Acreedores sin derecho de voto

Dr. Carlos E. López Rodríguez

I. Sujetos a los que se le suprime el derecho de voto

En el art. 126 de la Ley 18.387/2008, de 23 de octubre, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial ( LC) se realiza una enumeración de los sujetos que están privados del derecho de voto, mediante una descripción genérica de diversos supuestos. La interpretación de quienes quedan incluidos en dichos supuestos, puesto que de ella deriva la privación de un derecho, ha de ser necesariamente de caráter restrictivo[6].

A. Personas especialmente relacionadas con el deudor

En el nº 1 del art. 126 de la LC se incluye entre las personas que no tendrán derecho de voto en la junta de acreedores, a aquellas especialmente relacionadas con el deudor, mencionadas en el art. 112. De modo que quien invoque la ausencia de derecho de voto ha de probar que el acreedor en cuestión se encuentra comprendido en alguno de los supuestos previstos en el art. 112, del mismo modo que a quien lo controvierta sólo le queda el recurso de negar su pertenencia a las categorías previstas en el art. 112. Si está incluido en alguna de dichas categorías, la supresión del derecho de voto es incontestable[7].

1. Personas relacionadas con el deudor persona física

De acuerdo con lo que se establece en el art. 112 de la LC, se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor, en el caso de las personas físicas el cónyuge y el concubino o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso; los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de cualquiera de las personas que se acaban de referir; los cónyuges y concubinos de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor y las personas que hubieran convivido con el deudor en los últimos dos años, salvo que sean titulares de créditos de naturaleza salarial.

2. Personas relacionadas con el deudor persona jurídica

En el caso de las personas jurídicas, se consideran «personas especialmente relacionadas con el deudor» los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más del 20 % del capital social; los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. A estos efectos, se entiende que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.

También, se consideran «personas especialmente relacionadas con el deudor» los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes, originariamente, a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3. Créditos subordinados de personas no relacionadas con el deudor

Los créditos de las personas relacionadas con el deudor son créditos subordinados. De allí se deriva, tal vez, que Martínez Blanco afirme que «son privados del voto los acreedores subordinados»[8].

Sin embargo, no todos los acreedores subordinados están privados del voto por el art. 126 de la LC, puesto que esta norma se refiere exclusivamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor y, por si pudiera existir alguna duda, remite expresamente a las mencionadas en el art. 112. Alguna doctrina considera, entonces, que los acreedores con otros créditos subordinados, como los correspondientes a multas y demás sanciones pecuniarias, no estarían privados del derecho a voto[9].

No obstante, se observa que ningún crédito subordinado tendría derecho a voto puesto que las disposiciones que se refieren a las condiciones para ejercer este derecho - arts. 50, 125 y 144 – lo otorgan exclusivamente a los acreedores quirografarios. Según esta opinión, la referencia del n° 1 del art. 126 exclusivamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor obedece a una omisión involuntaria del legislador, debiendo entenderse que la privación del derecho de voto concierne a todos los acreedores subordinados, sin excepción alguna[10].

B. Acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados

El art. 126 de la LC, en su n° 2, establece que no tienen derecho a voto en la junta de acreedores los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma.

1. Acreedores quirografarios

El art. 126 de la LC alude, en su nº 2, a los «acreedores quirografarios cuyos derechos se encuentren garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma». Corresponde advertir que la fuente de esta norma (art. 140 PALC) se limita a referirse a los «acreedores ordinarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados». La continuación de la oración es un agregado del legislador nacional.

Podría entenderse que la referencia a que los créditos se encuentren «garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros», además de redundante sería supérflua, puesto que el art. 125 establece que, para la adopción de resoluciones en la junta de acreedores se requiere el voto a favor de determinadas mayorías de los acreedores quirografarios.

Esta norma tiene mayor sentido si se entiende que el crédito de el acreedor del concursado con garantía constituida sobre bienes o derechos de terceros es quirografario[11]. En el régimen anterior esta misma cuestión se planteaba al analizar el derecho de voto de acreedores en esta situación en el concordato de su deudor. Se argumentaba, en primer lugar, que el acreedor con prenda o hipoteca sobre bienes de terceros carecía de un derecho de preferencia sobre bienes del deudor concordatario[12]. En segundo lugar, se sostenía que la hipoteca dada por un terecero constituía una fianza, en la que el fiador hipotecó un bien de su propiedad para mayor seguridad del acreedor[13].

