Calificación del Concurso

Por Carlos E. López Rodríguez

Se denomina calificación del concurso a un procedimiento incidental de existencia eventual, al que se da inicio en determinados casos previstos por la Ley Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC), a los efectos de determinar si el concurso debe ser calificado como culpable o como fortuito.

La LC establece cuándo el concurso es culpable, en función de ciertos hechos o conductas del deudor, cometidos a título de dolo o culpa grave, sobre la producción o la agravación de la insolvencia.

En todos los demás casos, el concurso de debe calificar como fortuito. Será fortuito el concurso, por ejemplo, cuando la situación de insolvencia haya tenido su origen en un incendio o la liquidación de un banco donde el empresario tenía sus depósitos.

 

I. Formación del incidente de calificación

El incidente de calificación se tramita ante el juez concursal, aunque por expediente separado. Así corresponde, en función de lo dispuesto por el art. 318 del Código General del Proceso (CGP), que establece:

Corresponde tramitar por vía incidental, las cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su formulación y ordenadas en su decisión a las mismas, siempre que no proceda, a su respecto, otro medio de tramitación.

La sección de calificación se forma con el dictado de la resolución que ordena la apertura de la fase de liquidación o cuando se aprueba judicialmente un convenio.

Sin embargo, la formación del incidente de calificación no es preceptiva. Depende de la concurrencia de estas tres condiciones, que deben darse en forma acumulativa: que el concurso haya sido necesario; que en el convenio aprobado se hayan establecido quitas o se haya pactado un  plazo que supere los dos años; y que, en caso de liquidación, el activo del deudor no sea suficiente para satisfacer su pasivo.

En el régimen establecido por la LC, entonces, que el deudor solicite su concurso antes que lo haga cualquier acreedor (art. 11), es un requisito indispensable – aunque no suficiente - para que éste pueda inhibir cualquier pronunciamiento calificativo del concurso y sus consecuencias: respecto al deudor y de los administradores e integrantes del órgano de control, en caso de que el deudor sea una persona jurídica, inhabilitaciones y responsabilidad concursal; respecto a los cómplices, pérdidas de derechos y condenas a reintegrar bienes y derechos, y a responder por los daños causados (art. 201). Dicho de otra forma, si el concurso es necesario, el deudor no tiene manera de evitar la formación del incidente de calificación.

Luego, aun cuando haya promovido su propio concurso, el deudor que pretenda librarse de la calificación deberá pactar con sus acreedores un convenio sin quitas y con un plazo inferior a los dos años, o encontrarse en la rara hipótesis de que, procediendo la liquidación, su activo sea suficiente para satisfacer su pasivo.

No se previó qué sucedería si el convenio, en las condiciones exigidas por el artículo que comentamos, fuese incumplido y se procede a la liquidación. Entendemos que, la liquidación por sí sola, no supone la formación del incidente de calificación. Si el concurso fue voluntario y el activo del deudor aparece como suficiente para satisfacer su pasivo, no procederá la formación de este incidente.

II. Regla general para la determinación de la culpabilidad del concurso

Del art. 192 de la LC se desprende que, como regla general, un concurso debe ser calificado como culpable cuando concurren tres condiciones

A. deben existir actos u omisiones que hayan producido o agravado la insolvencia del deudor.

B. esos actos u omisiones deben ser imputables al deudor o, en caso de personas jurídicas, a sus administradores o sus liquidadores, de derecho o de hecho. 

C. los actos u omisiones que produjeron o agravaron la insolvencia, les deben poder ser imputables a dichos sujetos en grado de culpa grave o dolo.

A. Producción o agravación de la insolvencia

La insolvencia del deudor es un presupuesto de la calificación culpable del concurso, pero no basta que el deudor sea insolvente para que se pueda calificar al concurso como culpable. Corresponde examinar si existieron actos u omisiones que tuvieran incidencia sobre la producción o el agravamiento de la insolvencia.

1. Concepto de insolvencia

a. Concepto económico

* Insolvencia en términos de bancarrota

En sentido contable, un patrimonio es insolvente cuando el monto de su pasivo supera la suma de los valores de su activo. Esto es: el patrimonio neto es negativo.

