Acuerdo privado de reorganización

Por Virginia S. Bado Cardozo y Carlos E. López Rodríguez

El acuerdo privado de reorganización es un pacto de naturaleza preventiva, celebrado entre el deudor y una mayoría de acreedores quirografarios, que tiene por objeto solucionar la situación de insolvencia del deudor sin llegar al concurso de acreedores.

I. Caracteres

A. Carácter preventivo
El acuerdo privado de reorganización es un pacto preventivo en tanto se celebra antes de la declaración judicial de concurso, con el objetivo de evitar la liquidación colectiva del patrimonio del deudor. En nuestra LC es imposible que el deudor proponga un acuerdo de reorganización empresarial luego de declarado judicialmente el concurso.

B. Incondicionalidad  

La LC aclara que no se admiten acuerdos privados de reorganización sujetos a condición. La LC se remite a lo dispuesto en el art. 140. De acuerdo a este artículo, la consecuencia del establecimiento de una cláusula condicional, prohibida, es la no presentación de la propuesta de convenio y, con ello, la liquidación inmediata y obligatoria del patrimonio del deudor (art. 168, n° 2).

Sólo se exceptúa el caso del ofrecimiento de un acuerdo realizado por una sociedad integrante de un grupo de sociedades. La eficacia de la propuesta que presente una de las sociedades, integrante del grupo, puede condicionarse a que el juez apruebe la propuesta de acuerdo de otra integrante.

C. Revocabilidad y alterabilidad

La LC no prohíbe la revocación ni la modificación de la propuesta de acuerdo, como sí lo hace en el caso del convenio (art. 142). Por tanto, parecería que el deudor puede revocar la propuesta de acuerdo presentada a los acreedores y, también, parecería posible que pudiera modificar la propuesta en cualquier caso.

II. Mayorías

A. Régimen general

La celebración del acuerdo requiere la aprobación de una mayoría de determinados acreedores: el setenta y cinco por ciento de los acreedores quirografarios con derecho a voto (art. 214). Esto significa tres cosas: 

a. En primer lugar, que no se requiere la aprobación de los acreedores privilegiados (arts. 109 y 110) y subordinados (art. 111). Sin perjuicio de ello, de acuerdo al art. 216, los acreedores subordinados están obligados por el acuerdo y pueden oponerse a su aprobación (art. 226)[4].

b. En segundo lugar, que tampoco se requiere la aprobación de aquellos acreedores que no tengan derecho voto, tengan o no derecho de asistir a la junta (art. 118), de acuerdo a lo dispuesto en el art. 126[5].

No tienen derecho a voto en la junta de acreedores los acreedores siguientes:

* las personas especialmente relacionadas (art. 112);

* los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma;

* los acreedores que, después de la declaración judicial de concurso, hubieran adquirido el crédito por actos ínter vivos, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar a título universal o como consecuencia de ejecución judicial o extrajudicial;

* los acreedores en situación de conflicto de intereses.

c. En tercer lugar, que los acuerdos privados de reorganización requieren una mayoría más exigente que los convenios. En efecto, para su celebración hace falta la aprobación de una mayoría del setenta y cinco por ciento con derecho a voto, en tanto que la aprobación de los convenios requiere una simple mayoría del pasivo quirografario del deudor (art. 144) o, según los casos, que voten a favor acreedores que representen una porción del pasivo del deudor con derecho a voto superior a la que vote en contra (siempre que los votos favorables representen, como mínimo, la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducido el pasivo sin derecho a voto). Sólo en el caso de que la propuesta suponga quitas superiores al cincuenta por ciento o plazos de pago superiores a diez años, es necesario que voten a favor de la misma, acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario con derecho a voto (art. 144, lit. A).

2. Ventajas en favor de acreedores

Por remisión al art. 145, es posible que los acuerdos contengan ventajas para determinados acreedores estableciéndose una excepción al principio de igualdad (pars conditio creditorum) pues hace posible que algunos acreedores resulten mejor posicionados que otros en un acuerdo. Se puede, por ejemplo, ofrecer pagar inmediatamente a los acreedores que tienen montos ínfimos o a los acreedores que son proveedores del deudor y que necesitan, para seguir suministrando los insumos, que se les pague antes que a los demás. Puede tratarse, asimismo, de un acreedor financiero fundamental para otorgarle liquidez al deudor, que exija la constitución de garantías reales o personales específicas para su propio crédito.

De modo de lograr estas ventajas, la LC ordena la realización de un doble escrutinio. En un primer escrutinio, se debe alcanzar la mayoría del art. 144 (según el principio general o según las excepciones, dependiendo del contenido de la propuesta). En un segundo escrutinio, corresponde separar los créditos que gozan de la ventaja de aquellos que no tienen el beneficio y comparar las porciones. Para que el acuerdo con ventajas sea aprobado, deben ser más los acreedores no beneficiados que votan a favor de beneficiar a otros, que los que votan en contra.

Corresponde advertir que la mayoría del art. 144 no es la misma que la del artículo en estudio. Es decir, el art. 214 que estamos analizando, remite al art. 145 que, a su vez, remite al 144. De acuerdo al 144, como principio general, para que la propuesta de convenio se considere aceptada, será necesario que voten a favor de la misma, acreedores que representen, como mínimo, la mayoría del pasivo quirografario del deudor.

También, corresponde señalar que los acuerdos privados de reorganización, por su naturaleza preventiva, no tienen junta de acreedores y, por lo tanto, no hay acreedores que voten en contra como requiere el art. 145.

Martínez Blanco sugiere dos posibilidades. La primera consiste en la instrumentación de un procedimiento que recoja los votos a favor y los votos en contra. La segunda posibilidad, es recoger la adhesión unánime de los acreedores que representen la totalidad del pasivo no beneficiado[6].

