Naturaleza jurídica de la sociedad comercial

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

La LSC considera a la sociedad como contrato. Cabe preguntarse si es correcta la conceptualización de la LSC y, si fuere incorrecta, si nos obliga, si debemos estar a ella o si por lo contrario podemos sostener que, no obstante continuas referencias de la Ley al contrato social, la sociedad es un negocio jurídico distinto al contractual.

En el Derecho extranjero, la mayor parte de las legislaciones siguen refiriéndose a la sociedad como contrato. Sin embargo, la doctrina es divergente. Gran parte de ella sostiene que la sociedad es un contrato plurilateral; otros sostienen que la sociedad es un acto colectivo; otros que es una institución nacida de un contrato o de un acto colectivo. Algunos autores lo califican como una institución.  

I. Concepciones institucionalistas

La doctrina que sostiene que la sociedad es una institución, se ba sa en ideas de Hauriou y Renard. Hauriou define a la institución como una idea de obra o de empre sa que constituye una realización independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duración en el medio social. Renard la define como un organismo dotado de propósitos de vida y de medios de acción superiores en poder y en duración a aquellos de los individuos que lo componen.

Le atribuye tres caracteres: una idea directriz que es la cau sa final, que debe integrarse en distintos órganos destinados a un fin común; el principio de autoridad que permitirá cumplir la idea directriz de obra;  la comunión de todos los miembros del organismo alrededor de la idea directriz y de su realización.

A. Concepción institucionalista de la sociedad

La concepción institucionalista recibió el apoyo de cierta doctrina france sa que coincidía en la insuficiencia de la explicación contractual y en el acierto de la teoría de la institución[1]. Se sostuvo que la multiplicación de las reglas imperativas por una parte, el principio mayoritario por la otra y la función económica y social atribuida a las sociedades, tienden a relegar los principios tradicionales del derecho privado para dar lugar a una concepción que deriva del derecho público en el sentido amplio del término. Se dice que la administración de la empre sa no constituye más el ejercicio de un derecho, sino que caracteriza una verdadera función.

Para Gaillard, el contrato originario da nacimiento a una institución, esto es un organismo que tiene por fin la realización de un interés intermedio entre el interés del individuo y el del Estado. La sociedad es un sujeto de Derecho dotado de un interés legítimo distinto de los intereses de los individuos y una voluntad para defender ese interés. La sociedad tiene una voluntad. El poder se atribuye para alcanzar ese fin. Agrega que la institución lleva implícito un interés perdurable, a diferencia del contrato que tiende a una operación única[2].

Garrigues, también, sustentaba una posición teñida de institucionalidad:

“Después de haber engendrado la sociedad, el contrato de sa parece de la escena y deja paso a lo que con acierto se ha llamado 'un mecanismo jurídico'. La noción del contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en relación corporativa. Es cierto que en su origen hay un acuerdo de voluntades que llamamos contrato. Pero los actos que después se realizan a lo largo de la vida de la sociedad, no son actos de ejecución de ese contrato, sino una actividad compleja, imposible de quedar prevista  de antemano y distinta en cada caso, tendiente a dar cumplimiento  al objeto social, que fue solo determinado de un modo genérico en el contrato. Esta actividad ulterior no se regula, ni podrá regularse, por normas contractuales. Se regula por normas estatutarias y conforme a un sistema peculiar que impide a cualquier socio oponerse arbitrariamente a la consecución de los fines sociales (régimen de mayorías). Estas mayorías que teóricamente encarnan no la voluntad contractual sino la voluntad de la persona jurídica engendrada por el contrato, serán las que decidan sobre los asuntos importantes en la vida de la sociedad, entre los cuales destaca la posibilidad de modificar los primitivos estatutos, sin contar con la voluntad de los que por vía de contrato los crearon.”[3]

Richard, como Garrigues, también, sostiene que la sociedad es contrato y luego que nace el sujeto jurídico es institución y desaparece el negocio contractual. En sentido similar, Otaegui, profesor argentino, señala que la característica principal de la celebración de un contrato estriba en la creación de obligaciones entre los contratantes, en tanto que una de las características esenciales de la constitución de una persona jurídica consiste en obtener un medio de actuación frente a terceros sin obligaciones para los constituyentes[4]. Otaegui, se afilia a la teoría de la institución, porque sostiene que hay primacía de los intereses comunes en la regulación, porque se subordinan intereses individuales, por la existencia de normas imperativas en la regulación legal. Descarta, por lo tanto, una caracterización exclusivamente contractualista[5].