Contra esta opinión ya se advertía que siendo que, no existiendo ninguna disposición que establezca una distinción según quién sea el titular del bien dado en garantía, el crédito se ha de considerar privilegiado tanto si el bien gravado es del propio concursado, como si grava un bien de un tercero[14]. Es decir que resulta indiferente si la garantía hipotecaria o prendaria afecta un activo concursal o no. Lo relevante es que el crédito se encuentra garantizado con prenda o hipoteca, no quien es el propietario del bien afectado por el derecho real de garantía[15].

Como fuere, está claro que el art. 126 pone fin a esta discusión doctrinaria[16].

2. Adecuadamente garantizados

La alusión a que los créditos estén «adecuadamente garantizados» ha generado importantes dificultades en la práctica. La doctrina se cuestiona cómo hace el juez para evaluar si un crédito está adecuadamente garantizado. ¿Debe realizarse un contralor meramente formal del documento en el que se recoge la garantía o debe indagarse la suficiencia patrimonial del garante?[17]

Para empezar, como criterio general, nuestra jurisprudencia ha considerado que la interpretación de lo que ha de considerarse como adecuado debe ser restrictiva, en tanto de ello se deriva la exclusión del derecho de voto de un acreedor[18]. Luego, la doctrina se divide entre aquellos que consideran que no se ha de ir más allá de un examen formal de la existencia de negocios jurídicos que impliquen una garantía real o personal del crédito[19] y aquellos para quienes la garantía ha de considerarse adecuada sólo cuando los bienes o derechos afectados resulten suficientes para satisfacer el crédito y sus accesorios[20].

En el sentido indicado, la cuestión de determinar cuándo una garantía es o no adecuada es de hecho, por lo que dependerá de la prueba. La dificultad es mayor en algunas formas de garantías como, por ejemplo, las fianzas, pues ha de conocerse la situación patrimonial del fiador.

A este respecto, es relevante dilucidar a quién le corresponde la carga procesal de aportar los elementos probatorios, punto sobre el cual la doctrina ha emitido opiniones divergentes. Por un lado, se ha entendido que la carga probatoria le corresponde al acreedor que pretende que se le conceda derecho a voto[21]. El acreedor es quien se encuentra ante la necesidad de progeter su propio interés, proponiendo y aportando los medios probatorios que confirmen sus afirmaciones acerca de la insuficiencia de una garantía que alguna vez aceptó[22].

Por otro lado, se ha considerado que al acreedor garantizado le basta con verificar su crédito para gozar del derecho a voto, recayendo sobre el síndico, el interventor o los demás acreedores la carga de demostrar que el acreedor está adecuadamente garantizado. Esta opinión se basa en dos argumentos básicos. En primer lugar, que el art. 95 de la LC no requiere que el insinuante indique si cuenta o no con una garantía, salvo que pretenda que se le califique con un privilegio especial, a cuyos efectos deberá presentar la prueba correspondiente. En segundo lugar, se argumenta que el derecho a voto es una circunstancia inherente a la verificación del crédito como quirografario. Le corresponde al síndico, al interventor o a otro acreedor – a quien esta doctrina califica como adversarios del acreedor garantizado – la carga de demostrar el hecho impeditivo de su pretensión[23].

Por nuestra parte, para empezar, no compartimos que el síndico, el interventor u otro acreedor puedan ser calificados como adversarios del acreedor garantizado. En particular, los dos primeros no tienen ningún interés contrario al del acreedor garantizado, siéndole completamente indiferente que tenga o no derecho a voto. En cuanto a otros acreedores, a lo sumo se podría entender que son adversarios en cuanto a la satisfacción de su crédito, en tanto su pretensión crediticia se dirige a una única masa insolvente. En cuanto al derecho a voto, que es de lo que aquí se trata, el interés del acreedor garantizado puede estar alineado con el de los demás acreedores y hasta ser imprescindible para la conformación de las mayorías.

Luego es cierto que el art. 95 no exige que el acreedor manifieste siquiera y mucho menos que pruebe que su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. Tampoco el síndico o el interventor deben hacer mención a si el acreedor tiene su crédito adecuadamente garantizado (no obstante lo cual, en la práctica, algunos síndicos o interventores se pronuncian al respecto). Lo único que el art. 101 le exige al síndico o al interventor es que indiquen si existen garantías personales o reales, no si esas garantías son suficientes. A su vez, la calificación jurídica a que se refiere el art. 101 tiene que ver exclusivamente con la categorización del crédito como privilegiado, quirografario o subordinado.

Por lo tanto, el mero hecho de haber logrado la verificación de su crédito no le confiere derecho a voto a ningún acreedor. Si el acreedor vota en la junta o adhiere a una propuesta de convenio a pesar de estar su crédito debidamente garantizado, su voto no puede ser considerado válido por el mero hecho de tener un crédito verificado.

Entonces, la carga de la prueba dependerá de lo que establecen las reglas procesales generales. Le corresponde a quien pretenda disponer de derecho a voto a pesar de tener su crédito garantizado probar los hechos constitutivos de su pretensión (art. 139 CGP), es decir, que su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. Del mismo modo, si el síndico o el interventor tuvieren la mala idea de manifestarse respecto del derecho a voto de un acreedor al formular la lista de acreedores, quien por ese hecho impugne la lista – sea otro acreedor o el mismo deudor – deberá probar los hechos en que funde su pretensión impugnatoria, es decir, la suficiencia de la garantía. Si basado en la falta de derecho de voto cualquiera de los legitimados por el art. 151 de la LC se opusiese a la aprobación de un convenio por infracción legar en la celebración de la junta, deberá probar la suficiencia de la garantía del acreedor garantizado.

Sin perjuicio de lo expresado, se ha de tener presente que es razonable presumir que quien goza de una garantía, en principio, ha de haber procurado que ésta fuera adecuada. Si no la hubiere considerado adecuada, quien ahora se presenta como acreedor, en la generalidad de los casos, podría haber requerido otra que sí lo fuese o incluso no haber otorgado crédito alguno. De modo que, salvo circunstancias especiales, que habrán de ser demostradas, puede presumirse legítimamente que la garantía fue estimada como adecuada por el acreedor[24].

Lo antedicho no quita que un cambio en las circunstancias pueda haber convertido una garantía inicialmente considerada como adecuada, en una garantía insuficiente. Por ejemplo, el fiador puede haberse insolventado, aun de buena fe. Puede, también, haber incurrido en falsedad en la declaración de su estado de situación patrimonial. Probar los eventuales cambios que determinen la insuficiencia de esa garantía es una carga, un imperativo del propio interés del acreedor insinuante[25].

De lo dicho se desprende claramente que quien se encuentra en mejor posición para producir prueba respecto de la insuficiencia de su garantía es el propio acreedor garantizado, pues es quien mejor conoce las circunstancias que le motivaron a aceptar una garantía insuficiente o las razones por las que una garantía adecuada al momento de otrogar el crédito luego devino insuficiente. En cambio, el síndico o el interventor carece de facultades para exigir a un tercero, como lo es, por ejemplo, el fiador, que demuestre su solvencia o que tiene bienes suficientes para responder por el crédito garantizado[26]. Esto habilitaría un desplazamiento del onus probandi a este acreedor, en consideración a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas[27].

Por otra parte, ha de reconocerse que pesa sobre el acreedor garantizado un deber de cooperación en la carga probatoria, derivado de los deberes de lealtad y buena fe procesales. Entonces, quien disponde en un crédito garantizado, siendo que razonablemente ha de disponer de la prueba que acredita la insuficiencia de su garantía, tiene el deber de presentar esa prueba[28].

Como bien dice Van Rompaey, el proceso no es un torneo de habilidad y asctucia forenses. La regla moral impone a las partes una conducta leal y de buena fe en la etapa de proposición, alegando y ofreciendo pruebas de todos los hechos relevantes en la dilucidación de la litis, colaborando en la búsqueda de la verdad material. A tales efectos, entonces, ha de exhibir todos los elementos y argumentos probatorios de que dispone para acreidtar la fundabilidad de las pretensiones[29].

3. Garantías

a. Garantía real sobre bienes o derechos de terceros

Es dudoso a qué se refiere el artículo en análisis cuando alude a créditos «garantizados con derechos reales». En principio, pareciera que debe entenderse que no se refiere a los créditos con privilegio especial, puesto que el nº 2 del art. 126 comienza aludiendo a los acreedores quirografarios. Esto significa que una interpretación literal de esta norma nos lleva a concluir que no siempre un crédito que cuenta con una garantía real es un crédito privilegiado.

