la línea de la LMIT en la mayoría de sus disposiciones, no contiene solución alguna con respecto a varias cuestiones procesales que sí están específicamente reguladas en la LMIT, a lo largo de treinta y dos artículos. De incorporarse esta última al ordenamiento jurídico uruguayo, contaríamos con normas universales y uniformes especiales aplicables a los temas de referencia, en lugar de tener que recurrir a las normas generales en la materia. A vía de ejemplo, Fresnedo de Aguirre  menciona, las normas de la LMIT sobre notificación a los acreedores en el extranjero (art. 14), sobre aspectos puntuales de la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero principal (art. 15 a 18), sobre medidas provisionales (art. 19), sobre los efectos del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal (art. 20), sobre las medidas que pueden tomarse a partir de reconocimiento de un procedimiento extranjero (art. 21), sobre protección de los acreedores y de otras personas interesadas (art. 22), sobre acciones de impugnación de actos perjudiciales para los acreedores (art. 23), sobre la posibilidad de intervención de un representante extranjero en procedimientos que se sigan en el Estado promulgante (art. 24), sobre cooperación con tribunales y representantes extranjeros (arts. 25 a 27) y sobre procedimientos paralelos. Fresnedo de Aguirre, Curso de Derecho Internacional Privado, t. 2, v. 2 (2009), pp. 408-411.

[4] Alfonsín, Quiebras: la Doctrina de Montevideo y los Tratados de 1889 y 1940 [1943], pp. 15-16.

[5] Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 381.

[6] Goldschmidt, Derecho internacional privado, 5a ed. [1985], p. 514.

[7] Segovia, El Derecho internacional privado y el Congreso Sud-Americano de Montevideo [1891], p. 159.

[8] Scotti, «La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna», Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones «Ambrosio L. Gioja», año 1, nº 1 (2007), p. 161.

[9] Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, t. 2, 2a ed. (1861), p. 79. Contra Foelix quien, aunque considerado partidario del estatuto real, reconoce la competencia de los síndicos para actuar en el extranjero, no en virtud de la sentencia que declara el concurso, sino como mandatarios en sede de jurisdicción voluntaria (Foelix, Tratado de Derecho Internacional Privado o del conflicto de las leyes de diferentes naciones en materia de Derecho privado [1861], n° 468).

[10] Algunos autores retroceden ante las consecuencias de este sistema y recomiendan una distinción análoga a la que la jurisprudencia aplica a la materia de sucesiones, entre bienes muebles e inmuebles. Los primeros se someten a la Ley del domicilio de su propietario y sólo los segundos se mantienen bajo el imperio de la lex rei sitæ. Convienen, entonces, en que, en cuanto a los bienes muebles, los mismos son susceptibles de ejecución fuera del país donde ha sido declarado el concurso (Story, Comentario sobre el conflicto de leyes (1891), §§ 383, 403 y ss.).

[11] Boggiano, Derecho Internacional Privado, t. 2, 2a ed. (1983), p. 1252.

[12] Goldschmidt, op. cit., p. 519.

[13] La exposición respecto a este argumento – aunque no lo comparte – puede verse en Alfonsín, op. cit., p. 31.

[14] Virgós-Francisco Garcimartín, «Competencia internacional y territorial», Comentario de la Ley Concursal, dir. Rojo Fernández-Río y Beltrán Sánchez, t. 1 [2004], p. 323.

[15] Lyon-Caen y Renault, Précis de droit commercial, t. 2 [1885], p. 931.

[16] Weiss, Manual de Derecho Internacional Privado, t. 2, 5a ed. [1912], pp. 679 y 680.

[17] Laurent, Droit civil international, t. 6 [1881], p. 180; Thaller, Des faillites en droit comparé: avec une étude sur le règlement des faillites en droit international, t. 2 [1887], p. 375.

[18] Rolin, «Des conflits de lois en matière de faillite», Recueil de Cours, t. 4 [1926], pp. 27 y ss.

[19] Alfonsín, Quiebras… [1943], pp. 23-25; Bolaffio, Il concordato preventivo [1932], pp. 6, 13 y 14, y 25-31; Cuzzeri y Cicu, «De la quiebra», Derecho Comercial, coord. Bolaffio, Rocco y Vivante, t. 18, v. 1 [1954], p. 56.