B. Críticas a la teoría de la institución

La primera crítica que se formula a la teoría de la institución es que no hay acuerdo sobre su definición y caracterización. También, se la critica porque no configura una construcción jurídica, reconocida por nuestro Derecho. En tercer lugar, se le critica porque implica una postura de índole política.

Dice Colombres, las teorías institucionalistas implican la consideración de la sociedad como una entidad que se superpone a intereses individuales. Bajo esta concepción, el consentimiento de las partes, es suplantado por la adhesión. Los derechos son desplazados por las funciones. De los derechos contractuales del socio se pa sa al “status”. El juego de las voluntades individuales se reemplaza por el principio de la autoridad, en el manejo de la sociedad. Dice Colombres:

“Se trata, sin duda, de una postulación de rango inferior. En vez del consentimiento se coloca la adhesión. En vez de los derechos se habla de funciones. La institución es un hecho jurídico, una especial realidad fáctica que crea derecho. No es éste el que organiza el organismo institucional sino que es del organismo institucional de donde deviene el derecho. La idea directriz y la comunión en ella de las fuerzas comprometidas en el cuerpo social, importan una idea de autoridad. Todo dependerá del intérprete de ella. Es el führerprinzip. El juego de la voluntad autónoma disciplinada por un conjunto de normas, ha sido reemplazado por el hecho de un fin preexistente que el organismo  institucional debe nece sa riamente cumplir.”[6]

La teoría de la institución no parece admisible teniendo en cuenta nuestro Derecho positivo general. En nuestro Derecho, la sociedad comercial es categorizada por el legislador como contrato. Si bien del contrato nace un nuevo sujeto jurídico, con un régimen legal especial, ese sujeto está sometido a las normas del contrato que se mantienen vigentes durante toda la existencia de la sociedad.

La teoría de la institución es una postulación ultrapersonalista que pretende reemplazar las bases humanistas de nuestro régimen contractual. En nuestro Derecho la Ley organiza la sociedad como un instrumento para sa tisfacer intereses de los socios y no intereses supraindividuales. Naturalmente que, como entidad que de sa rrolla una actividad económica, se crean intereses socio-económicos en torno a las sociedades comerciales pero ellos son objeto de regulación por el Derecho administrativo o el Derecho económico naciente.

II. La sociedad comercial como negocio jurídico

A. Doctrina

Entre nosotros, Rippe Káiser cuestiona lo que califica como un "rígido vínculo sociedad-contrato", al que considera históricamente explicable pero que hoy sólo sería aplicable, eventualmente, a las sociedades personales. Según este autor, la categorización de la sociedad como contrato resulta insuficiente y hasta incompatible con el negocio jurídico "sociedad comercial", en particular en lo que se refiere a las sociedades anónimas. El vínculo sociedad-contrato sería, para este autor, un tributo pagado por el hecho de no contar en nuestro sistema jurídico con una teoría general del negocio jurídico[7]. Veremos, entonces, a continuación, las diversas teorías que intentaron determinar cuál sería esa naturaleza negocial, aunque no contractual, a la que correspondería la sociedad comercial.

1. Teorías alemanas del acto unilateral constitutivo

Se entiende, a partir de la doctrina alemana iniciada por Gierke, que la tesis tradicional de la sociedad como contrato, no explica las relaciones de la sociedad con terceros y especialmente no explica el nacimiento de la persona jurídica. El contrato es un acuerdo entre dos personas para hacer nacer obligaciones entre ellas, que no puede tener la virtud de hacer nacer a una persona jurídica. En el negocio societario se crean no sólo relaciones de los socios entre sí y con la sociedad, sino que se crea, además, una norma jurídica objetiva que constituye la Ley de la corporación creada, para su actuación con terceros.

Se afirma, entonces, que la sociedad surge de un acto de fundación, que es un acto constitutivo, en que la voluntad de los partícipes se proyecta unilateralmente. La sociedad es un acto unilateral constituido por la expresión de las voluntades de los socios dirigidas a la creación de una persona distinta de ellos. En este sentido de predominio del aspecto creador en el acto social constitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expre sa , especialmente, Mossa.

2. Teoría de Rocco sobre el acto colectivo

Rocco sostiene que la sociedad es un negocio colectivo, resultado de varias declaraciones de voluntad dirigidas a la realización de un interés único y común a todos los declarantes. Lo diferencia del contrato en que las partes están una frente a otra. En el negocio colectivo, están una al lado de la otra. En el contrato el negocio sa tisface, al mismo tiempo, los intereses de las dos partes; pero esos intereses están en oposición como, por ejemplo, en la venta, donde el interés de una de las partes es adquirir la co sa al menor precio posible y el de la otra, entregarla en el mayor que pueda[8].

