Concepto de cheque común

Por Carlos E. López Rodríguez

Cheque de pago diferido

 

 

El art. 2 del Decreto Ley 14.412, de 8 de agosto de 1975, de Cheques (DLCh) dispone: 

«El cheque común es una orden de pago pura y simple, que se libra contra un banco en el cual el librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización expresa o tácita para girar en descubierto

 

La fórmula impresa que el banco entrega, ya contiene parte de las enunciaciones que todo cheque debe contener, dejando espacios en blanco que deben ser llenados por el librador. Debe tener la siguiente redacción:  

Cheque 

Serie A-34                               Banco XXX                             $......... ....................

Nº 338431                                       Sarandí 200 (Montevideo)                          

Orlando, 29 de mayo del 2012

Páguese por este cheque a ..................................... la suma de pesos uruguayos ...........................................................................................................................                            

                                                                   ................. ...........................

Walt Disney

El concepto legal nos dice tres cosas sobre el cheque común:

I. que es una orden de pago pura y simple;

II. que esa orden se libra contra un banco;

III. que el librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorización expresa o tácita para girar en descubierto.

I. El cheque como orden de pago de pago pura y simple

El cheque contiene una orden de pago, pues el librador ordena al banco pagar un importe de dinero. 

El banco cumplirá la orden impartida, porque se ha obligado a ello por el contrato de cuenta corriente bancaria y debitará su  importe de la cuenta del librador.

A. Caracteres de la orden

1. La orden debe ser pura y simple, lo que significa que el librador no puede condicionar su orden, lo que es coherente con los atributos de autonomía y abstracción que caracterizan a todos los títulos valores de contenido dinerario.  

2. Además, el art. 32 del DLCh, establece que esta orden es irrevocable, es decir no puede ser revocada una vez impartida. La revocación del cheque, fuera de los casos previstos por el legislador, está sujeta a responsabilidad penal (art. 58, lits. C y D). 

Sobre la cuestión de los avisos cursados al banco por el librador, que pudieran impedir el pago, siga este link (art. 36). 

Si el librador retira los fondos existentes en su cuenta para hacer imposible el pago del cheque comete un delito tipificado por el art. 58, lit. D. También, será castigado penalmente si teniendo fondos, los bloquea bajo cualquier pretexto legal que no sea cierto o si, teniendo fondos en el momento de librarlo, clausura su cuenta corriente después de librarlo. Lo mismo si da aviso del extravío de la libreta cuando, en realidad, lo que pretende es evitar el pago de un cheque concreto.

B. Función de pago y función de crédito

La principal función del cheque es la de constituir un instrumento para un pago, a pesar de que la entrega del cheque no constituye realmente un pago. Con la entrega del cheque simplemente se evita el desplazamiento de numerario.

Solo en un sentido vulgar, se puede admitir que se diga que se paga con cheque. En realidad, constituye un intento de pago, cuya efectividad depende de que el banco pague el cheque. Como dice Ripert, el cheque es un medio de pago, pero la entrega de un cheque no es un pago.

El deudor no realiza el pago personalmente sino que lo hace por medio de otro sujeto jurídico: un banco10. Por ello, la extinción de una deuda de dinero no se produce por la sola entrega del cheque; sólo se producirá cuando el cheque sea pagado por el banco girado. Lo que terminamos de decir, ha sido establecido claramente por el art. 46 de la ley, que dispone:

La entrega de un cheque por el importe de una suma debida, no extinguirá el crédito originario y el acreedor conservará los derechos y privilegios que tenía, además de los que derivan del cheque recibido, salvo que se pruebe que hubo novación.”

Si se trata de un cheque de pago diferido, a la función de pago se le agrega la función de crédito.

En ningún caso, sin embargo, puede ser utilizado el cheque – ni común ni diferido - como medio para garantir obligaciones preexistentes. Quien lo libre con ese fin o quien lo exija comete el delito previsto por el art. 60 del DLCh.

C. Naturaleza jurídica de la orden de pago

Existe controversia respecto de la naturaleza jurídica de la orden de pago dirigida al banco:

1. Como el cheque contiene una orden de pago y el pago es un acto jurídico, puede sostenerse que esa orden revista la naturaleza jurídica de un mandato.  Accesoriamente, el banco presta el servicio de caja, que tiene una mera índole material.

Cuando el banco girado paga lo hace por cuenta del librador. El efecto del pago recae sobre el patrimonio del cuenta correntista mandante; en consecuencia, el banco debita el importe del cheque en su cuenta y la provisión existente queda disminuida por esa cantidad.