Creimer Bajuk, lisa y llanamente, entiende que la mayoría aplicable a este acuerdo no es la del art. 145[7].

En nuestra opinión, lo máximo que la remisión al art. 145 puede suponer es que haya suscriptores del acuerdo que representen una porción del pasivo no beneficiado, superior a la correspondiente a aquellos acreedores que no suscriban el acuerdo. Es obvio que no es lo mismo votar en contra de un acuerdo que no suscribirlo, puesto que en una hipotética votación, además de votos en contra, pueden haber abstenciones. No obstante, nos parece exagerado pretender la adhesión unánime de los acreedores. Quien no suscribe un acuerdo, eventualmente, en una junta, pudiera haberse limitado a abstenerse. Si al acuerdo sólo le falta la suscripción de acreedores que representa una porción del pasivo no beneficiado, inferior al representado por los acreedores que sí lo hayan acompañado con su firma, queda plenamente satisfecha la mayoría requerida por el art. 145.

III. Modalidades de acuerdo

El acuerdo privado de reorganización puede concluirse de dos formas: puede elegirse una modalidad absolutamente privada, requiriendo la intervención de un escribano público para que instrumente lo pactado, o puede presentarse lo convenido al juez de concurso para que lo homologue.

Cualquiera de las dos modalidades requiere que el acuerdo haya sido votado por las mayorías del art. 214. A esos efectos, el deudor deberá proceder a recabar las firmas de los acreedores quirografarios. A diferencia de lo que sucedía con el concordato privado, estas firmas no caducan[8].

Una diferencia muy importante entre una modalidad y otra, que seguramente será objeto de consideración al momento de la elección del procedimiento, es que en la versión privada del acuerdo no existen limitaciones en la actuación del deudor ni hay moratoria provisional como sí sucede en la versión judicial[9].

A. Acuerdo puramente privado

1. Instrumentación

En el caso de que los acuerdos se instrumenten siguiendo el procedimiento “puramente privado”, el legislador exige se acrediten dos condiciones, que de no verificarse resuelven el acuerdo[10]:

Respecto del cómputo del plazo la LC no indica desde cuándo se cuentan. Puede entenderse que el término comienza a correr al día siguiente a aquél en que fueron notificados. Habrá, por tanto, tantos plazos como acreedores. En todo caso, se trata de un plazo perentorio e improrrogable de acuerdo a lo dispuesto en el art. 253, inc. 2.

2. Notificación

a. Intervención de escribano público

El art. 217 impone la notificación notarial a todos los no firmantes del acuerdo.

La notificación a que alude el art. 217, necesariamente, debe realizarse recurriendo a los servicios de un escribano público. El escribano debe acompañar determinados documentos al momento de realizar la diligencia, documentos que deben estar firmados por el propio deudor o por todos los administradores o liquidadores de la sociedad. En este último caso, si faltara la firma de algunos de ellos, no hay ninguna sanción pero debe indicarse esta circunstancia en los documentos, además de la razón de la falta.

b. Documentación que debe acompañar la notificación

Al practicar la notificación, se deben acompañar los documentos que refiere el art. 7 y la propuesta de acuerdo privado de reorganización con el contenido previsto en los artículos 138 y 139.

Los documentos exigidos por el art. 217 deben estar firmados por el propio deudor y, en el caso de personas jurídicas, por todos los administradores o liquidadores. Si faltara la firma de algunos de ellos, se señalará en los documentos en que falte, indicando la causa.

* Documentación referida en el art. 7

El art. 7 refiere a la documentación necesaria para solicitar el concurso, a saber: memoria explicativa conteniendo información relativa al deudor; inventario de bienes y derechos de los que sea titular a la fecha de solicitud del concurso; relación de los acreedores; estados contables, memoria del órgano de administración e informe del órgano de control interno, correspondientes a los tres últimos ejercicios y, si el deudor hubiera contratado auditoría externa, los informes de auditoría correspondientes a los estados contables presentados.

Si el deudor fuera una persona jurídica, se deberá acompañar, también, el testimonio del contrato social y sus modificaciones, la autorización estatal y de la inscripción registral, si correspondiere, y el testimonio notarial de la resolución del órgano de administración, aprobando la presentación.

Para poder presentar estados contables es necesario que el deudor comerciante lleve sus libros de comercio en forma[11].

* Propuesta de acuerdo

La propuesta debe estar suscrita por acreedores representativos del setenta y cinco por ciento del pasivo quirografario del deudor con derecho a voto, con indicación del nombre de los acreedores firmantes, el monto de sus créditos y la fecha de las firma. En el caso de personas jurídicas se indicará, además, el nombre del representante y el acto o negocio jurídico del cual emana su poder de representación. La firma puesta en representación de cada acreedor implicará la declaración expresa del firmante de la existencia de facultades de representación y de la vigencia de su mandato.

En cuanto al contenido de la propuesta, el art. 217 remite a los arts. 138 y 139.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139, la propuesta podrá consistir en las tradicionales quitas y esperas, permite la cesión de bienes[12], la constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios, la capitalización de los pasivos, la creación de un fideicomiso, la reorganización de la sociedad, la administración de los bienes o cualquier otro contenido siempre que sea lícito. Finalmente, la LC permite que el convenio disponga la entrega de los bienes del deudor a una cooperativa de trabajo, constituida con parte o todo el personal, a título de depósito con facultades de uso precario (art. 174, n° 2)[13]. Puede ofrecerse, también, una combinación de lo anterior. Incluso, podría proponerse la liquidación[14].