3. Teoría de Kuntze  sobre el acto complejo

En el acto complejo, se trata de la actuación conjunta de varias personas para lograr un efecto jurídico unitario en relación con terceros. Las voluntades se funden en una sola voluntad. En esta tesis, la creación de la sociedad es emanación de una voluntad única, resultante de la fusión de voluntades de dos o más personas.

B. Críticas a las teorías analizadas

Se critica a estas teorías porque no explican el nacimiento de obligaciones y derechos de los socios respecto a la sociedad. Se pone de relieve que el efecto del acto constitutivo no es la creación de una personalidad, sino también el establecimiento de una serie de derechos y obligaciones a cargo de los socios y de la sociedad. ¿Y cómo podrán deducirse estos derechos y obligaciones de un acto unilateral?[9]

Se señala que, también, hay contraposición de intereses entre los socios, al contratar sociedades y que se ponen de manifiesto cuando se trata de la valuación de aportes o de negociar las convenciones sobre distribución de utilidades y cuando se producen conflictos en materia de administración.

Garrigues sostiene que las teorías negativas, que rechazan la calificación de contrato o la sustituyen por otras expresiones, acto colectivo o acto complejo, ceden ante la realidad del Derecho positivo. Las sociedades mercantiles nacen de un contrato, esto es, de un negocio jurídico en el que se dan los elementos  esenciales del contrato. Señala que la doctrina diferencia entre los contratos de cambio y el contrato de sociedad, porque éste representa una solidaridad  o comunidad de intereses y los de cambio representan una oposición. Garrigues distingue entre fin e intereses y dice, en la sociedad hay un fin común perseguido por todos los socios, pero los socios, a la vez tienen intereses propios. Los socios persiguen un fin común, pero están impul sa dos por intereses egoístas, por el deseo de alcanzar mayores ventajas a cambio de una aportación lo más reducida posible. Señala que son varios los fines comunes de los socios: realizar el objeto social,  obtener un lucro y  crear una persona jurídica como organización para obtener los fines señalados. Los intereses opuestos se manifiestan en cuanto se trata de dividir el lucro obtenido.

C. Precisión

La figura del negocio jurídico es una creación elaborada por la doctrina. Para Messineo, el negocio jurídico es una declaración de voluntad o un conjunto de declaraciones de voluntad dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, reconocidos por el Derecho, en los límites de la correspondencia o coherencia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos y en cuanto se trate de efectos no ilícitos[10].

El negocio jurídico es un género que abarca distintas especies, entre otras, el contrato. Así lo aclara Santoro Passarelli, en Doctrinas Generales del Derecho civil, refiriéndose al CC italiano:

“El Código sólo regula como figura general al contrato, esto es, al negocio con dos o más partes y con objeto patrimonial, siendo labor de la doctrina construir una figura general del negocio jurídico, que comprenda categorías distintas de la contractual.”[11]

Nuestro Derecho positivo no regula este género. Las legislaciones tradicionales no lo hacen tampoco. Nuestro Derecho califica a la sociedad como contrato, pero podemos, no obstante, utilizar la figura del negocio jurídico.

III. La sociedad como contrato

La concepción contractualista es sustentada, entre otros, por Langle, Rodríguez y Rodríguez, Zavala Rodríguez, Colombres. En la doctrina nacional, la tesis del contrato plurilateral está brillantemente expuesta por Gamarra[12].

A. La sociedad como contrato plurilateral

En el CC, el art. 1.247 define al contrato como la convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera. Tal definición parecería que no es adecuada al contrato de sociedad. Al respecto dice Gamarra:

“La disciplina general que el Código dedica a los contratos ha sido dictada teniendo en cuenta los contrato de cambio.

Por ello es que la definición del artículo 1247 hace referencia únicamente a la intervención de dos partes, como sucede por ejemplo en la compraventa, que sólo puede estar integrada por comprador y vendedor.

El contrato es bilateral cuando produce obligaciones recíprocas (art. 1248); no basta para ello que surjan obligaciones a cargo de las dos partes; es menester que esas obligaciones se encuentren en una relación de interdependencia (retro, A, 3). Como las obligaciones que forman la relación bilateral se contraponen la una  a la otra, el incumplimiento de cualquiera de ellas faculta a la contraparte a reclamar la resolución del contrato (art. 1431). Las disposiciones mencionadas han sido legisladas pen sa ndo en los contrato de cambio, y esta circunstancia la vuelve - total o parcialmente - inaplicables a otro tipo de contratos, que no forman parte de e sa categoría, como sucede con la sociedad.

