Aumento de capital integrado en las sociedades anónimas

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Esquema

Al elevarse la cifra ideal del capital integrado ya existente, ello incide en las funciones que cumple el capital: se eleva la unidad de medida para determinar los resultados de la gestión social; aumenta el dique de contención para la distribución de utilidades; si, además, aumenta el capital estatutario se eleva el porcentaje de la reserva legal.

Los arts. 283 al 289 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), se refieren al aumento de capital, estableciendo distintas modalidades y los procedimientos para el aumento del capital integrado. Analizaremos las distintas situaciones reguladas.  

I. Aumentos dentro del tope del capital social y aumentos que sobrepasan al capital social

El aumento de capital integrado puede hacerse en el marco de dos posibilidades: aumento del capital integrado dentro del tope del capital social; aumento del capital integrado por encima del capital social. 

A. Aumento del capital integrado dentro del tope del capital social

En el estatuto de cada sociedad debe establecerse un capital que fija el límite hasta el cual puede recibir aportes. A este capital la LSC lo llama capital social o capital estatutario o capital original.

En el momento de constitución debe estar integrado al menos un 25 % del capital social y deben existir suscripciones que completen la diferencia hasta llegar a un 50 % (art. 280).

En tanto no se haya integrado el total del capital social, existe capacidad emisora de acciones y la sociedad puede seguir aumentando su capital integrado. No se necesita para ello modificar el estatuto social.

El capital integrado puede aumentarse hasta alcanzar el tope del capital social, pero nunca puede excederlo.

La LSC no ha previsto cuál es el órgano que debe resolver el aumento del capital integrado, si éste no supera el límite del capital social.

la doctrina y la Auditoría Interna de la Nación (AIN), han llegado a conclusiones diversas. Rodríguez Olivera considera que el órgano competente es la asamblea ordinaria[1]. Femenías, en cambio, considera que es competente la asamblea extraordinaria[2]. La AIN, por su parte, considera que pueden ser competentes para resolver el aumento del capital integrado, tanto la asamblea como el directorio (Instructivo n° 2, en versión vigente a partir del 1° de junio de 2009).

B. Aumento del capital integrado sobre el tope del capital social

En cuanto a esta segunda posibilidad, es necesaria una reforma del estatuto o modificación del estatuto en que se aumente el capital social.

Sea cual fuere la situación en que se realice el aumento del capital integrado - dentro del tope previsto por los estatutos o mediante reforma de estatutos - ese aumento puede efectivizarse de distintas formas: mediante aumentos reales o aumentos contables. Así lo establece el art. 283.  

En todo caso, el art. 284 de la LSC establece que esa modificación no requiere la conformidad de la Auditoría Interna de la Nación (AIN), salvo que el contrato social disponga que deba seguirse el procedimiento establecido en el art. 252.  

1. Resolución de asamblea extraordinaria

El aumento de capital reformando el estatuto debe ser resuelto por la asamblea extraordinaria de accionistas. La resolución de la asamblea extraordinaria requiere mayoría especial: voto favorable de mayoría absoluta de acciones con derecho a voto. No es mayoría de presentes sino mayoría que tiene en cuenta el total de capital integrado (art. 362). El estatuto no puede imponer una mayoría más o menos exigente.

Al resolver el aumento del capital social, también, podría resolverse un aumento del capital integrado y efectuar la convocatoria a los accionistas para suscribirlo e integrarlo.  

Si el estatuto no dispone lo contrario, la reforma no debe ser sometida al control de la AIN, en virtud de la reforma introducida por la Ley 17.243 del 2000, al art. 284. En su nueva redacción, el artículo referido establece lo siguiente:

"Artículo 284. (Aumento del capital contractual). Todo aumento de capital contractual será resuelto por asamblea extraordinaria de accionistas sin necesidad de conformidad administrativa, salvo que el contrato social disponga que deba seguirse el procedimiento establecido en el artículo 252.

En lo pertinente, regirá lo dispuesto por el artículo 362.

La asamblea sólo podrá delegar en el directorio o administrador en su caso, la época de la emisión, la forma y condiciones de pago. La resolución de la asamblea se inscribirá en el Registro Público de Comercio y se publicará."

Según surge del artículo transcripto, la resolución debe ser publicada en el Diario Oficial y en otro diario por una única vez. Ello es así, para permitir el ejercicio del derecho de receso a los accionistas disidentes, que votaron en blanco o que se abstuvieron y a los ausentes (art. 362).

a. Principio: no se requiere aprobación de la AIN

Por lo dispuesto en el art. 284, el aumento de capital es una modificación del contrato en que no es necesario cumplir con todas las exigencias requeridas para otras modificaciones. Se exige inscripción en el RNC y publicidad, pero no se requiere aprobación previa de la AIN.

De manera que se establece una excepción al art. 10 de la LSC que impone, para las modificaciones del contrato, iguales exigencias que para la constitución. El art. 252, que establece el procedimiento de la constitución por acto único, impone el contralor estatal y, luego, la inscripción registral y la publicidad.

b. Excepciones

El art. 284, en su nueva redacción, si bien establece una excepción al régimen general, admite que el contrato disponga que deba seguirse el procedimiento establecido en el art. 252.

Si se trata de una sociedad anónima abierta, también, deberá comunicarse el aumento del capital social a la AIN para que lo incorpore al legajo.

c. Aumento del capital social e integrado

Al resolver el aumento del capital social, la asamblea de accionistas, también, podrá resolver un aumento del capital integrado y efectuar la convocatoria a los accionistas para suscribirlo e integrarlo. La LSC no impone que se realicen integraciones y suscripciones mínimas relacionadas con el aumento del capital.

Hasta tanto se culmine con el trámite de registro y publicación del aumento del capital social, la sociedad podrá emitir certificados provisorios por los aportes recibidos. