Abandono de la empresa

Por Carlos E. López Rodríguez  

El art. 238 de la LC no aparecía en el anteproyecto de Ley de Olivera García. Fue incorporado durante el trámite legislativo, durante su pasaje por la Cámara de Diputados[1].

Tiene como antecedente el art. 6 de la Ley de Cooperativas de Producción o Trabajo Asociado n° 17.794 de 2004 y ésta, a su vez, el art. 190 LCA, en la redacción dada por el art. 21 de la Ley argentina n° 25.589. El precedente argentino fue calificación por la respectiva doctrina como una trampa creadora de incertidumbre jurídica o como una legislación improvisada ante la crisis, nacida en la calle, por imperio de los hechos, después de consumado el delito de ocupación de empresas. Otros la calificaron como inútil y nefasta, incluso para los derechos laborales y sindicales[2].

En nuestra doctrina, también, se considera que la técnica de redacción de esta disposición es deficiente, imprecisa y contradictoria[3], denotando la premura con que fue incorporada a la LC y la escasa elaboración de la propuesta[4]. Se considera, también, que la norma resulta insuficiente y genera indefiniciones graves[5] o que los requisitos que se imponen son imposibles, inaplicables o difíciles de cumplir[6].

Se propone, entonces, integrar las insuficiencias recurriendo a las normas previstas para los convenios de cesión de activos o sobre efectos de la aprobación judicial del convenio[7]. No compartimos este criterio. La medida que analizaremos a continuación no es análoga a un convenio, bajo ningún punto de vista. Tampoco es asimilable a una cesión de activos, puesto que no transmite la propiedad de los bienes involucrados, según se verá en las líneas siguientes.

I. Naturaleza jurídica de las medidas previstas para el caso de abandono de la empresa

Según lo expresado en el Informe para la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, que acompañara al proyecto de LC, la posibilidad de que se constituya una cooperativa o sociedad comercial de trabajadores que sea depositaria de los bienes, intenta «mitigar los efectos que la problemática concursal implica sobre los puestos de trabajo».

Por lo tanto, pareciera que la designación de depositario, así como la asignación precaria del uso de los bienes que integran un establecimiento, se trataría de una especie de medida cautelar, en tanto atiende a la protección de un derecho – el derecho al trabajo – ante el peligro de lesión o frustración derivados de la demora del proceso concursal y la eventualidad de que el crédito de los trabajadores de un determinado establecimiento no pueda ser satisfecho en su totalidad (art. 312 CGP).

La naturaleza cautelar de la medida prevista en el art. 238 de la LC es consistente con su dictado sin conocimiento ni intervención de la contraparte (art. 315 CGP), así como el carácter precario que la norma concursal le atribuye.

II. Solicitud de designación como depositario y asignación del uso precario de los bienes que integran el establecimiento comercial

El art. 238 establece que los trabajadores, en determinadas condiciones, pueden solicitar judicialmente la aplicación del art. 174, n° 2, de la LC, esto es, que se designe depositaria de los «bienes de la empresa» a una cooperativa de trabajo u otra «modalidad empresarial» que los trabajadores determinen, en forma provisional, confiriéndole a éstas la facultad de uso precario de dichos bienes.

A. Oportunidad para presentar la solicitud

Una parte de la doctrina parece considerar que la solicitud de que una entidad determinada por los trabajadores sea designada como depositaria de los «bienes de la empresa» debe ser presentada dentro del proceso concursal o, al menos, simultáneamente con una solicitud de declaración de concurso[8].

En favor de esta postura, se advierte que el art. 172, lit. «b», de la LC – norma a la que remite el art. 238 al disponer sobre la forma en que debe estar integrada la cooperativa o sociedad comercial depositaria para que pueda hacerse la cesión definitiva - especifica que el porcentaje de acreedores referidos debe ser considerado en función de los que desarrollaban actividad personal en el establecimiento, «en el inicio del proceso concursal». Esta especificación sólo tiene sentido si se considera que la solicitud de designación como depositario dará lugar a un incidente dentro del proceso concursal[9].

Otros autores, sin pronunciarse tampoco expresamente sobre el punto, asumen que la solicitud de designación como depositario da origen a un procedimiento pre-concursal. En este sentido, Holz Brandus y Rippe Káiser mencionan que en función de los hechos que surjan durante el trámite que se le dé a la solicitud podrían constatarse alguna de las presunciones de insolvencia, «dando lugar al inicio del procedimiento concursal»[10]. Del mismo modo, Rosenbaum Rimolo y Castello invocan como una diferencia entre la posibilidad de que el juez otorgue a una cooperativa de trabajo facultades de uso precario, que confiere el n° 2 del art. 174 y la posibilidad de solicitar la asignación del uso precario prevista en el art. 238 de la LC, que en este último caso el empresario habría abandonado el establecimiento «sin siquiera promover el concurso»[11].

Sólo Balmaceda trata específicamente esta cuestión, inclinándose por considerar que la solicitud de designación como depositario corresponde a una instancia previa al proceso concursal. Eso explica, a su entender, que el legislador exija la presentación de la documentación que refiere el art. 7 de la LC[12].

En nuestra opinión, la solicitud puede ser presentada tanto antes de que se haya decretado el concurso como durante su tramitación, siempre que se trate de un concurso necesario. Los acreedores laborales no tienen por qué incoar el concurso como requisito previo a promover la solicitud en análisis. El art. 238 de la LC no exige que el concurso haya sido ya declarado para que los acreedores presenten pidan la designación de depositario. La única exigencia del art. 238 a este respecto es que el concurso no haya sido solicitado por el deudor; si el concurso fue solicitado por cualquier otro legitimado para hacerlo, no existe obstáculo legal alguno para que los acreedores laborales pidan la designación de depositario.

B. Juez competente

El art. 238 de la LC dispone que, acreditados los presupuestos legales para la procedencia de la solicitud, «el Juez dará ingreso a la solicitud», sin especificar si se refiere al juez del concurso o aquel que determinen las normas generales sobre jurisdicción y competencia.