También en los contratos de cambio está prevista la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

Un criterio similar preside el artículo 1287, norma que define la cau sa en los contratos onerosos como ‘la ventaja o provecho que le procura la otra parte’. Esta definición también conviene a los contratos de cambio, donde cada parte es por completo antagónica de la otra, y lo que un contratante recibe u obtiene (utilidad), lo pierde el otro contratante (supra, B, 1).

Ahora bien, si examinamos el contrato de sociedad, es fácil advertir que no se ajusta a la definición del contrato como un negocio que se forma exclusivamente con la intervención de dos partes (retro, cap. Y, 5); tampoco la sociedad - a diferencia de los contratos bilaterales - genera obligaciones conexas o interdependientes, y es imposible ubicarla en la clasificación del artículo 1248, que divide a los contratos en unilaterales y bilaterales. La sociedad no es un contrato unilateral, porque produce obligaciones a cargo de todos los socios; pero tampoco es bilateral, porque las obligaciones no son interdependientes.

La sociedad produce dos obligaciones o más, y estas obligaciones no son interdependientes, sino convergentes, por cuanto su cumplimiento tiende a realizar una finalidad común (que existe en la sociedad y no en los contratos de cambio).”[13]

Para Gamarra, la sociedad es un contrato plurilateral, señalando lo siguiente:

“Existe en estos contratos plurilaterales, a diferencia de los de cambio, una comunidad de fin.

Los intereses contrarios de las diver sa s partes se deben unificar por medio de una finalidad común, los contratos plurilaterales aparecen como contratos con comunidad de fin.

Nuestro Código Civil, al definir la sociedad (art. 1875), incluye ambos datos: el formal ('contrato en que dos o más personas') y el sustancial ('estipulan poner algo en común con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan'). [14]

Gamarra cita a Salandra en los términos siguientes:

“... toma en cuenta, para caracterizar al contrato plurilateral, la especial configuración del vínculo obligacional, en cuanto las obligaciones, en lugar de formar una relación sinalagmática, integrada por obligaciones correlativas, como en los contrato bilaterales, determinan prestaciones convergentes, porque están destinadas a ser utilizadas para obtener un beneficio común. En esta dirección de las prestaciones radica - según Salandra - el elemento definidor del tipo; propone, entonces, la denominación de contrato de prestaciones convergentes.”[15]

B. Nuestra posición

En la definición legal contenida en el art. 1 de la LSC no se establece expre sa mente que la sociedad sea un contrato. No obstante, la LSC considera a la sociedad comercial como un contrato, según se deduce de diver sa s disposiciones de la Ley (arts. 2, 5, 6, 250, 251 y 269)[16]. El art. 2 se refiere al contrato social. El art. 6 establece los requisitos formales del contrato social. El art. 10 tiene como nomen iuris “Modificaciones del contrato social” y  establece que se formalizan con iguales requisitos a los exigidos para la constitución[17].

De acuerdo al art. 2 de la LSC, la sociedad es, también, sujeto de Derecho y, como tal, tendrá un patrimonio propio y capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y de realizar una actividad comercial organizada. En ejecución del contrato social, se relacionará con los socios y con terceros.

1. La sociedad comercial como contrato

La circunstancia de que la sociedad se categorice legalmente como contrato, determina cuál es el régimen que le será aplicable. En razón de su naturaleza contractual, se le aplica toda la normativa general de los contratos. El art. 5 establece expre sa mente:

“Regirán para las sociedades comerciales, las normas y los principios generales en materia de contratos en cuanto no se modifique por esta ley.”[18]

La remisión debe entenderse hecha a las normas sobre contratos del CCom, pues la sociedad es un contrato comercial, y a las del CC por la remisión que a su vez hace el art. 191 del CCom.

El art. 22 de la LSC, asimismo, nos remite al régimen de nulidades que rige para los contratos, en todo lo que no se encuentre expre sa mente previsto o modificado por esta Ley.

2. Fundamentación

a. Admisibilidad de la existencia de contratos plurilaterales

De acuerdo al CC "contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna co sa . Cada parte puede ser una o muchas personas" (art. 1.247). De acuerdo al tenor literal de este artículo, el contrato es una convención en que intervienen dos partes.

Podría pen sa rse que la sociedad no es un contrato, pues pueden participar en su formación dos o más personas. Es decir, que la definición del CC  no se ajustaría a la figura del contrato de sociedad. Sin embargo, nuestro legislador, tanto en el CC como en el CCom como en la reciente LSC, lo ha calificado como contrato.