3. Protocolización

El acuerdo privado de reorganización queda tácitamente aceptado por los acreedores no firmantes si pasan los veinte días dispuestos en el artículo anterior, sin que hayan hecho valer su derecho de oposición. Si así ocurre, el deudor debe protocolizar el acuerdo firmado por la mayoría de acreedores y, también, los documentos donde consten las notificaciones efectuadas. Quienes estén interesados pueden solicitar al deudor la entrega de la copia de la protocolización efectuada.
El escribano encargado de realizar esta protocolización, sin duda, no tiene facultades para realizar un control sobre la conveniencia del acuerdo.

De acuerdo a lo dispuesto en la LCU, el acto de protocolización del acuerdo homologa lo convenido entre el deudor y sus acreedores. Sin embargo, el artículo que sigue exige la realización de publicaciones. Corresponde, por tanto, plantearse desde cuándo el acuerdo es obligatorio. La doctrina sostiene dos posiciones.

Martínez Blanco, Holz Brandus
y Rippe Káiser, sostienen que con esta homologación el acuerdo resultará obligatorio tanto para los acreedores firmantes como para los no firmantes y que no se opusieron[16].
Creimer Bajuk,
en cambio, entiende que la fuerza obligatoria del acuerdo sólo deviene después de publicado y siempre y cuando no hayan habido oposiciones[17].

4. Publicación

Una vez protocolizado el acuerdo, el deudor debe proceder a la publicación de un extracto del acuerdo en el Diario Oficial durante tres días a los efectos de informar a los acreedores desconocidos[18].

La Ley no indica el contenido de este extracto. Sólo ordena que se denuncie el nombre y el domicilio del escribano que realizó la diligencia.

Entendemos que el extracto debe contener los principales aspectos del acuerdo, especialmente, la fórmula de pago lograda con los acreedores, la denuncia de las garantías de cumplimiento si las hubiere, los intereses pactados, entre otros rubros.

5. Oposición al acuerdo

a. Plazo para deducir oposición

El art. 220 de la LC establece la posibilidad de que los acreedores no firmantes se opongan al acuerdo privado de reorganización. La oposición debe plantearse en determinado tiempo y fundarse en determinadas causas.

Respecto de la oportunidad, el acreedor debe plantear su oposición  dentro del plazo de veinte días previsto en el art. 216. El plazo comenzará a correr, para los acreedores notificados, a partir de la notificación, y para los acreedores no notificados, desde la última publicación del art. 219.

Martínez Blanco afirma que no es posible que el acreedor notificado, que no se opuso oportunamente, lo haga a partir de la última publicación del extracto en el Diario Oficial. Se trata de dos plazos distintos para distintos acreedores[19]. Podría, sí, igual que cualquier interesado, presentar una demanda de nulidad contra el convenio una vez publicado[20].

b. Requisitos

La LC no exige otra formalidad para la presentación de la oposición, más que una notificación fehaciente al deudor. Podría realizarse, por tanto, por carta certificada, telegrama colacionado con copia u otro medio que permita la comprobación del envío y de la recepción de la notificación.

c. Causales de oposición

Respecto de las causales de oposición la LC menciona cuatro. Puede interpretarse que esta enumeración es taxativa[21] o enunciativa.

En primer lugar, que el contenido del acuerdo sea contrario a la Ley. La ilegalidad puede alcanzar cualquier aspecto del contenido del acuerdo y puede contrariar no sólo la LC en estudio sino cualquier Ley.

En segundo lugar, la LC refiere dos supuestos que, en principio, podrían tener en común el dolo del deudor[22], circunstancia que deberá ser objeto de prueba por parte del acreedor opositor. Por una parte, aparentemente propone la falsificación de la firma de los acreedores cuyos créditos hayan resultado decisivos para formar la mayoría requerida. Por otra parte, refiere a maniobras tendientes a la obtención de la mayoría siempre y cuando estas maniobras afecten o eventualmente puedan afectar la igualdad en el trato entre los acreedores quirografarios.

La tercera causal es la inviabilidad objetiva del acuerdo. El acreedor deberá probar, con criterios objetivos, que el contenido del acuerdo no podrá ser cumplido por el acreedor. La LC no requiere otra cosa más que objetividad en la apreciación de esta circunstancia. Nos planteamos si debe acompañarse a la oposición algún tipo de dictamen técnico, como por ejemplo una pericia contable, que objetivice la oposición del acreedor.

En cuarto y último lugar, la LC dispone otra causal que aglomera dos situaciones: la ocultación o la exageración fraudulenta del activo o del pasivo. En estos casos, el legislador exige el fraude[23].

6. Actuación del deudor frente a la oposición

En caso de que se deduzca oposición contra el acuerdo, el deudor tiene un plazo de diez días para presentar ante el juez competente los antecedentes del caso, a los efectos de que resuelva la oposición presentada y dicte la homologación judicial del acuerdo. El trámite de la oposición y la homologación se rigen por lo dispuesto en los arts. 227 a 231 (cap. IV del título XI), que se analizan más adelante.

Si el deudor se presenta, se notificará inmediatamente al acreedor o acreedores disidentes, quienes deberán ratificar su oposición en el plazo de seis días.

Si el deudor no se presenta, cualquier acreedor podrá solicitar la declaración del concurso. De acuerdo al texto que estamos comentando, el juez debe declarar el concurso “sin más trámite”. Esta expresión implicaría que el juez debe declarar el concurso inmediatamente, sin siquiera dar traslado o vista el deudor.

Sin embargo, corresponde advertir que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4, n° 7, la omisión del deudor en presentarse al juzgado constituye una presunción relativa de insolvencia y, por tanto, se admite la prueba en contrario[24]. A los efectos de que el deudor pueda presentar prueba que acredite su solvencia, es necesario que se le ponga en conocimiento de la solicitud de declaración de concurso presentada, lo cual es contradictorio con el despacho “sin más trámite” que ordena realizar el art. 220.