Sin embargo, la tesis del mandato no se aplicaría a las relaciones creadas cuando el librador gira el cheque a su propia orden. Si el cheque queda en manos de su librador, no constituye ya un mandato; no es más que un expediente técnico bancario que oficiará como recibo. El banco, en esta hipótesis no efectúa un pago por cuenta del librador sino que le restituye los importes por él depositados.

2. Para algunos autores habría una delegación. Nosotros entendemos que no la hay, ya que en la delegación se sustituye un nuevo deudor al antiguo que queda exonerado (art. 1526 CC). El librador del cheque, en cambio, en ningún caso queda liberado de responsabilidad y el banco en ningún momento se convierte en obligado, dentro de nuestro régimen legal.

3. Para otros, el librador cede sus derechos contra el girado, en favor del beneficiario. En virtud de la cesión el tomador adquiere derechos directos contra el banco. Tampoco puede admitirse esta tesis en nuestro Derecho donde el tenedor no tiene acción directa contra el girado.

II. El cheque como orden librada contra un banco

Tal como surge de la definición del cheque y del estudio de sus enunciaciones, resulta que pueden intervenir en un cheque las siguientes personas: el librador, el banco girado y el beneficiario, sin perjuicio, de la participación de endosantes y avalistas (como en vales y letras).

El banco girado no se comporta como el girado de una letra de cambio. No acepta el cheque y, por lo tanto, no se constituye en deudor de su importe. El art. 11  del DLCh establece:

"El cheque no puede ser aceptado. Toda mención de aceptación puesta en el cheque se reputa como escrita."

El librador ordena un pago al banco pero el banco no asume la obligación de pagar el cheque que contiene ese mandato, frente a su tenedor. Está obligado a atender los cheques girados solo frente al librador con quien ha celebrado un contrato de cuenta corriente. En virtud de ese contrato se ha comprometido frente al cuenta correntista, a pagar los cheques que él gire contra su provisión.

El banco no puede ni debe aceptar el cheque, pues ello le está prohibido por el art. 11 del DLCh. En consecuencia permanece ajeno a las obligaciones propias de cada cheque. No se constituye en obligado “cambiario”. Su posición es distinta a la del girado de una letra de cambio, que puede aceptar y al hacerlo se convierte en un nuevo obligado por su importe.

III. Provisión de fondos suficientes o autorización para girar en descubierto

La  definición contiene una referencia a la relación previa que debe existir entre el librador y el banco: el contrato de cuenta corriente bancaria.

El vínculo que une al librador con el banco es el contrato de cuenta corriente bancaria. El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato normativo dentro de cuyo marco se celebran otros contratos: depósitos de dinero y apertura de créditos. El libramiento de cheques y su pago se efectúan en el marco del contrato de cuenta corriente bancaria para el retiro del dinero depositado o para la utilización del crédito acordado. 

En efecto, la razón por la cual el banco recibe y cumple con la orden de pago, es porque entre el banco y el cliente existe, previamente, un contrato de cuenta corriente bancaria. La existencia del cheque, por disposición legal, depende de la previa apertura de una cuenta corriente bancaria por el librador.

A. Concepto de cuenta corriente bancaria

La cuenta corriente bancaria es el contrato convenido entre un banco y su cliente, por el cual aquél se obliga a realizar por cuenta de éste, todas las operaciones inherentes al servicio de caja, contabilizando puntual y sistemáticamente los ingresos y egresos de fondos.

Es un contrato de naturaleza instrumental porque puede servir a otros dos contratos: el contrato de apertura de crédito y el contrato de depósito bancario.

Se encuentra regulado por los arts. 33 a 39 de la Ley 6895 de 1919.

1. Contrato de apertura de crédito

Cuando el banco abre una línea de crédito (contrato de apertura de crédito), el cliente necesita acceder al dinero y lo hace mediante una apertura de crédito que a tales efectos le habilita el banco. En el momento de concederle el crédito, en virtud del contrato de apertura de crédito, el banco y su cliente celebran, también, otro contrato, el de cuenta corriente bancaria a través del cual podrá acceder al crédito concedido.

La cuenta corriente bancaria será “al descubierto”, cuando obedezca o sirva de instrumento para el contrato de apertura de crédito.

2. Contrato de depósito bancario

De la misma forma, cuando el cliente deposita dinero en el banco, puede celebrar un contrato de cuenta corriente bancaria para poder acceder al dinero depositado.