De ahí que se haya entendido que el nº 2 se refiere a la situación de un acreedor quirografario cuyo crédito se encuentra garantizado con una prenda o garantía constituida sobre bienes o derechos de terceros. Sería el caso, por ejemplo, de un crédito originado en un contrato de préstamo o apertura de crédito celebrado con una sociedad concursada, cuya garantía es la hipoteca sobre un inmueble de uno de sus directores o de un tercero cualquiera.

No compartimos esta opinión. Entendemos que el problema interpretativo generado por el nº 2 obedece, simplemente, a la intención del legislador al pretender mejorar lo dispuesto en la norma que utilizó como fuente (art. 140 PALC). Ésta se limitó a establecer que no tendrán derecho de voto en la junta, los «acreedores ordinarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados». Como se advertirá, el legislador nacional agregó la frase «con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma». Esta frase es, en principio, supérflua puesto que los acreedores su crédito garantizado con derechos reales de garantía no votan en la junta, simplemente, porque en el art. 125 se establece que las resoluciones se adoptan con el voto de los acreedores quirografarios. Puesto que todos los acreedores con derechos reales de garantía son privilegiados, no votan en la junta por lo dispuesto en el art. 125.

En nuestra opinión, asumiendo que todo crédito con garantía hipotecaria o prendaria ha de serle reconocido un privilegio especial[30], de acuerdo con lo que establece el art. 109, la única interpretación que restaría para darle algún sentido al nº 2 del art. 126 consistiría en admitir que se refiere a derechos reales de garantía diferentes a la prenda o a la hipoteca, como pudieran serlo los conferidos por la propiedad fiduciaria o la propiedad del acreedor en el leasing[31].  

b. Otras formas de garantía

La referencia a «cualquier otra forma» de garantía abarca a las garantías personales como el aval o la fianza[32]. Quedan comprendidos en esta referencia, también, los seguros de crédito, los fideicomisos de garantía y los codeudores solidarios.

* Régimen aplicable a los codeudores, fiadores o avalistas

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 6 de la LC, los codeudores, fiadores o avalistas del deudor están legitimados para solicitar el concurso. Por otra parte, el síndico o el interventor deben comunicarles también a ellos la declaración de concurso (art. 93) y, naturalmente, están alcanzados por la carga de insinuar sus créditos, si bien su solicitud beneficia al acreedor (art. 98). Luego, el síndico o el interventor deben indicar si los créditos que verifican cuentan con garantías personales o reales (art. 101).

Este tratamiento de los codeudores, fiadores o avalistas se explica porque, en la medida que, también, constituyen acreedores concursales, si bien su crédito se encuentra sometido a la condición suspensiva de que paguen al acreedor principal. Si pagaron parcialmente el crédito garantizado antes de la declaración del concurso, se aplica lo dispuesto en el art. 191, por lo que nos remitimos a lo dicho al analizar esa disposición.

Si el crédito del garante fue verificado en el concurso, tiene voto en la junta de acreedores. No existe ninguna disposición en contrario[33].

* Régimen aplicable a los acreedores con créditos garantizados

En principio, los acreedores con créditos que cuentan con garantías personales u otras formas de garantía, tienen prohibido el voto en la junta. Puede suceder, sin embargo, que el acreedor oculte la existencia de esa garantía o que, por tener un crédito inferior a UI 50.000, haya sido representado en la junta por un síndico o interventor ignorante de la existencia de esas garantías (art. 120).

En dicho caso, si a pesar de la prohibición hubieren votado en favor de una propuesta de convenio, los acreedores pierden las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y contra los fiadores o avalistas del deudor (art. 160). En este caso, a los codeudores, fiadores o avalistas del deudor, les aprovecha tanto la quita como la espera que se pudiere haber pactado en el convenio[34]. 

C. Acreedores que hubieran adquirido el crédito por acto entre vivos

En el n° 3 del art. 126 de la LC se inhibe el derecho de voto de los acreedores que, después de la declaración judicial de concurso, hubieran adquirido el crédito por acto entre vivos. Con esta disposición se pretende reprimir una maniobra común en materia concursal que consiste en la adquisición por interpósita persona de créditos hostiles, a los efectos de obtener la adhesión a una propuesta de convenio (compra pico a pico)[35].