La comprobación de la insolvencia requiere un estudio de la situación patrimonial del deudor, con la estimación del valor venal de cada una de las unidades que componen su activo y con la confrontación de la suma de esos valores con el estado de su pasivo.

El insolvente no puede pagar su pasivo ni siquiera enajenando todos los bienes de su activo. De ahí que, tradicionalmente, se considera que el insolvente se encuentra en situación de quiebra económica.

* Insolvencia técnica

En términos de la teoría de las finanzas, la insolvencia técnica se tipifica por una insuficiencia de los flujos de fondos del deudor para atender los pagos del interés, así como los del principal de las deudas, en las fechas estipuladas. Los tres aspectos principales que deben recordarse al hablar de insolvencia técnica son el carácter temporal del fenómeno (que puede en muchos casos revertirse), la posibilidad de que se trate de una crisis de liquidez y que se trata de un estadio de problemas financieros en el que no necesariamente el monto de los activos tiene que ser menor que el de las deudas. Es un tipo de problema financiero más integral, que involucra frecuentemente las estructuras de financiamiento, la calidad de los activos, así como la realidad y potencialidad de generar ganancias y flujos de fondos.

Una primera postura establece que la insolvencia financiera en términos de bancarrota se produce cuando el valor presente de los flujos de caja esperados es menor que el valor presente de las deudas. La segunda aproximación establece que se produce cuando el valor de mercado de los activos es inferior al valor de mercado de las deudas.

c. Concepto jurídico de insolvencia

El art. 1 de la LC establece que se considera en estado de insolvencia al «deudor que no puede cumplir con sus obligaciones».

El concepto legal de insolvencia se aparta del concepto económico clásico, puesto que prioriza la consideración del incumplimiento, siéndole indiferente si ese incumplimiento obedece a una situación de insolvencia en sentido económico o de mera iliquidez. El concepto legal tiene que ver con lo que los economistas denominan insolvencia técnica o insolvencia en términos de bancarrota, o con lo que se expresaba bastante mejor bajo nuestra legislación anterior como cesación de pagos.

La cesación de pagos, teóricamente, es aquel estado del deudor en el que se ve impedido de cumplir con sus obligaciones, sin duda la manifestación más característica de la insolvencia. Para algunos sería sinónimo de incumplimiento, para otros sería aquel estado patrimonial que el incumplimiento exterioriza y, según otros, se trataría de un estado patrimonial de impotencia frente al vencimiento de sus obligaciones, que se revela a través de diversos hechos cuya enumeración taxativa es imposible, pero que tiene en común el denotar que el deudor se encuentra ante la imposibilidad de pagar.

Sea cual fuere la variante que se adopte, el incumplimiento está en la base de la definición de cesación de pagos. El incumplimiento es un hecho cuya determinación depende de los términos establecidos en la Ley o en el contrato. Se incumple con una obligación, cuando el deudor no realiza la prestación que constituye su contenido, en el momento y forma convenidos con el acreedor o determinados legalmente. En determinadas condiciones, el incumplimiento tiene relevancia jurídica como uno de los hechos que habilitan la solicitud de concurso.

El art. 1 de la LC no exige que se haya verificado, específicamente, el incumplimiento sino que se establezca judicialmente que el deudor se encuentra en un estado tal que «no puede cumplir con sus obligaciones». La determinación de si el deudor se encuentra o no en ese estado, es una cuestión de prueba.

B. Imputación al deudor o a los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada

La regla general del art. 192 impone que se acredite la imputabilidad del comportamiento activo o pasivo que produjo o agravó la insolvencia al deudor o, en el caso de que el deudor sea una persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

La relación de causalidad forma parte necesaria de la regla general. No cualquier actuación dolosa o con culpa grave del concursado da lugar a esta responsabilidad, sino aquella que causa o, cuando menos, concurre en la causación de la insolvencia.