No hay duda respecto a que existe una contradicción entre las dos normas. Esa contradicción sólo puede resolverse con el desconocimiento de una de ellas.

En nuestra opinión, la inclusión de la omisión del deudor entre las presunciones relativas es un error del legislador. En este caso, la declaración judicial del concurso opera como una sanción frente a la displicencia del deudor, en el sobrentendido de que su omisión debe interpretarse como una aceptación de la oposición o, al menos, la imposibilidad de hacerle frente. De este modo, la declaración del concurso sin más trámite sería coherente con el efecto que el art. 231 atribuye al rechazo del acuerdo.

Luego, el deudor no puede presentar prueba de su solvencia, puesto que eso sería contradictorio con el hecho de haber propuesto un acuerdo de reorganización. Si bien la insolvencia no ha sido explícitamente prevista por la LC como un requisito para solicitar este acuerdo, entre los documentos que deben acompañar la propuesta, debe incluirse una  memoria explicativa conteniendo las causas del “estado en que se encuentra”. Es obvio que el estado a que se refiere la norma es el de insolvencia, pues es el único que justifica la alteración de las condiciones en que fueron pactadas las relaciones jurídicas celebradas por el deudor con sus acreedores.

7. Competencia

El juez competente para entender en la oposición y en la homologación judicial del acuerdo privado de reorganización es el mismo juez competente para declarar el concurso.

Si existiera una solicitud de concurso en trámite, circunstancia que contradice lo dispuesto en el art. 214, el acuerdo privado de reorganización deberá ser presentado en dicho procedimiento.

B. Acuerdo Sometido a Homologación Judicial

1. Requisitos

En este capítulo III, la LC regula el acuerdo privado de reorganización en su versión judicial. El deudor deberá presentarse al juez de concurso solicitando la homologación y de la misma forma que en la versión privada, deberá acompañar los documentos referidos en el art. 7. También, debe agregar la propuesta de acuerdo privado de reorganización con el contenido previsto en los arts. 138 y 139, suscrita por acreedores representativos del setenta y cinco por ciento del pasivo quirografario del deudor con derecho a voto.

Igual que en la forma privada, los documentos mencionados en el presente artículo deberán estar firmados por el propio deudor y, en el caso de personas jurídicas, por todos los administradores o liquidadores. Si faltara la firma de algunos de ellos, se señalará en los documentos en que falte, indicando la causa.

2. Auto de Admisión

Una vez que el juez recibe la solicitud de homologación del acuerdo privado de reorganización, tiene dos días para resolver sobre los puntos señalados en este artículo.

En primer lugar debe resolver si admite o no la propuesta de acuerdo.

En segundo lugar, de acuerdo al texto en estudio, debería ordenar la suspensión del procedimiento de concurso si éste se hubiera solicitado.

Respecto de este efecto del auto de admisión, corresponde advertir que no se compadece con la naturaleza preventiva del acuerdo privado de reorganización. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 214, este tipo de acuerdos se solicitan antes de la declaración judicial de concurso. Por lo tanto, la admisión de la solicitud del acuerdo mal puede suspender el concurso tal como se dispone en este artículo.

La explicación de la discrepancia entre el artículo 214 y este 222, se encuentra en el distinto origen de dos de los proyectos que se tuvieron en cuenta en la elaboración de la Ley: el proyecto de la Liga de Defensa Comercial y el proyecto Olivera García[25]. En el primero de ellos, el acuerdo privado de reorganización podía solicitarse incluso una vez solicitado el concurso de acreedores[26].

Martínez Blanco entiende que la norma debe interpretarse en el sentido de la existencia de un estadio latente de concurso, que podría suspenderse por el arribo a una solución amigable.

El tercer y cuarto numeral están destinados a dar publicidad al acuerdo cuya homologación se solicita.

3. Inscripción del auto de admisión

El juzgado es el encargado de solicitar al registro la inscripción del auto de admisión del acuerdo. Para ello cuenta con veinticuatro horas contados a partir del dictado de la resolución[27].

El segundo inciso de esta norma plantea una situación injusta. Pese a que la inscripción es responsabilidad del juzgado, la Ley castiga al deudor con la posibilidad de que, en caso de omisión, cualquier acreedor pueda solicitar al juez el concurso[28]

4. Publicación del auto de admisión y de la propuesta

En el mismo plazo que el artículo anterior, el juzgado debe ordenar y tramitar la publicación del auto de admisión y de la propuesta de acuerdo. En este caso no hay previsión respecto de la solicitud de concurso en caso de omisión.

5. Efectos del auto de admisión

El art. 225 de la LC dispone los efectos del auto de admisión de la propuesta de acuerdo privado de reorganización empresarial, en su versión judicializada.

Podemos clasificar estos efectos en las siguientes categorías: efectos sobre la persona del deudor (numerales 1 y 2), efectos sobre los créditos y los acreedores (numerales 3 y 4) y efectos sobre los procesos pendientes de solución (numerales 5 y 6).

a. Efectos sobre el deudor
* Limitación de la legitimación del deudor

En lo que refiere al deudor, el auto de admisión de un acuerdo privado de reorganización, tiene, como principio general, el efecto de limitar su legitimación  para obligarse en algunos aspectos o para disponer de su patrimonio[29].

El deudor no requiere la autorización judicial para disponer de su patrimonio a los efectos de efectivizar las operaciones que resultan ordinarias a su actividad. Por ejemplo, si el deudor se dedica a la venta de electrodomésticos, no necesita la autorización del juez para, justamente, vender los electrodomésticos al público.

No obstante, requerirá esta autorización para realizar, esto es, disponer de sus bienes registrables, para vender o arrendar el establecimiento comercial y para endeudarse mediante la emisión de obligaciones negociables.

Específicamente, la Ley le impide contraer, modificar o extinguir obligaciones por sí solo. Tampoco puede conferir, modificar o revocar poderes y, en general, no puede realizar ningún acto jurídico que involucre su patrimonio, sin la autorización del juez. 

 Las limitaciones a la legitimación del deudor constituyen una gran diferencia con respecto al acuerdo privado de reorganización en su versión puramente privada. En ésta, no hay limitación alguna a la legitimación del deudor. Como se ha dicho, éste es un aspecto fundamental que, seguramente, decidirá al deudor a seguir la versión privada si está en condiciones de hacerlo. 

No existe una sanción específica en la LC para aquellas hipótesis en que se omita la autorización exigida por el art. 225 para la realización de ciertos actos. Entendemos, entonces, que dichos actos son nulos, puesto que contrarían una norma prohibitiva[30].

El n° 1 del art. 225 contiene, implícitamente, una prohibición, al establecer que “el deudor requerirá de la autorización del Juez” para realizar ciertos actos. El tono imperativo de la norma implica que se prohíbe la realización de los actos que la norma enumera, sin la autorización del juez. 

Para esos casos resulta aplicable el inc. 2 del art. 8 del CC[31]  que establece que lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario.

* Imposibilidad de declarar el concurso

El otro efecto sobre la persona del deudor refiere a la imposibilidad de que el juez declare su concurso, sea de oficio o sea a pedido de otras personas que no sean el propio deudor. Además, si hay alguna solicitud de concurso en trámite, el juez debe mantener el proceso en suspenso.

b. Efectos sobre los acreedores y sus créditos

Respecto de los créditos y los acreedores, el efecto más sobresaliente del auto de admisión es la concesión de una moratoria provisional. Ésta consiste  en la imposibilidad de agredir el patrimonio del deudor para cobrar créditos anteriores a la presentación de la propuesta de acuerdo para su homologación.

* Moratoria provisional

En coordinación con el régimen de moratoria provisional dispuesto en los arts. 56 y siguientes[32], debe entenderse que esta moratoria no afecta los procesos de conocimiento sino hasta la ejecución de su sentencia[33].

Los acreedores hipotecarios y prendarios, también, se ven afectados por la moratoria provisional pero, en su caso, durante un lapso de ciento veinte días[34]. Durante este tiempo no podrán promover sus ejecuciones y las que hayan promovido antes, quedarán en suspenso.

Es curioso que para estos acreedores la Ley indique desde cuando se cuenta el plazo, cosa que no hizo en el numeral 3. En efecto, la norma dispone que el plazo se cuente a partir del auto de admisión. En nuestra interpretación del silencio del legislador, en el numeral 3, el plazo se contaría una vez publicado el auto de admisión, pues es allí cuando la sentencia del juez despliega sus efectos. ¿Cuál es la razón del tratamiento diferencial? Tal vez la explicación está en hacer coincidir este régimen con el establecido, para estos acreedores, en el art. 61, oportunidad en que se regula la moratoria provisional dentro del concurso. De cualquier forma, estimamos que hubiera sido preferible aunar criterios pues, tal como está, habrá plazos a contar a partir de distintos momentos.

* Suspensión de embargos

La consecuencia de la moratoria provisional sobre los embargos trabados merece una consideración especial. La Ley refiere a que los embargos quedan en suspenso. ¿Qué significa? Martínez Blanco afirma que los embargos trabados deben ser levantados[35].

Entendemos que el levantamiento del embargo es una agresión a los derechos del acreedor que excede las pretensiones del legislador. A nuestro criterio, debe entenderse que el acreedor tiene suspendido su legítimo derecho a rematar los bienes sobre los cuales recae la medida de embargo durante el año en que rige la moratoria provisional.

Por otra parte y, también, relacionado con los embargos, la LC alude a los embargos sobre los bienes. Puede entenderse, por tanto, que quedan excluidos de la moratoria provisional, los embargos genéricos[36]. Estos últimos no se verían afectados pues, de todas formas, no se efectivizan de inmediato. Se necesita su concreción, con el señalamiento de bienes específicos, para proceder al remate.

c. Efectos sobre los procesos pendientes

Finalmente, los ns. 5 y 6 de este artículo están dedicados a los procesos pendientes que los acreedores hayan iniciado para agredir el patrimonio del deudor. 

El n° 5 dispone que el juez que admitió el acuerdo privado de reorganización sea el único competente para conocer en los procesos de ejecución sobre los bienes del activo del deudor, así como para disponer medidas cautelares sobre los mismos. Quiere decir que todos los procesos de ejecución, deben ser remitidos al juez concursal que admitió el acuerdo. Esto es lo que se denomina “fuero de atracción” y constituye una excepción al régimen ordinario de competencia.

El n° 6 faculta al juez que admitió el acuerdo a disponer, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, medidas cautelares en protección de los derechos de los acreedores.

6. Oposición a la aprobación del acuerdo

Dentro de los veinte días contados desde la última publicación del auto de admisión, podrán oponerse a la aprobación judicial del acuerdo los acreedores quirografarios o subordinados del deudor, con excepción de aquellos que lo hubieran suscripto. Serán causas de oposición las establecidas en el art. 220.

IV. Trámite de la Oposición y Homologación

A. Homologación judicial en caso de falta de oposición

Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 226 sin que se hubiere formulado oposición o, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 220, el acreedor no se presentare a ratificar su oposición, el Juez homologará el acuerdo privado de reorganización el primer día hábil posterior.