De manera que el codificador y el legislador admitió el contrato plurilateral a pe sa r de la definición restrictiva del art. 1.247 del CC. La existencia de contratos plurilaterales, dice Gamarra, obliga a revi sa r la definición legal de contrato[19].

b. Sobe la inaplicabilidad de la categoría “negocio jurídico”

Al negocio societario le hemos de aplicar la disciplina del contrato, aunque lo podamos considerar un negocio jurídico colectivo, porque no existe en nuestro Derecho positivo una disciplina para el negocio jurídico, ni para el negocio colectivo. En nuestro Derecho sólo existe disciplina para el contrato. Dice Santoro Passarelli:

“Nos parece que el intérprete no puede apartarse de esta terminología, con la importante consecuencia práctica de que a todos estos negocios debe aplicarse directamente - y sin incertidumbres, por tanto, sobre el límite de la compatibilidad, la disciplina general de los contratos.”[20]

c. Sobre la contraposición de intereses de los socios

En el contrato de sociedad, existen intereses comunes lo cual ha determinado que alguna doctrina le niegue carácter contractual. Quienes sostienen que de todos modos es un contrato, advierten que la existencia  de intereses comunes no excluye la existencia de intereses particulares y aun opuestos de los socios. Preci sa mente, los socios, a través de la sociedad, procuran la sa tisfacción y conciliación de sus intereses particulares.



[1] Houin, Cours de Droit Commercial (Recueil Sirey), n° 42:

La sociedad deja entonces de ser considerada un contrato, se ve en ella, según la terminología propuesta por Hauriou, 'una institución', es decir, un organismo que tiene por fin la persecución de un interés determinado, intermediario entre los intereses propios del individuo y los del Estado.

[2] Colombres, Curso de Derecho societario, p. 21. Gaillard. La société anonyme de demain, la théorie institutionelle, et le fonctionnement de la société anonyme.

[3] Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, pp. 330 y 331.

[4] Otaegui, Revista de Derecho Comercial, n° 45, p. 374.

[5] Otaegui, op. cit., p. 387.

[6] Colombres, op. cit., pp. 22 y 23.

[7] Rippe Káiser, Sociedades comerciales, pp. 27 y 28.

[8] Rocco, Principios de Derecho Mercantil, pp. 318 y 319.

[9] Rodríguez y Rodríguez, Contrato de sociedad, pp.18 y 19.

[10] Messineo, Doctrina general del contrato, t. 2, p. 338.

[11] Santoro Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, p. 144.

[12] Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 3, pp. 17 y ss.

[13] Gamarra, op. cit, t. 8, pp. 163-166.

[14] Gamarra, íd. ibíd.

[15] Gamarra, íd. ibíd.

[16] Nuestro legislador, en el CC califica a la sociedad como contrato. El CCom, también, regulaba a las sociedades entre los contratos y definía a la sociedad como contrato (art. 387).

[17] Rippe Kaiser sostiene:

“Vale la pena anotar que el concepto legal no define la naturaleza del vínculo societario; sin embargo, diferentes disposiciones de la ley permiten afirma r categóricamente que se trata de un vínculo contractual. La naturaleza contractual de la relación social, unido a la calificación empre sa rial de la actividad comercial, permite concluir que la ley por una parte, incorpora el concepto de los contratos plurilaterales de organización y por la otra admite al aplicación de las normas generales relativas a los contratos plurilaterales de organización y por la otra admite la aplicación de las normas generales relativas a los contratos para la interpretación e integración del derecho de las sociedades comerciales.” (Rippe Káiser, Sociedades comerciales, pp. 29 y 30).

[18] En el proyecto originario, se decía en la definición que la sociedad es un contrato. Al definir a la sociedad comercial como contrato, se mantenía la línea del CCom y del CC que tradicionalmente así han considerado a la sociedad. En la discusión del la Comisión de la Cámara de Representantes se resolvió eliminar ese concepto de la definición. En Derecho comparado y en doctrina, en forma preponderante, se sigue considerando a la sociedad como contrato. Es contrato para el CC italiano (art. 2.247), el Código suizo de las obligaciones (art. 530) y para el CC francés (art. 1.832), al cual la Ley comercial de 1967 se remite, y para el CC belga, al cual se remite su ley comercial. En la LSC argentina, el art. 1 no la define como contrato pero se afirma tal naturaleza en el art. 4.

[19] Gamarra, op. cit., p. 21.

[20] Santoro Pasarelli, op. cit., p. 255.

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