[20] Alfonsín, id., p. 26.

[21] Alfonsín, id., pp. 27 y 28; Miaja de la Muela, Derecho Internacional Privado, v. 2 [parte especial], 8a ed. [1979], pp. 406 y 407; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal [2009], p. 414.

[22] El Reglamento de la Comunidad Europea nº 1346/2000 y la LCE se corresponden con un modelo de extraterritorialidad moderada, al establecer la existencia de un procedimiento principal que admite la eventualidad de apertura de procedimientos secundarios. Esta opción es, también, la seguida por la Ley modelo CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza de 1997, que representa un estándar internacional ampliamente admitido.

El Reglamento admite la posibilidad de iniciar en la Unión Europea distintos procedimientos «paralelos» al procedimiento concursal principal. En este sentido, el art. 3.2 dispone que cuando el centro de los intereses principales del deudor radique en un Estado de la Unión, los tribunales de los demás países comunitarios en los que exista un establecimiento del deudor podrán iniciar procedimientos concursales denominados «secundarios» (art. 3.3). Los efectos de estos concursos secundarios se limitarán a los bienes del deudor localizados en el territorio de dicho Estado miembro (Esplugues Mota y Dobson, «Procedimientos de insolvencia transfronteriza», Derecho del Comercio Internacional: Mercosur - Unión Europea, p. 713).  

[23] Se establece, por ejemplo, que el concurso declarado en un Estado extiende su eficacia a los bienes muebles existentes fuera del mismo, pero no a los inmuebles; o bien se reconocen efectos extraterritoriales en cuanto a las personas, pero no en cuanto a los bienes.

[24] Alfonsín, op. cit., pp. 39-45; Scotti, op. cit., p. 162.

[25] Esplugues Mota, La quiebra internacional [1993], pp. 45 y ss.

[26] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz [1997], pp. 243 y 244.

[27] Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 411.

[28] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional…, p. 251.

[29] Bastos y Kiss, Contratos internacionais [1990], p. 44.

[30] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional…, p. 251.

[31] Santos Belandro afirma que domicilio y centro efectivo de actividad son conceptualmente diferentes, aunque puedan eventualmente coincidir en un mismo sitio. De allí concluye que los jueces uruguayos pueden asumir competencia tanto si el deudor tiene su centro efectivo de actividad en nuestro país, como si tiene en él su domicilio. El autor no aclara qué debiera entenderse por domicilio a estos efectos (Santos Belandro, «La quiebra internacional y las nuevas normas nacionales de derecho internacional privado (Ley nº 18.387)», Revista de Derecho y Tribunales, nº 10 [2009], p. 15).

[32] Zaldívar et al., Cuadernos de Derecho Societario, v. 1 [1980], p. 228.

[33] Palao Moreno, El traslado del domicilio social de la sociedad anónima europea [2006], p. 105.

[34] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española.

[35] La expresión «centro efectivo de sus actividades» ya aparecía en el art. 384 del ALC.

[36] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, p. 250; Virgós-Francisco Garcimartín, «Competencia internacional y territorial», Comentario de la Ley Concursal, dir. Rojo Fernández-Río y Beltrán Sánchez, t. 1, p. 323.

[37] Santos Belandro, op. cit., pp. 14-15.

[38] Martínez Blanco, Manual de Derecho Concursal, De las causas de las crisis empresariales a la aplicación de la reforma concursal (2012), p. 137.

[39] Mossa, Derecho mercantil, 2a parte (1940), pp. 592 y 593.

[40] Los otros dos principios son el principio de la generalidad de acreedores y el principio de igualdad, conocido, también, como pars conditio creditorum o principio de comunidad de pérdidas (Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, v. 2 [2008], p. 505; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6, Derecho concursal uruguayo, t. 1, Quiebra [2005], p. 26).

[41] El art. 2372 del CC establece:

«Los bienes todos del deudor, exceptuándose los no embargables (artículo 2363), son la garantía común de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye entre éstos a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia (artículo 1295).

La ley no reconoce otras causas de preferencia que la prenda, la hipoteca y los privilegios.»