Consecuentemente, en el caso de que la sentencia califique al concurso como culpable en base a la regla general prevista en el art. 192, debe expresar la causa en que se fundamente la calificación (art. 201, n° 1, LC), a la que sea atribuible el resultado de la generación o agravamiento de la insolvencia. Esto significa que la generación o agravación de la insolvencia debe obedecer a una causa imputable a los sujetos afectados por la calificación, siendo ello determinante, a su vez, de que los créditos de los acreedores resulten, en todo o en parte, fallidos tras la liquidación. En todos los demás casos, el concurso de debe calificar como fortuito.

La imputación es a título individual, debiendo el juez verificar cuál ha sido la conducta seguida por cada uno de los administradores y, sobre esa base, justificar la particular condena o, en su caso, la absolución, de forma individualizada respecto de cada administrador. Esto significa que, sin perjuicio de reconocer que los supuestos legales puedan determinar la calificación del concurso como culpable, para la atribución de responsabilidad, se debe acreditar que la conducta del administrador fue idónea para generar la insolvencia o para agravarla.

Por otra parte, la responsabilidad que derive de esta atribución de culpabilidad, no tiene por qué jugar respecto de todos los administradores y liquidadores. Al determinar responsabilidades se debe valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador por el déficit concursal.

C. Imputación en grado de dolo o culpa grave

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 192, para la calificación culpable del concurso se requiere que a los afectados por la sentencia les sea imputable la generación o el agravamiento de la insolvencia, en grado de culpa grave o dolo.

Además de que la sociedad sea insolvente y que esa insolvencia se deba a una acción u omisión imputable a los sujetos afectados por la calificación, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable: el comportamiento imputado debe tener una carga de antijuridicidad elevada - ya que debe ser susceptible de imputación de dolo o culpa grave - no bastando la imputación de culpa leve o negligencia.

III. Presunciones de culpabilidad

A. Presunciones absolutas

En el caso en que se verifique cualquiera de los hechos, actos o situaciones, establecidos por el art. 193 de la LC, el juez debe calificar al concurso como culpable. Dado que en el nomen iuris del artículo, se aclara que la enumeración que le sigue constituye una serie de presunciones absolutas, pareciera que el pronunciamiento del juez debiera realizarse en forma automática.

Sin embargo, el análisis de cada una de las presunciones en particular demuestra que en todas ellas hay margen de interpretación a cargo del juez, que le impone una cuidadosa valoración.

El art. 193 de la LC establece los supuestos siguientes:

1. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución que se hubiera iniciado o fuera de previsible iniciación.

2. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado.

3. Cuando, antes de la declaración del concurso de acreedores, hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

4. Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad.

5. Cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.

Véase que, por ejemplo, en el caso del n° 1 del art. 193, no es el mero alzamiento del deudor, lo que provocará la calificación del concurso como culpable. Debe haberse causado un perjuicio a los acreedores.

En la presunción contenida en el n° 2 del art. 193, el juez deberá evaluar el carácter manifiesto o no, del patrimonio del deudor, para realizar su actividad o – lo que es todavía mucho más difícil de calibrar - la adecuación o no de su patrimonio a la actividad empresarial a que se dedique.

En el n° 3 del art. 193, se precisa una delicada valoración del juez, para determinar cuándo bienes o derechos del deudor, salieron indebidamente de su patrimonio.

Sólo los ns. 4 y 5 dan poco margen a la apreciación judicial.

B. Presunciones relativas de culpabilidad

1. Consideraciones generales

En el caso de las presunciones relativas, referidas en el art. 194 de la LC, el juez debe apreciar las circunstancias de cada caso para determinar si el concurso es o no culpable, admitiéndose la prueba en contrario.

2. Casos en que se genera una presunción relativa de culpabilidad
a. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración judicial de concurso

Aunque el artículo en análisis no lo dispone expresamente, no basta con haber solicitado la declaración del concurso. Esta solicitud debe haber sido tempestiva.

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 10 de la LC, el deudor tiene la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El mismo art. 10 dispone, además, que en el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.

En el caso de las personas jurídicas, el art. 10 establece que la carga de solicitar la declaración del concurso recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.

b. Incumplimiento del deber de cooperación
c. Incumplimiento de la obligación de preparar los estados contables