Están excluidos de la inhibición del voto los acreedores que hubieran adquirido el crédito mortis causa, como en el caso de trasmisión de los créditos por modo sucesión, o que lo hubieran adquirido por trasmisión a título universal o como consecuencia de una ejecución judicial o extrajudicial, como sucedió en el caso de las carteras de créditos de los bancos liquidados a los fondos de recuperación del patrimonio bancario (Ley 17.613/2002, de 27 de diciembre, de Fortalecimiento del Sistema Bancario)[36].

D. Acreedores en situación de conflicto de intereses

En un sentido restrictivo, se ha considerado que se encuentra en conflicto de intereses aquel acreedor que sea competidor del concursado[37]. En un sentido más amplio se entiende que existe tal conflicto toda vez que la voluntad del acreedor se encuentra enderezada a frustrar las decisiones colectivas por la existencia de un interés propio cuyo ejercicio resulta disfuncional al Derecho vigente[38]. Alguna doctrina considera que debe apelarse a la casuística que cada concurso plantee[39].

I. Alcance de la inhibición del derecho de voto

La supresión del derecho de voto establecida en el art. 126 de la LC se circunscribe a todo lo relacionado con la expresión de la voluntad en la junta de acreedores por parte de los acreedores que se enumeran. Está claro, entonces, que no podrán votar la propuesta de convenio que se hubiere presentado al amparo de lo dispuesto en el art. 138 y ss. Además, en función de lo que establece el art. 163, tampoco podrán adherir a una propuesta de convenio extrajudicial.

Por el contrario, conservan todos los demás derechos inherentes a los créditos concursales: el de asistencia a la junta (art. 118), el de información (art. 124), el de participar en las deliberaciones de la junta previas a la votación, que conste en el acta el sentido de sus intervenciones y que se adjunten al acta los escritos que presenten (art. 128)[4].

Se trata de que la formación de las mayorías no resulte distorsionada por el voto de aquellos que se acredite que carecen de interés en la suerte del concurso o están en conflicto de intereses con el sujeto concursado[5].  

III. ¿Quién y en qué oportunidad se ha de determinar si un acreedor tiene o no derecho a voto?

Algunos autores dan por sentado que esta tarea la debe realizar el síndico o el interventor[40]. Algunos autores parecen considerar que esa tarea se ha de realizar al formular la lista de acreedores, pero en sus trabajos no expresan cuáles serían los fundamentos por los que llegan a esta conclusión[41]. Otra doctrina, al analizar la cuestión del interés contrario del acreedor, sostiene que ha de ser considerada antes de la junta de acreedores, sea por denuncia del síndico o el interventor, sea por el propio deudor o sea por alguno de sus acreedores. Funda esta opinión en el principio de celeridad de los procedimientos concursales. No especifica, sin embargo, cuál sería la oportunidad procesal para realizar esta denuncia[42]. Por nuestra parte, no tenemos el honor de compartir las posiciones referidas, por los argumentos que expondremos a continuación.

Si - como parece admitirse sin discusión la doctrina nacional[43], ni la española[44] - síndicos e interventores son órganos auxiliares de la Justicia, como sucede con cualquier órgano, sus facultades se encuentran limitadas dentro del marco de las funciones que la LC le atribuya expresamente. La competencia de la administración concursal es de naturaleza reglada y – al igual que sucede con los órganos de la administración pública – excepcional. La competencia no se presume ni constituye regla, sino excepción. Las funciones concretas atribuidas imperativamente por el legislador al órgano de administración concursal quedan al margen de una posible intromisión de cualquiera de las partes que intervienen en el proceso, incluyendo al juez y no pueden ser ampliadas en virtud de la invocación de principios generales. No es posible ni ampliar sus funciones, ni sustraerle funciones al órgano de administración concursal competencias originarias. Naturalmente, mucho menos puede el propio síndico o interventor atribuirse facultades que exceden el marco de sus funciones y no le han sido atribuidas por una norma expresa. Consideraciones de conveniencia u oportunidad, aun con la mejor buena fe, no pueden amparar una actuación del síndico o el interventor que exceda los límites de su competencia orgánica. Los actos que realice fuera de su ámbito de competencia son nulos.