Martínez Blanco entiende que debe aplicarse las normas de competencia que se establecen en el art. 12 de la LC[13]. Sin embargo, advertimos que el art. 12 establece reglas de competencia sólo respecto a «procedimientos concursales» y a las acciones sociales de responsabilidad promovidas contra los administradores o directores de sociedades concursadas.

En nuestra opinión, si la solicitud en estudio se dedujese durante la tramitación de un proceso concursal necesario, como demanda incidental, el juez del concurso podría asumir competencia en virtud de lo dispuesto en el art. 250 de la LC para los incidentes concursales. En caso contrario, entendemos que debe acudirse a las normas generales sobre jurisdicción y competencia (Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales n° 15.750 de 1985). En particular, si se considera a la solicitud en estudio, como una petición cautelar, siendo solicitada en forma preliminar al concurso, será competente el tribunal que lo es para entender en el proceso posterior (art. 314 CGP).

C. Presupuestos de la solicitud

Para que pueda prosperar la solicitud, los acreedores laborales deberán acreditar que, en el caso, se configuran los presupuestos que se establecen en el art. 238, directamente o mediante su remisión a otras disposiciones de la LC. Los presupuestos referidos son cinco:

1.   que el empleador haya hecho «abandono de la empresa»;

2.   que exista riesgo de que los créditos laborales privilegiados (art. 110, n° 1, LC) no puedan ser satisfechos en su totalidad;

3.   que el deudor no se haya presentado a promover su propio concurso;

4.   que sólo existan acreedores laborales;

5.   que el beneficiario de la cesión sea una cooperativa de trabajadores u otra modalidad empresarial que estos determinen.

Algunos autores agregan o proponen otros presupuestos, como que los acreedores laborales incoen la solicitud de concurso[14], o que se controle judicialmente la viabilidad de la empresa, si es que tendrá o no el capital de giro necesario o un plan de negocios[15]. Pudiera haber sido una buena idea que se incluyera algún presupuesto de este tipo, pero nada de eso es exigido ni directa, ni indirectamente por el art. 238 de la LC.

1. Abandono de la empresa

La norma llevar por título «abandono de la empresa».

Abandonar significa dejar o desamparar algo[16]. Es evidente, entonces, que el legislador utiliza aquí la palabra empresa, impropiamente, como sinónimo de establecimiento o actividad empresarial. Lo que se abandona es el establecimiento comercial, industrial o agropecuario, por ejemplo, o la explotación de una determinada actividad económica.

En su contenido, la norma no contiene especificación alguna respecto a cuándo se debiera considerar que el deudor ha efectivamente abandonado su establecimiento o su actividad. En realidad, ni siquiera se refiere al abandono.

Hay hipótesis similares al abandono, previstas en otras disposiciones de la LC, sea como presunciones de insolvencia. Así, por ejemplo, en el n° 5 de su art. 4, se considera en estado de insolvencia al deudora que ha dado cierre a la sede de su administración o del establecimiento en el que desarrollaba su actividad. En el n° 4 del art. 5 se presume, en forma absoluta, la insolvencia del deudor, en caso de que éste se oculte o ausente, o lo hagan sus administradores, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir con sus obligaciones.

Alguna doctrina considera que, aunque la norma guarde silencio sobre el punto, la autorización del uso precario sólo puede darse si previamente los trabajadores solicitantes acreditaron que el establecimiento ha sido abandonado por su titular[17].

2. Riesgo de que los créditos laborales privilegiados no puedan ser satisfechos en su totalidad

Aparte de que se haya configurado el «abandono de la empresa», el presupuesto primordial para que se active el derecho de los acreedores laborales a solicitar que se les designe depositarios de los bienes que integran el establecimiento en el que trabajan, consiste en la comprobación de la existencia de riesgo de que los créditos laborales privilegiados no puedan ser satisfechos en su totalidad. Este presupuesto no aparece en el art. 238, sino en el n° 2 del art. 174 de la LC.

El art. 238, en su § 1, faculta a los acreedores laborales a promover la aplicación de lo dispuesto en el n° 2 del art. 174[18]. En este numeral se prevé la posibilidad de que el juez, previa vista al síndico, designe depositaria de los bienes que integran el establecimiento del deudor, a una cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o parte del personal, confiriendo facultades para el uso precario de dichos bienes. Para ello, debe probarse que existe riesgo de que los créditos laborales privilegiados no puedan ser satisfechos en su totalidad.

De acuerdo con lo dispuesto por el n° 1 del art. 110, n° 1 de la LC, son créditos laborales privilegiados aquellos devengados hasta con dos años de anterioridad a la declaración del concurso, hasta por un monto de 260.000 UI por trabajador. Quedan excluidos de este privilegio los créditos de los directores o administradores, miembros del órgano de control interno y liquidadores de la deudora.

Riesgo es la contingencia o proximidad de un daño[19]. Está claro que el daño estaría configurado por la incobrabilidad de los créditos laborales privilegiados. Ya la contingencia del daño o su proximidad, en tanto posibilidad de que ese daño suceda o no, es de muy difícil determinación, salvo en los casos extremos.

3. Pasivo compuesto exclusivamente por acreedores laborales

Otra condición establecida en el art. 238 de la LC es que existan exclusivamente acreedores laborales.

Que los acreedores sean exclusivamente laborales resulta prácticamente imposible en el mundo real[20]. Téngase en cuenta que si existen deudas laborales, normalmente, también, habrá deudas con el organismo de seguridad social, por lo menos, y difícilmente exista un deudor concursado que tenga deudas con los trabajadores y no tenga ningún otro tipo de deudas, por ejemplo, con los proveedores[21].

Rosenbaum Rimolo y Castello afirman que la norma no estipula cómo se debe acreditar la inexistencia de otros acreedores, diferentes de los propios trabajadores[22].

No compartimos esa afirmación. En virtud de la remisión que el art. 238 realiza al art. 7, los trabajadores deben acompañar a su solicitud de cesión con una relación de los acreedores del deudor. Además, el juez ordenará la realización de publicaciones con un llamado a acreedores. Éstas son medidas conducentes, precisamente, a acreditar la inexistencia de otros acreedores o darles la oportunidad de comparecer a demostrar su existencia.

La condición de que sólo existan acreedores laborales, sin embargo, se encuentra flexibilizada en el § 3 del art. 238 de la LC, que admite igualmente que se realice la cesión si los acreedores no laborales lo consienten.

4. Omisión del deudor en cuanto a solicitar su propio concurso

El art. 238 de la LC condición, también, la solicitud, a que el propietario del establecimiento no se haya presentado a promover su propio concurso. De modo que, aunque exista el riesgo referido en el literal anterior, una vez que el deudor se presente a solicitar su concurso, los trabajadores ya no pueden solicitar la designación de depositario y la cesión precaria del uso de los bienes que integran el establecimiento.

Es indiferente que el concurso haya sido declarado o no. Basta que el empleador haya solicitado su propio concurso para bloquear la facultad que la LC confiere a los trabajadores.

A algunos autores les parece razonable que, aunque la norma no lo establezca a texto expreso, tampoco debería existir un proceso concursal promovido por terceros[23]. No compartimos esta opinión. No corresponde que el intérprete agregue presupuestos que la norma no prevé.

En nuestra opinión, el deudor podría encontrarse ya en concurso, puesto que lo que la norma exige para que opere esta posibilidad, es que no sea él mismo quien se hubiera presentado a solicitarlo. Esto quiere decir que, en cualquier hipótesis de concurso necesario y dadas las demás condiciones que exige la norma, pueden los acreedores laborales solicitar la cesión de los bienes que integran el establecimiento donde trabajan.

De modo que, si el empleador hace «abandono de la empresa», toda vez que exista riesgo de no poder pagar a los acreedores laborales privilegiados en su totalidad, debe solicitar su propio concurso, so pena de que los trabajadores soliciten judicialmente que se designe como depositaria de los bienes que integran el establecimiento en el que trabajan a una cooperativa de trabajadores o a cualquier otra modalidad empresarial que se les ocurra como apropiada.

5. Existencia de una cooperativa de trabajadores u otra modalidad empresarial que estos determinen

De acuerdo con lo dispuesto en el § 1 del art. 238 de la LC, el «uso precario de la empresa», deberá ser asignado a una «cooperativa de trabajadores» u otra «modalidad empresarial» que éstos determinen. Por lo tanto, la existencia de una entidad de esa naturaleza es indispensable para que el juez pueda disponer la asignación solicitada por los trabajadores.

a. Cooperativa de trabajadores o de trabajo

El art. 238 de la LC se refiere a una «cooperativa de trabajadores» y el n° 2 del art. 174 se refiere a una «cooperativa de trabajo».

El art. 99 de la Ley de Cooperativas n° 18.407 de 2008 proporciona una definición de «cooperativa de trabajo»:

«Son cooperativas de trabajo las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo mediante su esfuerzo personal y directo, a través de una organización conjunta destinada a producir bienes o servicios, en cualquier sector de la actividad económica. La relación de los socios con la cooperativa es societaria.

Se consideran incluidas en la definición precedente, aquellas cooperativas que sólo tengan por objeto la comercialización en común de productos o servicios, siempre que sus socios no tengan trabajadores dependientes y el uso de medios de producción de propiedad del socio esté afectado exclusivamente al cumplimiento del objeto de la cooperativa


 

b. Alcance de la expresión «modalidad empresarial»

La expresión «modalidad empresarial» carece de un significado preciso en nuestro Derecho. Parece evidente, en principio, que debieran quedar comprendidos en esa expresión, todos los tipos societarios previstos en la LSC y, eventualmente, los grupos de interés económico previstos en ella. Podría, asimismo, pensarse que la expresión en análisis incluye a las sociedades civiles, aunque éstas, en principio, no pueden ser designadas como depositarias ni como cesionarias, por cuanto como regla general carecen de personería jurídica. El mismo problema inhabilita a los consorcios previstos en la LSC. Las asociaciones nos parecen claramente incompatibles con la expresión legal, puesto que, por definición, no pueden tener por objeto una actividad empresarial.

Sin embargo, en el § 4 del art. 238, al establecer condiciones adicionales para que proceda la cesión definitiva, se refiere a la cooperativa o «sociedad comercial». Por lo tanto, si interpretáramos la normativa en análisis de forma estricta, el uso precario le podría ser conferido, también, a entidades que no sean cooperativas ni sociedades comerciales, mientras que el uso definitivo sólo puede ser conferido a una cooperativa de trabajadores o una sociedad comercial integrada, al menos parcialmente, por éstos. Puede, asimismo, interpretarse que con la expresión «otra modalidad empresarial» el legislador realizó una alusión vulgar a los diversos tipos societarios previstos en la LSC.

c. Integración de la entidad constituida

* Integración requerida para asignar el uso precario

A los efectos de su designación como depositaria de los «bienes de la empresa» y la asignación de su uso precario, alcanza con que la «cooperativa de trabajo» o aquella «otra modalidad empresarial» haya sido «constituida con la totalidad o con parte del personal» (art. 174, n° 2, LC). Suponemos que esto significa que, al menos, parte del personal que trabajaba en el establecimiento debe participar en la fundación de la entidad que se crea a los efectos de ser beneficiada con el uso de los bienes del empleador. La entidad por la que opten los acreedores laborales pueda estar integrada por personas que no son trabajadores del deudor, ni tienen vinculación alguna con él, a las que nada se les adeuda.

Rosenbaum Rimolo y Castello consideran que los trabajadores que participen en la fundación de esa entidad deben desinteresar a aquellos que no participen[24]. En nuestra opinión, esto no corresponde. Los acreedores que no participen en la entidad referida, mantienen sus créditos, con las preferencias correspondientes, y tendrán la posibilidad de exigir el pago por las vías pertinentes, en tanto que los que participan ven extinguidos sus créditos.

Martínez Blanco advierte que la LC no prevé cómo resolver la situación que se generaría si se presentasen simultáneamente acreedores laborales pretendiendo que el uso precario le sea asignado a entidades diversas constituidas por parte del personal. Según Martínez Blanco, el juez deberá decidir cuál es el criterio de selección por el que se inclina (antigüedad, mayor representatividad, primer planteo)[25].

* Integración requerida para la cesión definitiva

Ahora, si los trabajadores aspiran a una cesión definitiva, la cooperativa o la sociedad comercial por la que se opte, deberá integrarse de la forma establecida en el lit. b del art. 172. Esto implica que «más del 50 % (cincuenta por ciento) de la propiedad» de la cooperativa o sociedad comercial que se constituya, corresponda a trabajadores que desarrollaban actividad personal en el establecimiento del deudor[26].

No es claro lo que significa que más del 50 % de la propiedad de una cooperativa o sociedad comercial corresponda a los trabajadores. Suponemos que la norma se refiere – en lenguaje vulgar – a que la propiedad de más del 50 % de las participaciones sociales corresponda a los trabajadores.

D. Requisitos formales de la solicitud

En el § 2 del art. 238 se establece que para que el juez pueda dar ingreso a la solicitud, ésta deberá contener los elementos necesarios para su admisibilidad previstos en el art. 7 de la LC.

Martínez Blanco considera que el legislador se equivocó en la remisión. La remisión, en su opinión, debió ser hecha al art. 8 y no al art. 7[27].

Es probable que Martínez Blanco tenga razón en cuanto a lo que debiera haber sido, pero la norma es clara en su remisión al art. 7 y no cabe su sustitución[28]. Siendo el sentido de la Ley claro, no cabe al intérprete desatender su tenor literal (art. 17 CC).

La solicitud de los trabajadores deberá contener los elementos requeridos por el art. 7 de la LC. La remisión a lo dispuesto en el art. 7 de la LC es, obviamente, en lo que corresponda y con las adaptaciones del caso, aunque el art. 238 no lo haya especificado.

1. Remisión a los arts. 117 y 118 del CGP

En virtud de la remisión referida, en primer lugar, la solicitud de los trabajadores deberá cumplir con lo dispuesto por los arts. 117 y 118 del CGP. Esto implica que su solicitud tendrá la forma y el contenido de una demanda, lo cual significa, en especial, que incluirá las menciones siguientes: designación del tribunal a que va dirigida; identificación de los solicitantes, con la declaración de su domicilio real y la constitución de domicilio a los efectos del juicio; narración de los hechos en que se basa su pretensión y enunciación del derecho en que la fundan, así como los medios de prueba pertinentes; un petitorio formulado con precisión y la firma de los trabajadores o de su apoderado, así como la del letrado patrocinante. 

2. Requisitos previstos en el art. 7 de la LC

En particular, por expresa disposición del art. 7 de la LC, los trabajadores deberán adjuntar a la solicitud una memoria, un inventario, una relación de acreedores, los estados contables, memorias e informes correspondientes a los tres últimos ejercicios y, si el deudor fuere persona jurídica, testimonio de sus estatutos, autorización estatal e inscripción registral, así como el testimonio de la resolución del órgano de administración de dicha persona jurídica aprobando su presentación.

a. Memoria

En cuanto a la memoria explicativa referida en el n° 1 del art. 7 de la LC, los trabajadores deberán ingeniárselas para formular la historia económica y jurídica de su empleador, indicando la actividad o actividades a las que se dedica o dedicó en el pasado – si fuere del caso – así como las oficinas, establecimientos o explotaciones de las que fuere titular. Si el deudor fuera una persona casada, se indicará el nombre del cónyuge, así como el régimen patrimonial del matrimonio. Si el deudor fuere una persona jurídica, la memoria deberá también incluir los nombres y domicilios de todos los socios de los que tengan constancia; los nombres de los administradores, liquidadores y, en su caso, de los miembros del órgano de control interno. Debe también indicarse si la persona jurídica deudora forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades que estén integradas en el mismo. Todo esto, como se apreciará, además de ser inútil y excesivo, implica una carga de muy difícil cumplimiento para los acreedores.

b. Inventario

La confección del inventario valorativo requerido por el n° 2 del art. 7, también, será una tarea difícil para los acreedores laborales[29]. No obstante, es evidentemente necesaria su formulación, puesto que debe quedar absolutamente claro qué bienes pretenden los trabajadores que le sean entregados en «depósito» a la cooperativa o sociedad comercial que constituyan para el uso precario del establecimiento.

c. Relación de acreedores

La relación de acreedores a que se refiere el n° 3 del art. 7, también, es necesaria. Esta relación deberá estar integrada exclusivamente por acreedores laborales, pues es uno de los presupuesto de la solicitud. Si existieren otro tipo de acreedores, se deberá acompañar la solicitud con la documentación donde conste que esos acreedores consienten expresamente que los bienes del establecimiento sean adjudicados a los trabajadores (art. 238, § 3, LC).

d. Estados contables

Los estados contables correspondientes a los tres últimos ejercicios del deudor concursado, así como, en su caso, la memoria e informes que se exigen en el n° 4 del art. 7, son documentos que normalmente no se encuentran en poder de los trabajadores. Esta exigencia nos parece imposible de cumplir por parte de los trabajadores.

e. Testimonio de estatutos

En cuanto al testimonio de los estatutos y sus modificaciones, exigido por el n° 5 del art. 7, se trata también de documentación en poder del empleador, que los trabajadores no estarán en condiciones de aportar. En lugar de ello, lo pertinente es que los acreedores laborales presenten esa documentación, así como la autorización estatal e inscripción registral, si correspondiere, de la cooperativa o sociedad comercial que hubieren constituido para ser adjudicataria de los bienes de su empleador.

f. Testimonio de resolución

Un comentario similar nos merece la exigencia del n° 6 del art. 7, respecto a la presentación del testimonio notarial de la resolución del órgano de administración que aprueba la presentación a solicitar concurso.