[42] Este artículo está en relativa consonancia con el art. 5, nº 2, y art. 11 de la LC que ya fueran analizados en el t. 1 de esta obra. El art. 5, para admitir que la declaración concursal por juez extranjero constituya una presunción absoluta de insolvencia, exige que se trate de un juez del país donde el deudor tenga su domicilio principal. En cambio, el art. 245 no incluye referencia alguna al domicilio principal.

[43] Rouillon, «Rules of International Private Law, Priorities on Insolvency and The Competing Rights of Foreign and Domestic Creditors Under the Argentine Bankruptcy Law (Spanish)», International Insolvency Institute E-Library [2003], http://www.iiiglobal.org/component, p. 11.

[44] Santos Belandro, op. cit., pp. 15-16.

[45] Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 412.

[46] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 [2009], p. 420.

[47] El art. 39 del TDCI de 1889 establece:

«Los acreedores locales podrán, dentro del plazo fijado en el artículo anterior, a contar desde el día siguiente a la publicación de los avisos, promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado, o concursarlo civilmente si no procediese la declaración de quiebra,

En tal caso los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que se radican.»

El art. 45 del TDCTI de 1940 establece:

«Los acreedores locales podrán, dentro del término de 60 días contados a partir de la última publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado, un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursarlo civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en casa uno de ellos las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo, se aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos u otras instituciones análogas...»

[48] Fresnedo de Aguirre, op. cit., pp. 413-414.

[49] Esplugues Mota, «Procedimientos de insolvencia transfronterizos», Sequência Revista do Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC, v. 27, nº 52, p. 19.

[50] Dicha postura parece, también, ser compartida por Martínez Blanco al expresar: «No discriminar entre nacionales y extranjeros, sino diferenciar sólo entre clases sin atender a la nacionalidad del acreedor, es un tratamiento correcto» (Martínez Blanco, Manual de Derecho Concursal... [2012], p. 139).

Asimismo, cabe mencionar que es la posición que prevén tanto el TDCI como el TDCTI, los cuales disponen en sus arts. 40 y 46, respectivamente, que se entienden por acreedores locales aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado.

[51] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 [2009], p. 420.

[52] Según nuestras normas de Derecho internacional privado de fuente interna [art. 525.3 CGP] y de fuente internacional [art. 2 Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, CIDIP II, Montevideo, 1979].

[53] Fresnedo de Aguirre, op. cit., pp. 415-416.

[54] Igual solución contiene la LCA en el último párrafo del art. 4 al establecer: «Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real».

[55] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 5: Quiebras, 4ª ed., act. y amp. por Rippe Káiser [1997], p. 66. 

[56] Fresnedo de Aguirre, op. cit., pp. 416-417.

[57] Los arts. 37 y 45 del TDCI de 1889 disponen:

«Art. 37. Declarada la quiebra en un país en el caso del artículo anterior, las medidas preventivas dictadas en ese juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados, sin perjuicio del derecho que los artículos siguientes conceden a los acreedores locales.

Art. 45. La autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra, será reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a ejercer las funciones que les sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado».

Por su parte, los arts. 43 y 49 del TDCTI de 1940 establecen:

«Art. 43. Declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas en el respectivo juicio se harán también efectivas sobre bienes que el fallido tenga en otros Estados, con arreglo a las leyes locales.

Art. 49. La autoridad de los síndicos o administradores de la quiebra única, cualquiera que sea su denominación representantes legales de la quiebra, será reconocida en todos los Estados contratantes».

[58] Es lo que se denomina en Derecho internacional privado «jurisdicción internacional indirecta», es decir, aquella regulación de la jurisdicción que responde a la interrogante relativa a: ¿los magistrados de qué país deben haber dictado una sentencia para que ésta sea reconocida en otro? (Tellechea, «Un instrumento para la integración regional: El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur aprobado en las Leñas, República Argentina, el 27 de junio de 1992», p. 10).   

[59] Tellechea, op. cit., p. 10.

[60] Tarigo Vázquez, Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código, v. 3 [1999], pp. 159-160.