No existe en la LC ningun disposición que le atribuye esta función expresamente a los síndicos e interventores. El art. 126 se limita a establecer quiénes no tienen derecho de voto en la junta de acreedores, sin atribuir la función de determinar esto a nadie.

Tampoco se le atribuye esta función a síndicos e interventores en el art. 101 de la LC. Allí se establece que los síndicos e interventores deben indicar si el crédito tiene garantías personales o reales, pero no que les corresponda pronunciarse respecto a si esa grantía es adecuada (art. 126). Se establece, también, que los síndicos e interventores deben indicar la calificación jurídica del crédito, lo cual tampoco implica un pronunciamiento respecto del derecho a voto de un determinado acreedor. Calificar un crédito significa, exclusivamente, determinar si el crédito es privilegiado, quirografario o subordinado. Adviértase que lo que se califica es al crédito, no al acreedor, y no es el crédito el que tiene derecho a voto, sino el acreedor. Por otra parte, para la determinación de si un acreedor tiene o no derecho a voto, ha de poder establecerse si el crédito se encuentra adecuadamente garantizado o la existencia de una situación de conflicto de intereses que, en general, se trata de una tarea especialmente delicada y compleja – tal como se analizó en parágrafos anteriores - que el síndico o el interventor no suele estar en condiciones de realizar al momento en que se formula la lista de acreedores.

Está claro que, si el síndico o el interventor, al formular la lista de acreedores, califica un crédito como subordinado por ser su titular una persona especialmente relacionada con el deudor (art. 112 LC), este acreedor carecerá de derecho a voto (nº 1 art. 126). No obstante, aun en este caso, el pronunciamiento del síndico o el interventor en la lista de acreedores ha de limitarse a la calificación del crédito como subordinado, sin que le corresponda abundar respecto a si tiene o no derecho a voto.

En nuestra opinión, la cuestión recién ha de dilucidarse al momento de determinar si lo resuelto en la junta de acreedores cuenta o no con la mayoría necesaria para que la resolución sea válida o al determinar si un convenio cuenta o no con las mayorías necesarias para su homologación. Entonces, será el juez quien tenga que analizar si quienes votaron disponían o no de derecho a voto. En general, si un acuerdo adoptado en la junta de acreedores gracias al voto de un acreedor que carecía de derecho a voto es homologado, quienes tengan interés podrán recurrir lo resuelto. Si se hubiere aprobado un convenio gracias a ese voto, los acreedores deben denunciar la existencia de una infracción legal (art. 152 LC). Luego, si el voto o los votos decisivos para la aceptación de la propuesta han sido emitidos por quien carecía de derecho a voto, entendemos que cualquier acreedor puede oponerse a la aprobación judicial del convenio[45]. La misma oposición puede ser planteada por cualquier acreedor en cl caso de que el convenio sea extrajudicial (art. 164).

Advertimos que, en la práctica, los jueces concursales le exigen a los síndicos e interventores que informen respecto a si un convenio cuenta o no con las mayorías necesarias para su aprobación. Esta exigencia es incorrecta pues esta función no le corresponde ni a síndicos, ni a interventores y, como dijimos, el juez no puede ampliar el ámbito de competencia funcional que a éstos les atribuye la LC. Las facultades informativas de síndicos e interventores se encuentran reducidas, por expresa disposición del art. 142 de la LC, a la viabilidad del plan de continuación o de liquidación presentado por el deudor.



[4] Alvargonzález Trémols, «De la junta de acreedores», Tratado práctico concursal, t. 3 [2009], p. 1146.

[5] Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, «Los acreedores sin derecho a voto en la Ley concursal uruguaya 18.387», Ensayos concursales [2016], p. 162.

[6] Grazioli Milburn, «Subordinación de los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor», Panorama de Derecho Concursal [2015], p. 225.

[7] Grazioli Milburn, id. ibid.

[8] Martínez Blanco, Manual… [2012], p. 219.

[9] Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, Los créditos y el concurso, p. 128; Rumi Méndez, «Los créditos concursales y su repercusión en el derecho de voto», Tres pilares del moderno Derecho comercial [2011], p. 557.

[10] Ciavattone, «Derecho de voto de los acreedores subordinados en el concurso», Hacia un nuevo Derecho comercial [2012], pp. 447 y 450.