Rosenbaum Rimolo y Castello consideran que el juez debería apreciar la observancia de este requisito con realismo y flexibilidad[30]. Sinceramente, no vemos cómo el juez podría hacer esto, puesto que es evidentemente contradictorio pretender la presentación de una resolución del órgano de administración de la persona jurídica deudora aprobando la solicitud de declaración del concurso y, por otro lado, que uno de los presupuestos de la solicitud sea que el deudor no se haya presentado a promover su propio concurso[31].

En lugar de ello, correspondería exigir la presentación de un testimonio de la resolución adoptada en el seno de la cooperativa o sociedad comercial adjudicataria, consintiendo la presentación de los acreedores laborales. Esto no es, sin embargo, lo que dispone la norma.

III. Naturaleza y trámite de la solicitud

El art. 238 de la LC no proporciona indicaciones precisas sobre el rito procesa que debe seguir a la solicitud. Se limita a remitirnos a lo dispuesto en el n° 2 del art. 174, a establecer algunos presupuestos para la admisibilidad de la solicitud y la necesidad de que se realice un llamado a acreedores y  se notifique al deudor.

A. Naturaleza de la solicitud

Si la solicitud se plantear en ocasión del trámite de un proceso concursal, tendrá la naturaleza de una demanda incidental y, en todo lo no previsto por el art. 238 de la LC, se debiera aplicar el régimen establecido en el art. 250 para los incidentes concursales.

Si la solicitud se plantea como un proceso independiente, antes de que exista un proceso concursal en trámite, tendrá la naturaleza de una demanda cautelar, como indispensable para la protección de un derecho de los trabajadores (art. 312 CGP). Se le aplicaría, entonces, en lo no previsto por el art. 238, el procedimiento establecido en los arts. 314 y ss. del CGP.

B. Trámite previsto en la LC

1. Vista al síndico

En el n° 2 del art. 174 de la LC se prevé que el juez, antes de designar depositario, dé vista al síndico. Como es obvio, si no se decretó el concurso del deudor, no habrá síndico alguno a quien dar vista.

2. Decreto que admite la solicitud

Si se admite la solicitud de los acreedores laborales, el juez concursal designará como «depositaria de los bienes de la empresa», a la entidad constituida por los acreedores laborales y le conferirá el «uso precario de la empresa» (art. 238, § 1, y art. 174, n° 2, LC).

a. Designación de depositario de los «bienes de la empresa»

En el art. 238 de la LC se establece que se podrá aplicar – a solicitud de los acreedores laborales – la disposición del n° 2 de su art. 174. En ese numeral, entre otras cosas, se faculta al juez a que, previa vista del síndico, designe «depositaria de los bienes de la empresa» a una cooperativa de trabajo que se constituya con la totalidad o con parte del personal, confiriéndole facultades de uso precario de dichos bienes.

No siendo la empresa sujeto ni objeto de Derecho, la expresión «bienes de la empresa» es errónea. Los bienes no son de la empresa (porque no es sujeto de Derecho), sino del empresario y tampoco integran la empresa, sino el establecimiento. Suponemos que el legislador utiliza aquí la palabra empresa, impropiamente, como sinónimo de establecimiento y pretende referirse a los bienes que lo integran.

También, es claro que no existe aquí contrato de depósito alguno, propiamente dicho, sino la modalidad de depósito a la que nuestro CC denomina «secuestro» (arts. 2240 CC). El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, sea por el consentimiento de los litigantes o sea por decreto del juez (art. 2285 y 2288 CC). En todo caso, el secuestre (depositario) debe restituir la cosa una vez concluido el pleito, al que según la sentencia deba obtenerla (art. 2285 CC).

El secuestro se gobierna por las reglas del depósito voluntario, lo cual implica que la entidad constituida por los acreedores laborales como depositaria de los bienes que integran el establecimiento de su empleador, contrae la obligación de guardar la cosa y restituirla en especie (art. 2239 CC). No se transfiere por el depósito la propiedad de la cosa que permanece en el depositante (art. 2243 CC). El depositario no puede compensar la obligación de devolver el bien depositado con ningún crédito (art. 2270 CC), pero puede retener la cosa depositada en razón de las expensas que haya hecho para su conservación (art. 2271 CC). La cosa depositada ha de ser devuelta con todos sus frutos y accesiones (art. 2258 CC).

b. Cesión del uso precario

El art. 238 de la LC prevé que se asigne a la entidad que determinen los acreedores laborales, «en forma provisional, el uso precario de la empresa».

* Régimen del derecho de uso

El derecho de uso es un derecho real que consiste en servirse de la cosa de otro o de exigir una porción de los frutos que ella produce (art. 541 CC). En principio, el uso se limita a las necesidades personales del usuario (art. 545  CC), entre las que no se comprenden las de la industria o tráfico en que se ocupa (art. 546, § 1, CC). Sin embargo, se exceptúa de esta regla el caso en que la cosa sobre que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerla, aparezca destinada a servirle en ellas (art. 546, § 3, CC).

El derecho de uso no puede cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse (art. 549 CC). Tampoco es embargable (art. 2363, n° 8, CC).

La asignación del uso es contradictoria con la designación como depositario, puesto que no puede el secuestre servirse de la cosa depositada, sin permiso expreso del depositante (art. 2253 CC). Cuando el depositario tiene permiso de servirse o usar de la cosa depositada, el contrato cambia de naturaleza y ya no es depósito, sino préstamo o comodato (art. 2254 CC)[32].

En el establecimiento tanto pueden existir cosas fungibles como no fungibles. Por lo tanto, respecto a las primeras se aplicará la regulación prevista para el mutuo o préstamo de consumo y respecto de las segundas se aplicará el régimen del comodato o préstamo de uso (art. 2196 CC).

Respecto de las cosas fungibles que no sean dinero, el prestatario debe devolver igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. Si esto no fuere posible, deberá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art. 2201 CC).

En el comodato o préstamo de uso, el comodatario debe devolver los bienes dados en comodato en especie (art. 2216 CC). El comodante conserva la posesión y la propiedad; el comodatario adquiere la mera tenencia y el uso, pero no los frutos (art. 2218 CC). El comodatario está obligado a velar como un buen padre de familia en la conservación de la cosa prestada y no puede servirse de ella, sino para el uso ordinario de las cosas de su clase (art. 2220 CC). El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le debe, aunque esa por razón de expensas (art. 2226 CC) Los gastos hechos por el comodatario para servirse de la cosa que tomó prestada, no puede repetirlos (art. 2232 CC).