[61] Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros [CIDIP-II, Montevideo, 1979] aprobada por Uruguay por Ley nº 14.953 y el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa [«Protocolo de las Leñas» aprobado por el Consejo del Mercado Común por Decisión 5/92 y por Uruguay por la Ley nº 16.971»].

[62] Tarigo Vázquez, op. cit., p. 162.

Cabe destacar que dichas condiciones de cosa juzgada y litispendencia se encuentran previstas en el art. 22 del Protocolo de las Leñas.

[63] Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 420.

[64] En este sentido, resulta también de interés el art. 525.5 del CGP que se encuentra incluido dentro del Título X «Normas Procesales Internacionales» pero dentro del Capítulo I destinado a los «Principios Generales» y dispone: «Los tribunales sólo podrán declarar inaplicables los preceptos de la ley extranjera, cuando éstos contraríen manifiestamente los principios esenciales del orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica».

Con una redacción similar el art. 2404 del CC dentro del Apéndice prevé lo siguiente: «No se aplicarán en nuestro país, en ningún caso, las leyes extranjeras que contraríen manifiestamente los principios esenciales del orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica».

[65] Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 420.

[66] Vieira, Derecho Internacional Privado - Normas y concordancias, 5a ed. [1990], pp. 11-12.

[67] Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 418.

[68] Tarigo Vázquez, op. cit., p. 158.

[69] El art. 2, lit. e, de la CIDIP-II [Montevideo, 1979] dispone lo siguiente: «Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efectos.»

[70] Tarigo Vázquez, op. cit., pp. 160 y 161.

[71] Hubiera sido mejor que, tal como lo hace el art. 265 de la PALC, la LC contuviera una remisión expresa al procedimiento de exequatur.

[72] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional…, p. 250.

[73] El CGP en el art. 311.3 reconoce el principio de que las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, pero admite que la Ley autorice a disponer medidas cautelares de oficio. 

[74] Cardinal y Elizalde, «Medidas cautelares en la Ley 18.387 de Concursos y Reorganización Empresarial», La Ley Uruguay, v. 2, nº 8 (2009), p. 893.

[75] Rouillon, op. cit., p. 11.

[76] Fresnedo de Aguirre, op. cit., p. 423.

[77] Así se entiende, por otra parte, en la doctrina española, sobre la base de lo dispuesto en el art. 211 de la LCE. Por todos ver Virgós-Francisco Garcimartín, «Título IX, De las normas de Derecho Internacional Privado», Comentario de la Ley Concursal, dir. Rojo Fernández-Río y Beltrán Sánchez, t. 2 (2004), pp. 2937 y 2940.

[78] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 (2009), p. 420.

[79] Santos Belandro, op. cit., pp. 16-17.

En este sentido, cabe destacar que la LCE contiene dentro del título IX de la Ley denominado «De las normas de Derecho Internacional Privado» (arts. 199 a 230 LCE) un Capítulo IV (arts. 227 a 230 LCE) prevé diversas normas «De la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia» en la cual se destaca el art. 228 de la LCE, que dispone que la administración concursal y los administradores o representantes del procedimiento extranjero, podrán comunicar en el procedimiento paralelo de insolvencia los créditos reconocidos en sus respectivos procedimientos, y siempre que fuera posible, participar en los procedimientos paralelos en nombre de los acreedores cuyos créditos hubieren presentado.

[80] Art. 4, párrafo final, Ley nº 22.917.

[81] Rouillon, op. cit., p. 17.

[82] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 [2009], op. cit., p. 420.

[83] Santos Belandro, op. cit., p. 14.

[84] El Código Bustamante [Código de Derecho Internacional Privado – Convención de Derecho Internacional Privado, La Habana, Cuba, 1928] contiene normas sobre quiebra internacional pero el mismo no ha sido ratificado por Uruguay.

[85] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Concursal [2009], p. 415.

[86] Goldschmidt, op. cit., p. 514.

[87] Así se expresaba Ramírez, miembro informante de la Comisión de Derecho Comercial, al dar lectura al Proyecto de TDCI (1/2/1889).

[88] Goldschmidt, op. cit., p. 515.

[89] Ramírez, informe sobre el Proyecto de TDCI (1/2/1889).