[11] Boistel, Precis du Cours de Droit Commercial [1876], § 1035; Bolaffio, «De la quiebra», Derecho Comercial, t. 20, De la quiebra [1955], p. 120; Bolaffio, Il concordato preventivo secondo le sue tre leggi disciplinatrici [1932], § 39; Calero García, «Algunas cuestiones prácticas en relación con el reconocimiento y clasificación de créditos», Tratado práctico del Derecho concursal y su reforma [2012]; Carvalho de Mendonça, Das fallencias, Dos meios preventivos de sua declaração, v. 1 [1899], §520; Cavo, «Concordato», Il digesto italiano: Enciclopedia metódica e alfabética di legislaziones, dottrina e giurisprudenza [1907]; Cuzzeri y Cicu, De la quiebra, v. 2, Derecho Comercial, t. 18 [1954], p. 213; Dayvière, Concordatos y quiebras [1945], p. 64; Du Castel, Traité theorique et pratique de la faillité [1914], § 244; Hernández Rodríguez, «Los créditos con privilegio», El Derecho de la Insolvencia [2015], p. 650; Garrido, «De la clasificación de los créditos», Comentario de la Ley Concursal, t. 1 [2008], p. 1603; Hernández Rodríguez, «Los créditos con privilegio», El Derecho de la Insolvencia [2015], p. 650; Malagarriga, El Código de Comercio comentado según la doctrina y la jurisprudencia, v. 9 [1922], p. 113; Martín y Herrera, Convocaciones de acreedores y quiebra, t. 1 [1919], § 76; Namur, Le Code de Commerce Belge [1884], § 2255; Pipia, Trattato di diritto commerciale, t. 5 [1920], § 843; Renouard, Traité des faillites et banqueroutes, 3a ed., v. 2 [1857], p. 28; Rocco, Il concordato nel fallimento e prima del fallimento [1902], § 197; Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, «Los acreedores sin derecho a voto en la Ley concursal uruguaya 18.387», Ensayos concursales [2016], p. 159; Sayagués Laso, El concordato [1937], p. 148; Vidari, Corso di Diritto Commerciale, t. 9 [1908], § 8356.

[12] Dayvière, Concordatos y quiebras [1945], p. 64.

[13] Ferro Astray, «Concordato preventivo», Curso de Derecho Comercial, t. 6 [2001], p. 64; Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Concordato preventivo juidicial y extrajudicial [2002], p. 89.

[14] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., p. 89.

[15] Alauzet, Commentaire du Code de Commerce et de la Législation commerciale [1879], § 1788; Bonelli, «Del fallimento», Commentario al Códice di Commercio, t. 8 [1924], nº 732; Borsari, Codice di Commercio del Regno d’Italia Annotato, v. 2 [1868], pp. 857 y 858; Calamandrei, Del fallimento [1893-1894], § 694; Masi, Del fallimento e della bancarotta, v. 2 [1883], § 531; Demangeant, nota a Bravard-Veyrières, Traité de droit commercial [1864], t. 5, p. 378.

[16] Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, op. cit., p. 159.

[17] Martínez Blanco, Manual… [2012], p. 220; Rodríguez Mascardi et al., Cuaderno de Derecho Comercial [2011], p. 196.

[18] SJLC de 1er t., nº 1439/2014 [Rodríguez Mascardi].

[19] Germán Florio, «Acreedores sin derecho a voto por encontrarse sus créditos adecuadamente garantizados», Los retos de la modernidad: cuestiones de Derecho comercial actual [2015], p. 515.

[20] Bacchi Argibay y Ayul Toma, «Derecho de voto y acreedores adecuadamente garantizados», Consolidación y cambios: el fecundo panorama del Derecho Comercial [2014], p. 411; Grazioli Milburn, Mantero Mauri, Santi Estefan y Sorondo Peyre, «Concepto y régimen de los créditos adecuadamente garantizados en la Ley de Concursos», Impulso y desarrollo: el Derecho Comercial como organismo vivo [2017], p. 438.