* Provisionalidad de la medida

Provisional es lo que se hace, se halla o se tiene temporalmente[33].

Creimer Bajuk considera que el tiempo por el que se mantendrá la medida debe ser decidido por el juez, a pesar de que la norma no aclara el punto[34]. Esta opinión es consistente con la naturaleza cautelar de la medida, puesto que, tal como dispone el art. 313 del CGP, el tribunal debe establecer el término de duración de la medida cautelar que se disponga.

No obstante, entendemos que la LC no estableció plazo, puesto que el mantenimiento de la medida dependerá de que, una vez hecho el llamado a acreedores y la notificación personal al deudor, aquellos no se presenten o no consientan la cesión, y este último no se oponga. En ese caso, la medida deja de ser provisional, deviniendo definitiva.

* Precariedad del uso

El uso es precario, puesto que se tiene sin título[35].

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2237, el comodato toma el nombre de precario, si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.

La atribución del uso en calidad de precario, entonces, implica que el propietario de los bienes podrá exigir que se le restituyan.

c. Compensación de créditos

En función de lo dispuesto en el n° 2 del art. 174 de la LC, los créditos laborales privilegiados que pudieren existir en la masa del concurso serán compensados y computados como aporte de los trabajadores a la cooperativa o sociedad constituida para ser depositaria y cesionaria. Asimismo, se computarán como aportes, las indemnizaciones por seguro de paro, a cuyos efectos el juez dispondrá que sean vertidas por el organismo de seguridad social que corresponda, por orden del juez, sin que se requiera la solicitud expresa de los trabajadores.

De acuerdo con el tenor literal del n° 2 del art. 174 de la LC, la compensación y el aporte de las indemnizaciones que les correspondieren a los efectos de la integración del capital de la cooperativa o sociedad cesionaria, son imperativos. No se trata de facultades opcionales conferidas a los trabajadores. Una vez que los trabajadores solicitan que la cooperativa o sociedad sea designada como cesionaria del uso del establecimiento del deudor, la compensación opera de pleno Derecho – dado el tenor imperativo de la norma – y computados como aporte. Esto es consistente con lo dispuesto en el art. 1498 del CC, según el cual, la compensación se verifica ipso jure, por el solo ministerio de la Ley (art. 1498 CC).

La compensación es un modo de extinguirse las obligaciones (art. 1447, n° 2, CC).

C. Llamado a acreedores y notificación al deudor

En el decreto que se da ingreso a la solicitud, el juez debe ordenar la realización de publicaciones llamando a acreedores y notificar personalmente al deudor.

1. Llamado a acreedores

El art. 238 establece que se deberá realizar un llamado a acreedores mediante publicaciones, pero no dispone dónde deben realizarse las publicaciones ni cuántas deben hacerse.

Alguna doctrina considera que, bajo el supuesto de que el art. 21 de la LC establece un principio general, las publicaciones habrán de ser tres y cumplirse en el Diario Oficial[36].

En nuestra opinión, el art. 21 de la LC no contiene ningún principio general en materia de publicaciones. Dicha norma regula, exclusivamente, la forma en que debe realizarse la publicación de la sentencia que declara el concurso.

En caso de vacío legal en cuanto a la tramitación procesal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 253 de la LC, debe recurrirse a lo establecido en el CGP. El principio general en cuanto a notificaciones por edictos se encuentra establecido en el art. 89 del CGP, que dispone que su publicación deberá realizarse en el Diario Oficial y otro periódico de la localidad, durante diez días hábiles continuos. Si el interesado goza de beneficio de pobreza, el juez puede disponer que la publicación se efectúe solamente en el Diario Oficial, si no se obtuviere la publicación gratuita en el otro periódico.

2. Plazos

El art. 238 de la LC tampoco explicita cuál sería el plazo de que disponen los acreedores y el deudor para comparecer y, eventualmente oponerse o consentir la designación de una entidad integrada por acreedores laborales como depositaria y la cesión precaria a ésta del uso del establecimiento.

A Rosenbaum Rimolo y Castello se les ocurre que lo más razonable y adecuado es conferirles el mismo plazo del que disponen los acreedores para verificar los créditos en los pequeños concursos, o sea: 15 días[37]. No compartimos esta opinión, puesto que no vemos analogía alguna entre ambas situaciones.

Holz Brandus y Rippe Káiser consideran que para el trámite rige el principio general del procedimiento incidental (art. 250 LC)[38].

Por nuestra parte, consideramos que debe distinguirse según se haya presentado la solicitud en el curso de un proceso concursal o se haya planteado como demanda en un proceso independiente, antes de que exista un proceso concursal en trámite. Según ya opinamos en líneas anteriores y en forma coincidente con los autores que acabamos de citar, entendemos que, en el primer caso, debe seguirse el trámite previsto en el art. 250 para los incidentes concursales. En función de lo allí establecido, el juez del concurso es quien debe fijar el plazo. Si el juez es omiso, el plazo será de seis días, por aplicación de lo dispuesto en el art. 321 del CGP.

En el segundo caso, si se le atribuye a la solicitud el carácter de demanda cautelar, la providencia que designa depositario y otorga la cesión precaria del uso, en aplicación del procedimiento establecido en el art. 315 del CGP, será recurrible. Si se entiende que estamos ante un procedimiento concursal, la medida sólo será recurrible con reposición con plazo de seis días (art. 252 LC). Si se entiende que se trata de un procedimiento paraconcursal, contra la medida debería admitirse tanto el recurso de reposición como el de apelación (art. 315 CGP) y por tratarse de una sentencia interlocutoria dictada fuera de audiencia, el plazo para la interposición del recurso será de seis días, al igual que el traslado (art. 254 CGP).