B. Procedimiento en caso de oposición

En caso de oposición, o de ratificación de la oposición según el caso, el Juez designará un Interventor, durante el trámite de las oposiciones, el cual tendrá las facultades de control sobre la actividad del deudor que el numeral 1 del artículo 225 confiere al Juez.

Tramitado el incidente, el Juez dictará sentencia homologando o rechazando el acuerdo, sin que en ningún caso pueda modificarlo.

C. Publicidad de la aprobación judicial del convenio

La resolución judicial por la que se homologue el acuerdo, una vez firme, será objeto de la misma publicidad que el auto de admisión.

D. Efectos del acuerdo homologado

A partir de la fecha en que alcance firmeza la resolución judicial que lo hubiera homologado, el acuerdo privado de reorganización producirá los efectos previstos por los artículos 158 a 161 para el convenio.

E. Efectos del rechazo del acuerdo

En el mismo auto de rechazo del acuerdo privado de reorganización, el juez declarará el concurso del deudor.

En este caso el concurso se considerará declarado a solicitud del deudor.

V. Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo

A. Vigencia del acuerdo

El acuerdo producirá sus efectos a partir de la fecha en que alcance firmeza la resolución judicial que lo hubiere aprobado o, en el caso del acuerdo puramente privado, desde el día siguiente a la última publicación.

B. Cumplimiento total del acuerdo

Una vez cumplidas íntegramente por el deudor las obligaciones emergentes del acuerdo, el deudor solicitará al juez que así lo declare, acompañando los documentos que lo acrediten. En caso de existir un concurso en trámite, solicitará además la conclusión del concurso de acreedores.

C. Incumplimiento del acuerdo

En caso de incumplimiento del acuerdo privado de reorganización, cualquier acreedor podrá solicitar al juez que declare el concurso.

A petición del solicitante, el juez del concurso podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad de la masa activa.

Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez declarado el incumplimiento o desestimada la solicitud.

D. Declaración judicial de incumplimiento del acuerdo

Si el Juez considera acreditado el incumplimiento del acuerdo, dictará sentencia declarando incumplido el mismo y disponiendo la declaración de concurso.

La declaración de incumplimiento del acuerdo determinará que el deudor pierda la facultad de proponer un convenio en el trámite del concurso, debiendo procederse a la liquidación de la masa activa.

Se suspenderá además la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso.

V. Diferencias y semejanzas con los convenios

A. Semejanzas

Los convenios y los acuerdos privados de reorganización persiguen la satisfacción de los acreedores del deudor por la vía de evitar la liquidación de su patrimonio[1].

Tanto en uno como en otro caso, el deudor debe presentar la propuesta cumpliendo con las formalidades del art. 138. También, tienen en común el múltiple y flexible contenido establecido en el art. 139, la prohibición de contener propuestas condicionales  del art. 140 y la posibilidad de ofrecer ventajas a favor de determinados acreedores del art. 145.

Los convenios y los acuerdos pueden ser objeto de oposición por los acreedores. En el caso de los convenios, los legitimados son dos: los acreedores privados del derecho de voto en forma ilegítima que por esta razón no votaron en la junta de acreedores y los que votaron en contra. A los acuerdos privados de reorganización, por su parte, pueden oponerse los acreedores que debidamente notificados, no firmaron la propuesta.

Ciertamente las causas de oposición al acuerdo privado de reorganización son muy similares a las causales de oposición al convenio. Pueden reducirse, en principio, a la ilegalidad.

En el caso del convenio, la Ley refiere a la ilegalidad en la constitución de la junta de acreedores (art. 115) y en la celebración de la junta de acreedores (arts. 121, 122 y 125), pues los convenios son preclusivos. La ilegalidad respecto del contenido de la propuesta es una causal común a los convenios y acuerdos.

Luego, se prevén varias hipótesis de dolo, tanto en los convenios como en los acuerdos que participan, en términos generales, del mismo espíritu. Finalmente comparten, también, la causal de oposición basada en la inviabilidad de cumplimiento del convenio (arts. 152 y 220, respectivamente).

B. Diferencias

1. Oportunidad para su presentación

Los acuerdos deben presentarse necesariamente antes de la declaración del concurso.

Los convenios, en cambio, deben solicitarse por lo menos sesenta días antes de la reunión de la junta de acreedores (art. 138), esto es, existiendo un concurso ya declarado.

2. Naturaleza jurídica

Los acuerdos son pactos de naturaleza preventiva. Tienen por objeto alcanzar una solución a una situación de insolvencia o preinsolvencia, evitando la declaración del concurso.

Los convenios son pactos preclusivos. Tienen por objeto evitar que prosiga el trámite concursal mediante la liquidación de los activos. De cumplirse íntegramente el convenio se logra la clausura del procedimiento.

3. Mayorías

Los acuerdos privados de reorganización requieren una mayoría más exigente que los convenios, tanto en lo que respecta al porcentaje de voluntades favor del acuerdo, como en cuanto al total sobre el que se calcula dicho porcentaje.

En efecto, el acuerdo requiere la aprobación de una mayoría del setenta y cinco por ciento, pero sobre determinados acreedores: los acreedores quirografarios con derecho a voto (art. 214). Se excluyen, por tanto, los acreedores privilegiados, los que no tengan derecho de asistencia a la junta y que por ende no votan (art. 118) y todos los que, aun teniendo derecho de asistencia, no tengan el derecho de votar (art. 126). En principio podría afirmarse que los subordinados, también, están excluidos, pues la norma refiere, sólo, a los quirografarios. Sin perjuicio de ello, de acuerdo al art. 216, están obligados por el acuerdo y pueden oponerse a su aprobación (art. 226)[2].