La Ley 6895, en su art. 33 dispone: 

La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubierto cuando el banco hace adelantos de dinero, o con provisión de fondos cuando el cliente los tiene depositados en él.

La cuenta corriente bancaria será “con provisión de fondos”, cuando obedezca o sirva de instrumento al contrato de depósito bancario.

Sobre esta cuenta corriente bancaria, el cuenta correntista tiene derecho a librar cheques, debiendo para ello tener fondos suficientes depositados en ella o de lo contrario tener autorización del banco para girar en descubierto, esto es, tener una línea de crédito abierta.

Siendo un contrato bilateral, la cuenta corriente bancaria hace nacer obligaciones para ambas partes contratantes. La principal obligación del banco consiste en prestar el servicio de caja al cliente, esto es, debitar de la cuenta los importes de los cheques presentados al banco y depositar en ella los importes presentados al banco si así correspondiera.

La principal obligación del cliente consiste en tener fondos suficientes depositados en la cuenta corriente bancaria o disponer de un crédito concedido por el banco (giro en descubierto) lo que le permite extraer fondos de la cuenta.

Otras obligaciones del cliente son las de abonar los gastos y comisiones como por ejemplo por venta de chequeras o por devolución de cheques librados sin fondos.

B. La provisión de fondos

El DLCh exige que la cuenta corriente bancaria tenga provisión de fondos. El librador no sólo debe haber celebrado un contrato de cuenta corriente sino que, también, debe haberlo perfeccionado realizando o un depósito o solicitando la apertura de determinado crédito. En ello justamente consiste la provisión de fondos: el derecho de disponer de lo depositado, o el derecho de disponer del crédito concedido.

En materia de letras de cambio, el Decreto Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977 (DLTV) no se refiere a la provisión de fondos. La provisión de fondos resulta de una relación extracartular entre librador y girado que el legislador no disciplina.

El girado de una letra de cambio, aun cuando no tenga provisión de fondos, puede aceptar, convirtiéndose en principal obligado cambiario. En el cheque, el banco girado, que no tiene provisión de fondos no debe pagar, a menos que autorice un sobregiro. Éste supone el otorgamiento de un crédito en cuenta corriente bancaria, regulado por normas bancocentralistas.

El banco girado no se comporta como el girado de una letra de cambio. No acepta el cheque y, por lo tanto, no se constituye en deudor de su importe. El art. 11 establece:

"El cheque no puede ser aceptado. Toda mención de aceptación puesta en el cheque se reputa como escrita".

1. Requisitos

La provisión de fondos debe cumplir los siguientes requisitos:

a. liquidez,

b. suficiencia y

c. disponibilidad.

a. Liquidez

En la cuenta corriente bancaria, debe haber dinero depositado, lo que confiere al librador un crédito contra el banco. Liquidez significa que no debe ser necesario efectuar una liquidación para determinar el monto de ese crédito.

De acuerdo a la definición de cheque, la provisión debe existir en el momento en que el cheque se crea[1]. Ello es así porque el tenedor puede presentarlo inmediatamente de recibido[2]

Sin embargo, por aplicación de otras normas del DLCh, puede deducirse que lo que interesa es que la provisión exista en el momento en que el beneficiario o tenedor se presente al banco girado a cobrarlo. Es en ese momento en que debe existir la provisión porque, de lo contrario, el banco no lo paga (art. 36, inc. 2).

Cuando el banco paga, debe controlar que exista provisión de fondos en el momento de la presentación, sin que deba verificarse su suficiencia en la fecha de la creación[3]. El art. 58, lit. E, no sanciona el libramiento de cheque sin fondos sino al que librare un cheque que, al tiempo de la presentación, careciere de provisión suficiente.

Por lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 6895 de 1919, los bancos están obligados a tener sus cuentas corrientes al día, para fijar su situación respecto al cliente. De manera que, en cada momento, se conoce el saldo de la cuenta corriente y el importe del crédito del cuenta correntista contra el banco.

De modo que la exigencia contenida en la definición legal tiene un mínimo de interés práctico. Si la provisión se constituye en el intervalo entre emisión y presentación, el banco pagará el cheque y ninguna sanción será aplicable al librador por la inexistencia de la provisión en el momento de su creación. Mas aun, pueden existir fondos en el momento en que el cheque se crea, con lo cual éste se ajusta a la definición legal, pero si faltan en el momento de su presentación, el banco no lo pagará.

b. Suficiencia

La provisión de fondos debe ser suficiente, es decir debe alcanzar para cubrir el importe total del cheque. En nuestro DLCh, el tenedor de un cheque no está obligado a recibir un pago parcial.

c. Disponibilidad

La provisión debe ser disponible. La disponibilidad de los fondos es otorgada al librador por el contrato de cuenta corriente bancaria. Puede suceder que esos fondos hayan sido objeto de un embargo; en ese caso los fondos existirán, pero no estarán disponibles porque se encuentran afectados por un embargo y en consecuencia no pueden destinarse al pago del cheque.