3. Actitudes posibles de otros acreedores y del deudor 
a. Hipótesis en que no se presentan otros acreedores ni existe oposición del deudor

Al final del § 2 del art. 238 se establece que en caso de no presentarse más acreedores que los laborales[39] y si no haber oposición del deudor, la cesión precaria del uso se transforma en definitiva.

* Conversión de la cesión precaria en definitiva

Para alguna doctrina, la conversión de la cesión precaria en definitiva supone la transferencia de la propiedad del establecimiento a la entidad integrada por los trabajadores[40].

No compartimos esa opinión. De la alusión a la transformación de la cesión precaria en definitiva no puede inferirse que la LC haya instrumentado una suerte de procedimiento judicial de expropiación. La cesión del uso no es lo mismo que la transmisión de la propiedad.

Tampoco la adjetivación de esa cesión como «definitiva» la permite que se interprete que la cesión del uso alude a una adjudicación judicial de la propiedad del establecimiento abandonado. Ese adjetivo no implica que el uso se concede a perpetuidad. Según se analizó, el adjetivo «definitiva» debe ser interpretado por oposición a la precariedad de la cesión inicial del uso. Es decir, el uso se cedió precariamente, frente a la mera solicitud de todos o parte de los acreedores laborales, hasta tanto se hiciera un llamado a acreedores y notificara al deudor. Puesto que la medida es decretada inaudita altera pars, es lógico que se le atribuya un carácter precario. Luego, no compareciendo ni acreedores, ni el deudor, la confirmación del abandono del establecimiento permite que la medida se consolide; eso es lo que el legislador pretende expresar con la referencia a que la cesión del uso será «definitiva». No obstante, el título bajo el cual se está en posesión del establecimiento no varía.

Según ya se mencionó, la entidad referida es meramente un secuestre de los bienes que integran el establecimiento del deudor, al que se le ha conferido un derecho de uso. Es de la esencia del secuestro, que los bienes sean restituidos (art. 2285). Lo dispuesto en el § 2 del art. 238 no altera el título de secuestre, bajo el cual se atribuyó el uso del establecimiento.

Así, por ejemplo, si los bienes cedidos en uso a los acreedores laborales estuvieren prendados, una vez concluida la ejecución correspondiente, deberán ser entregados a quien los adquiera en remate. Del mismo modo, si se promueve el concurso del deudor, sea porque se enajena la empresa en bloque la empresa en funcionamiento (art. 171) o, en su caso, porque se enajenan las diversas unidades productivas (art. 174) o porque se realizan aisladamente los elementos que componen la masa activa, los acreedores laborales deben entregar los bienes a sus adquirentes. La medida solicitada al amparo del art. 238 de la LC, como la promovida con base en el art. 174.2, no implica que se suspendan los procedimientos de liquidación[41].

Entonces, puede suceder que acreedores que consientan la cesión del uso definitivo no hayan sido necesariamente desinteresados por los acreedores laborales, sino que admitan que la entidad formada por trabajadores continúe explotando el establecimiento, como una manera de mantener su mayor valor. Del mismo modo, los acreedores laborales que no opten por integrar la entidad cesionaria del uso, pueden preferir promover el concurso necesario de su deudor, de modo de poder ejercer su derecho preferente.

* Responsabilidad de la entidad cesionaria

La LC nada dice sobre la eventual responsabilidad del nuevo empresario (cooperativa o sociedad comercial) por las deudas que mantenía el deudor concursado, como sí lo hizo, para el caso de adquirirse la empresa en bloque.

Rosenbaum Rimolo y Castello consideran que, a pesar de que la norma legal no establezca de modo expreso, dicha entidad no responderá ante acreedores que no se hayan presentado oportunamente ante la convocatoria realizada por el juez. La entidad cesionaria, según estos autores, adquiriría el establecimiento saneado, sin deudas de ninguna clase, salvo aquellas que se hayan denunciado tempestivamente[42].

En nuestra opinión, la entidad no tiene responsabilidad alguna por las deudas del empresario que abandonó el establecimiento, puesto que es un sujeto diferente y no hay ninguna disposición que lo haga responsable por las deudas de éste. Por otra parte, es adecuado que nada haya sido previsto a este respecto, puesto que la entidad elegida por los acreedores laborales, en nuestra opinión, no adquiere los bienes que integran el establecimiento, sino meramente es un sujeto al que se le adjudica el uso de esos bienes.


 

b. Hipótesis en que comparezcan otros acreedores

Si frente al llamado comparecen otros acreedores, se abren dos alternativas: consienten expresamente la cesión definitiva o no la consienten.

Si la consienten expresamente, se otorgará la cesión definitiva (art. 238, § 3, LC).

Alguna doctrina considera que, previamente, los acreedores laborales deberán desinteresar o garantizar a los restantes acreedores[43]. Obviamente, esto no es un requisito de orden legal, sino una opinión del autor citado respecto a lo que probablemente deba suceder en la práctica para que los restantes acreedores accedan a comprometer bienes que constituyen la garantía de sus créditos.

Si no la consienten, sea porque comparecen a plantear su oposición o sea porque guardan silencio al respecto, entendemos que el juez debe dejar sin efecto la designación como depositario y la asignación del uso precario de los bienes existentes en el establecimiento donde trabajaban los solicitantes, puesto que la inexistencia de acreedores no laborales era uno de los presupuestos de la solicitud.

c. Hipótesis en que se opone el deudor

La cesión definitiva del uso de los bienes no exige el consentimiento del deudor. Sólo se requiere que no se oponga.

En el art. 238 no se prevé qué sucede si el deudor se opone.

Entendemos que, si la solicitud se hubiera planteado en el proceso concursal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 250 de la LC, la oposición debe ser sustanciada por el procedimiento de los incidentes establecido en el CGP, con las peculiaridades previstas en el referido art. 250. Si la solicitud hubiera sido planteada en un proceso autónomo, como petición cautelar, el deudor debe tramitar su oposición mediante los recursos de reposición y apelación subsidiaria (art. 315 CGP).