Para que la propuesta de convenio, en cualquiera de sus modalidades, se considere aceptada, es necesario que voten a favor los acreedores que representen, por lo menos, la mayoría del pasivo quirografario del deudor (art. 144). Es decir, se excluyen del cómputo los privilegiados y los subordinados, pero igualmente se consideran aquellos acreedores quirografarios que no tienen derecho a voto.

Los acuerdos tienen sólo una mayoría, sin importar el contenido de la propuesta. De hecho, los acuerdos pueden ofrecer un pago irrisorio y de todas formas prosperar. Los convenios, en cambio, pueden tener mayorías más exigentes dependiendo de lo arriesgado de la proposición. Ello es así en tanto el art. 144, en sede de convenio, dispone un principio general, en el primer párrafo, y un régimen excepcional, en los literales A y B. El cambio de régimen se comprende en función de las propuestas. Cuanto mejor es la propuesta (quita pequeña o plazo exiguo), menor es el requerimiento de aceptación (mayoría simple). A medida que la propuesta exige mayor paciencia a los acreedores (quitas mayores y plazos más largos para el pago), se hace necesario recrudecer las mayorías (mayorías calificadas).

4. Mutabilidad

Por último, la LC no prohíbe la revocación ni la modificación de la propuesta de acuerdo, como sí lo hace en el caso del convenio (art. 142). Por tanto, parecería que el deudor puede revocar la propuesta de acuerdo presentada a los acreedores y también, parecería posible que pudiera modificar la propuesta en cualquier caso.

5. Éfectos sobre el deudor y los acreedores

La tramitación de un acuerdo no provoca ni la suspensión, ni la limitación de la legitimación del deudor para administrador sus bienes y derechos.

Como contrapartira, el deudor que se encuentra tramitando un acuerdo no goza de la moratoria provisional.

6. Consecuencia del incumplimiento

En caso de incumplimiento del acuerdo privado de reorganización, cualquier acreedor podrá solicitar al juez que declare el concurso.

En caso de incumplimiento del convenio, cualquier acreedor podrá solicitar del Juez del Concurso la apertura de la liquidación de la masa activa (art. 167).

 
 


[1] Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, v. 2 (2008), p. 561; Sánchez Calero y Sánchez Calero Guilarte, «Crisis económica del empresario», Instituciones de Derecho mercantil, v. 2 (2008), p. 595; Beltrán Sánchez, «La conversión de la fase de convenio en fase de liquidación en el concurso de acreedores», Revista Jurídica de Catalunya, n° 4 (2004), p. 1200.

[2] Martínez Blanco,  Manual del nuevo Derecho concursal. De los orígenes de las crisis empresariales a la Ley N° 18.387 de 23/10/2008 (2009), p. 405.

[3] Martínez Blanco, op. cit., p. 403.

[4] Martínez Blanco,  op. cit., p. 405.

[5] Los acreedores sin derecho a voto, de acuerdo al art. 126 son los siguientes: 1. Las personas especialmente relacionadas con el deudor, mencionadas en el art. 112, 2. Los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma, 3. Los acreedores que, después de la declaración judicial de concurso, hubieran adquirido el crédito por actos ínter vivos, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar a título universal o como consecuencia de ejecución judicial o extrajudicial y 4. Los acreedores en situación de conflicto de intereses.

[6] Martínez Blanco, op. cit., p. 405.

[7] Creimer Bajuk, Concursos (2009), p. 95.

[8] Martínez Blanco, op. cit., p. 408.

[9] Martínez Blanco, íd., p. 409.

[10] Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial uruguayo, v. 6 (2009), p. 370.

[11] El viejo concordato privado era una fórmula que permitía, a quienes no podían acreditar la correcta teneduría de libros, alcanzar una solución amigable. Entendemos que la solución era conveniente y que debió haberse mantenido.

[12] Similar al concordato de liquidación del régimen anterior.

[13] En este aspecto la LCU amplía notablemente el elenco de soluciones a la situación de insolvencia, ofreciendo un elenco de posibilidades múltiple y flexible, que pretende superar las rígidas alternativas del sistema anterior (Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., pp. 39 y 46). Efectivamente, en el régimen anterior, los concordatos sólo podían comprometer al deudor a pagar con quitas o esperas (concordatos preventivos judicial, extrajudicial y privado) o a realizar la entrega de sus bienes a los acreedores para que, luego de vendidos, se cobren del producido (concordato de liquidación).

Sin embargo, Cabrera Damasco advierte que la LCU, igual que el régimen anterior, continúa regulando deficientemente los acuerdos. El autor se refiere a cláusulas obligatorias para el cumplimiento del acuerdo, como el establecimiento de porcentajes mínimos y plazos máximos de pago, y cláusulas que favorezcan el cumplimiento (Cabrera Damasco, “La conveniencia que el acuerdo concursal se pronuncie sobre determinados puntos”, en: AA.VV., Cuarto congreso iberoamericano de Derecho concursal. Crisis de la economía mundial y concursalidad [2008], pp. 43 y 44).

[14] Creimer Bajuk, op. cit., p. 94.

[15] Rodríguez Olivera y Creimer Bajuk entienden que no corresponde ningún tipo de control (Rodríguez Olivera,  op. cit., p. 370 y Creimer Bajuk, op. cit., p. 96).

[16] Martínez Blanco, op. cit., p. 408; Holz Brandus y Rippe Káiser, op. cit., pp. 197 y 199.

[17] Creimer Bajuk, op. cit., p. 96.

[18] Martínez Blanco, op. cit., p. 408.

[19] Martínez Blanco, op. cit., p. 409.

[20] Creimer Bajuk, op. cit., p. 97.