2. Efectos de la inexistencia de provisión

Analizaremos los efectos de la inexistencia de provisión de fondos.

a. El cheque es válido

Si la provisión integra la definición del cheque, podría interpretarse que, faltando la provisión, el cheque no existe o el cheque es nulo. Se ha considerado que tal sanción sería ineficaz y el legislador no la ha adoptado, aun cuando ello sería el efecto normal a partir de la definición legal del cheque.

Se ha estimado que el portador no está en condiciones de conocer las relaciones entre librador y banco girado, y que la nulidad del cheque le afectaría. Manteniendo su eficacia, el tenedor podrá accionar contra los obligados: librador y endosantes.

Entendemos que la inclusión de la referencia a la provisión de fondos – como la que se efectúa al contrato de cuenta corriente – como elemento de la definición no fue adecuada.

Si una persona libra un cheque sin tener cuenta corriente o teniéndola, sin haber efectuado una provisión de fondos suficiente, habrá creado un documento, al cual se le ha de aplicar, de todos modos, la legislación específica sobre cheques.

El banco, en la hipótesis precedente, no pagará el cheque pero éste habrá sido emitido, habrá circulado creando las responsabilidades consiguientes a cargo de su creador y de sus endosantes.

Con mejor técnica, nuestro legislador definía la letra de cambio, en el art. 788 del Código de Comercio que establecía: "La letra es una orden escrita por la cuál una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero". No era elemento de la definición la existencia de provisión en manos del girado. El DLTV no define a la letra de cambio.

En los cheques, como en las letras, la falta de provisión de fondos afecta las relaciones extracartulares entre los interesados pero no incide en las relaciones nacidas de la creación y circulación del título.

Resulta, por lo tanto, inadecuado incluir en la definición del cheque, elementos que le son extraños.

b. El cheque es irregular

El cheque emitido sin provisión será formalmente válido pero, al mismo tiempo, irregular. Como consecuencia de su irregularidad, el cheque no será pagado por el banco girado, pero el tenedor podrá exigir su pago de los obligados, librador y endosantes, mediante el ejercicio de la acción ejecutiva acordada al cheque por este decreto ley (art. 39, inc. 3).

El DLCh establece que los obligados responden no sólo por el importe del cheque sino, también, por sus intereses y los gastos que se hubieran originado (art. 42).

Además de las responsabilidades civiles, el DLCh prevé la responsabilidad penal del librador. La insuficiencia de fondos constituye, un elemento de una figura delictiva descripta en el art. 58, lit. E.

En fin, el libramiento de cheques sin provisión de fondos apareja la aplicación de sanciones administrativas de suspensión o clausura de las cuentas corrientes del librador (arts. 62 y ss. DLCh).

Resumiendo: 

El cheque sin provisión es válido pero irregular. 

Produce ciertos efectos pero impide su efecto normal: el pago por el banco.

C. Autorización para girar en descubierto

La autorización concedida para girar en descubierto tiene que emanar de un contrato de apertura de crédito[1][1]. No obstante, el DLCh prevé en la definición, la existencia de autorizaciones tácitas para girar en descubierto.

¿Cuándo puede haber autorización tácita? Se puede considerar que hay tal autorización, cuando un banco ha atendido cheques en descubierto en forma repetida, lo cual, en el momento actual, no puede hacerse sino en determinadas condiciones establecidas por el Banco Central del Uruguay[2].

 

 


[1] El art. 1 del Decreto, al definir el cheque incluye esta frase de la autorización para girar en descubierto pero agrega: “siempre que las reglamentaciones del Banco Central del Uruguay le permitan”.

[2] En la Ley de 1919 había referencia, en la definición a "crédito descubierto" Pero no había previsión sobre autorización tácita para girar.

 

Preguntas:

· ¿Cuál es el origen del cheque? 

· ¿Qué relaciones jurídicas existen entre el librador y el banco?

· ¿Qué relaciones existen entre librador y beneficiario?

· ¿Qué relaciones existen entre los endosantes?  

 

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