Rosenbaum Rimolo y Castello opinan que la oposición debería fundarse en que no existió abandono del establecimiento[44]. No compartimos esta opinión. La LC no limita las causales de oposición. Es más, la LC no exige la invocación de causal alguna; se limita a exigir la oposición del deudor para impedir que la cesión del uso devenga definitiva.



[1] Creimer Bajuk, op. cit., p. 102; Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 203; Martínez Blanco, op. cit., p. 448.

[2] Reseña realizada por Blanc Da Costa y Creimer Bajuk, «Cooperativas de trabajadores», ADCom, t. 10 (2004), p. 53.

[3] Balmaceda, «Los acreedores laborales y el instituto del abandono de la empresa: procedencia temporal», Tres pilares del moderno Derecho comercial, Semana Académica 2011 (2011), pp. 428-432.

[4] Martínez Blanco, op. cit., p. 449.

[5] Creimer Bajuk, op. cit., p. 103.

[6] Rosenbaum Rimolo y Castello, Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de Reorganización Empresarial, Ley 18.387 (2010), p. 138. Contradictoriamente, sin embargo, en la p. 141 estos autores concluyen que la norma cumple adecuadamente con su finalidad principal que es la preservación de las fuentes de trabajo y la conservación de las unidades productivas que puedan ser viables.

[7] Creimer Bajuk, op. cit., p. 103.

[8] En este sentido, por ejemplo, Amorín y Algorta Morales, entre los extremos que consideran que deben confluir para que el procedimiento de designación de depositario y cesión del uso sea posible, que los acreedores laborales incoen la solicitud de concurso (Amorin y Algorta Morales, Sociedades cooperativas, sistema y Derecho cooperativo [2010], p. 418.

[9] Olivera García no contiene un pronunciamiento expreso respecto a la oportunidad en que debe presentarse la solicitud pero, al comentar la forma en que debe estar integrada la cooperativa o sociedad, hace mención a que el porcentaje de trabajadores debe considerarse al inicio del proceso concursal, sin más aclaraciones (Olivera García, Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial [2008], p. 65).

[10] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., pp. 204 y 205.

[11] Rosenbaum Rimolo y Castello, Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de Reorganización Empresarial, Ley 18.387 (2010), p. 139.

[12] Balmaceda, «Los acreedores laborales y el instituto del abandono de la empresa: procedencia temporal», Tres pilares del moderno Derecho comercial, Semana Académica 2011 (2011), pp. 422-432.

[13] Martínez Blanco, op. cit., p. 449.

[14] Amorin y Algorta Morales, op. cit., p. 418.

[15] En el art. 6 de la Ley de Cooperativas de Producción o Trabajo Asociado n° 17.794 de 2004, se preveía que la cooperativa justificase su viabilidad, presentando un proyecto técnicamente fundado. Esta exigencia, infelizmente, no fue recogida en la LC, ni en la LSCO vigente. Por el régimen derogado ver Blanc Da Costa y Creimer Bajuk, op. cit., pp. 58 y 59.

[16] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed.

[17] Rosenbaum Rimolo y Castello, Aspectos laborales de la Ley de Reforma Concursal y de Reorganización Empresarial, Ley 18.387, p. 139.

[18] La situación planteada por el art. 238 se encuentra íntimamente ligada a la que consagra el art. 174, n° 2, de la LC. Sin embargo, tiene algunas diferencias relevantes.

El art. 238 de la LC, además de la cesión precaria de los bienes, considera su posible cesión definitiva. Por otra parte, en el caso del art. 238, la beneficiaria de la designación como depositaria y cesionaria del uso, podrá ser tanto a una cooperativa de trabajadores como cualquier otra modalidad empresarial que los acreedores laborales determinen.

[19] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed.

[20] Falco Iriondo, «Algunos de los problemas que se pueden generar cuando se otorga a cooperativas, sociedades comerciales u otra modalidad empresarial, integradas por trabajadores, el uso de los bienes de la empresa», Sociedades y concursos en un mundo de cambios, Semana académica 2010 (2010), p. 503; Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 138.

[21] Martínez Blanco, op. cit., p. 449.

[22] Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 138.

[23] Rosenbaum Rimolo y Castello, id., p. 139.

[24] Rosenbaum Rimolo y Castello, id., p. 140.

[25] Martínez Blanco, op. cit., p. 449.

[26] El art. 172, lit. b, especifica que el porcentaje de acreedores referidos debe ser considerado en función de los que desarrollaban actividad personal en el establecimiento, «en el inicio del proceso concursal». Según se advirtió en líneas anteriores, esta especificación sólo tiene sentido si se considera que la solicitud de designación como depositario es un incidente dentro del proceso concursal. En caso contrario, entendemos que el porcentaje debe ser considerado en función de quienes trabajaban en el establecimiento al momento de presentarse la solicitud de designación como depositario.

[27] Martínez Blanco, op. cit., pp. 449 y 450.

[28] Balmaceda, op. cit., p. 432.

[29] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 204.

[30] Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 138.

[31] Falco Iriondo, op. cit., p. 503.

[32] Martínez Blanco no es claro en su posición respecto al título a que se adjudica la cesión. Dice que, en principio, pensaba que era a título de comodato pero en función de que existe la posibilidad de que la cesión se transforme en definitiva, considera que «se transmutó de figura jurídica» (sic), sin especificar en qué se habría convertido (Martínez Blanco, op. cit., p. 450).

Rosenbaum Rimolo y Castello consideran que se trata de un comodato, aunque no abundan sobre la cuestión (Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 139).

[33] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed.

[34] Creimer Bajuk, op. cit., p. 103.

[35] Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22 ed.

[36] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., p. 204; Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 139.

[37] Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 139.

[38] Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., pp. 204 y 205.

[39] Martínez Blanco comenta, a este respecto, que «Ya no sólo el Juez reparte dádivas, sino que también las conceden los acreedores sobre bienes que no son de ellos» (Martínez Blanco, op. cit., p. 450).

[40] Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 139.

[41] Falco Iriondo, op. cit., p. 500.

[42] Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 141.

[43] Creimer Bajuk, op. cit., p. 103; Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 140.

[44] Rosenbaum Rimolo y Castello, op. cit., p. 140.

 

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