[21] Martínez Blanco, op. cit., p. 410.

[22] En sentido estricto, el dolo supone la maquinación o el artificio del que se sirve uno de los contratantes para engañar a otro (Puig Brutau, op. cit., p. 92). En sentido amplio el dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio (Díez Picazo, op. cit., p. 170).

[23] El fraude es un dolo calificado por la previsión del perjuicio efectivo. Al igual que el dolo, el fraude requiere la conciencia y la voluntad de violar el derecho de crédito de una persona pero, a diferencia de él requiere, además, que la persona haya previsto el perjuicio efectivo. Esta previsión, la representación mental de causar un perjuicio efectivo, es lo que califica al fraude según la visión de Castán Tobeñas (op. cit., p. 160).

[24] Creimer, destaca que el problema se origina en una desafortunada intervención en la Comisión de la Cámara e Diputados que modificó el proyecto originario del Poder Ejecutivo (Creimer, op. cit., p. 97). A criterio de Martínez Blanco, el legislador borra con el codo lo que escribió con la mano (Martínez Blanco, op. cit., p. 411).

[25] Martínez Blanco, op. cit., p. 402.

[26] Martínez Blanco afirma:

La interpretación (más allá que deviene del origen diferente de este instituto, que no presentaba limitación para su planteo) que se puede hacer es que el nal. 2 del art. 222 habla de solicitud de concurso y no de concurso declarado, por lo tanto es posible que el procedimiento se encuentre en ese estado larvario o latente, a la espera del pronunciamiento judicial. La hipótesis se verifica cuando ‘otro interesado’ insta el concurso y el deudor en el plazo que le otorga el Juez para contestar el traslado (numeral 1 del art. 16) o durante el incidente de oposición que eventualmente formule, presenta un APR para su homologación judicial. Lo mismo sucede si es el deudor quien lo solicitó.

Refuerza esta interpretación la redacción final del art. 220, el actual al determinar la competencia del Juez para entender en la oposición y en la homologación judicial de un APR,  dispone que...” (Martínez Blanco, op. cit., p. 403).

[27] Este plazo se critica por su excesiva brevedad (Rodríguez Olivera, op. cit., p. 372).

[28] Martínez blanco, op. cit., p. 410.

[29] Martínez Blanco entiende que se trata de una limitación a la capacidad de obrar del deudor (Martínez Blanco, op. cit., p. 414

[30] Contra Martínez Blanco, quien entiende que se está frente a una hipótesis de inoponibilidad (Martínez Blanco, op. cit., p. 414).

[31] Art. 8, inc. 2, de nuestro CC:

“Tampoco surtirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra éstas será nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario.”

[32] Bajo el título “Moratoria Provisional”, la sección 2 del capítulo II, dedicada a los efectos sobre los acreedores, establece el régimen general de la moratoria provisional. El artículo 56 prohíbe a los acreedores iniciar juicios de contenido patrimonial una vez que el concurso ha sido declarado. El artículo 57 establece que aquellos que se encuentren en trámite continuarán ante la sede que esté atendiéndolos hasta que recaiga sobre ellos sentencia firme.

[33] Martínez Blanco, op. cit., p. 415.

[34] En el régimen anterior, estos acreedores eran considerados preferentes y no padecían la moratoria provisional pues el concurso les era completamente ajeno.

[35] Martínez Blanco, op. cit., p. 414.

[36] Martínez Blanco, íd. ibíd.

[37] Rodríguez Olivera hace notar la diferente terminología utilizada por el legislador. En efecto, no son diferentes sustancialmente (Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal [Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009], p. 346.

[38] Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, v. 2, 15 ed. a cargo de Martínez Sanz (Madrid, Tecnos, 2008), p. 561; Sánchez Calero y Sánchez Calero Guilarte, “Crisis económica del empresario”, en:  Instituciones de Derecho mercantil”, v. II, 31° ed. (Cizur Menor, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008), p. 595; Beltrán Sánchez, “La conversión de la fase de convenio en fase de liquidación en el concurso de acreedores”, Revista Jurídica de Catalunya, n. 4 (Barcelona, Il.ltre Col-egi d´Advocats de Barcelona, 2004), p. 1.200.

[39] La diferencia se justifica en el entendido de que la liquidación, también, es una forma de satisfacción de los intereses de los acreedores aunque no de una forma amigable.

[40] Holz y Rippe, op. cit., pp. 39 y 46.

[41] Rodríguez Olivera hace notar la diferente terminología utilizada por el legislador. En efecto, no son diferentes sustancialmente (Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal [Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009], p. 346.

[42] Martínez Blanco entiende que este plazo es insuficiente (op. cit., p. 338).

[43] La misma circunstancia se observa en el Derecho concursal español pues sólo cuando el convenio no puede efectivizarse se llega a la liquidación  (Broseta Pont, op. cit., p. 599, Rodríguez de Quiñones y de Torres, “La liquidación, la clasificación y la conclusión del concurso”, en: Jiménez Sánchez [coord.], Derecho mercantil, v. II, 11 ed. [Barcelona, Ariel, 2008], p. 907).

[44] Martínez Blanco, op. cit., p. 403.

[45] Los acreedores sin derecho a voto, de acuerdo al artículo 126 son los siguientes: 1. Las personas especialmente relacionadas con el deudor, mencionadas en el artículo 112, 2. Los acreedores quirografarios cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier otra forma, 3. Los acreedores que, después de la declaración judicial de concurso, hubieran adquirido el crédito por actos ínter vivos, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar a título universal o como consecuencia de ejecución judicial o extrajudicial y 4. Los acreedores en situación de conflicto de intereses.

[46] Martínez Blanco,  op. cit., p. 405.