[21] SSJLC 1er t. nº 1929/2015, de 28 de agosto y nº 655/2016, de 18 de marzo [Rodríguez Batista]: «Si el acreedor pese a estar garantizado en la forma prevista por el Núm. 2) del art. 126 LCRE pretende que se le conceda derecho a voto deberá acreditar que pese a ello no debe ser privado del derecho de voto pues la garantía de que dispone no es suficiente. Para ello podrá valerse de todos los medios de prueba idóneos y conducentes a tal fin. La carga de la prueba corresponde al acreedor que pretende que se le conceda derecho a voto. La situación jurídico procesal es de 'carga' porque el acreedor se encuentre ante la necesidad de actuar si se quiere proteger el propio interés, proponiendo y aportando los medios probatorios que confirmen sus afirmaciones acerca de la existencia de aquellos hechos que, una vez probados en su existencia o inexistencia favorezcan a sus respectivas posiciones de pretensión u oposición».

[22] Bacchi Argibay y Ayul Toma, op. cit., p. 413.

[23] Grazioli Milburn, Mantero Mauri, Santi y Sorondo Peyre, id., pp. 440-442.

[24] SSJLC 1er t. nº 1929/2015, de 28 de agosto y nº 662/2016, de 18 de marzo [Rodríguez Batista]: «Determinar la solvencia del fiador o la existencia en su patrimonio de bienes suficientes para responder por el crédito garantizado es, necesariamente, un paso previo a la admisión de la garantía en cuestión por parte del otorgante. Acreditar los eventuales cambios que determinen la insuficiencia de esa garantía, es una carga, un imperativo del propio interés del acreedor insinuante».

[25] SJLC 1er t. nº 655/2016, de 18 de marzo [Rodríguez Batista].

[26] SSJLC 1er t. nº 1929/2015, de 28 de agosto, nº 655/2016, de 18 de marzo y nº 662/2016, de 18 de marzo [Rodríguez Batista].

[27] Landoni Sosa et al., Código General del Proceso, v. 2 A [2003], p. 379.

[28] Véscovi et al., Código General del Proceso, t. 4 [1998], pp. 84 y 85.

[29] Van Rompaey, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal Uruguayo», LJU, t. 111 [1995], UY/DOC/348/2009, p. 449.

[30] Bonelli, «Del fallimento», Commentario al Códice di Commercio, t. 8 [1924], nº 732; Demangeant, nota a Bravard-Veyrières, Traité de droit commercial [1864], t. 5, p. 378.

[31] Yglesias, Derecho de las cosas, t. 1, p. 147.

[32] Rodríguez Mascardi, «Clasificación de los créditos con garantía personal en el concurso», Dinamismo y desafíos del Derecho comercial [2013], p. 638.

[33] Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, op. cit., p. 62.

[34] Contra: Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, op. cit., p. 61. Estas autoras sostienen que la eficacia del convenio es independiente del voto del titular del crédito garantizado en el concurso, ya sea que éste haya votado a favor o en contra del acuerdo o se haya abstenido. Según las autoras referidas, el convenio, por su naturaleza de pacto concursal, no alcanza a terceros y, por consiguiente, el acreedor puede exigirles a los fiadores el cumplimiento conforme a los términos de la fianza.

[35] Martínez Blanco, op. cit., p. 220; Rodríguez Mascardi et al., op. cit., p. 197.

[36] Rodríguez Mascardi et al., id. ibid.

[37] Bugallo Montaño, Derecho concursal uruguayo, Serie Manuales, n° 2, http://www.beatrizbugallo.com [2012], p. 142.

[38] Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro, Los créditos y el concurso, p. 132.

[39] Ferrer Montenegro, «Los acreedores en situación de conflicto», Ensayos concursales [2016], p. 214.

[40] Grazioli Milburn, op. cit., p. 225.

[41] Bacchi Argibay y Ayul Toma, «Derecho de voto y acreedores adecuadamente garantizados», Consolidación y cambios: el fecundo panorama del Derecho Comercial [2014], p. 413; Germán Florio, op. cit., p. 518.

[42] Ferrer Montenegro, op. cit., p. 214.

[43] Martínez Blanco, Manual del Nuevo Derecho Concursal [2009], p. 143; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6 [2009], p. 143.

[44] Tirado Martí, Los administradores concursales [2005], p. 70.

[45] La exigencia de representar un diez por ciento del pasivo quirografario sólo es exigible cuando la oposición se basa en las causas expresadas en el § 2 del art. 152. Como se advertirá, en ese parágrafo se dispone que estas causas de oposición proceden además de la oposición por infracción legal en la constitución o en la celebración de la junta.

 

 

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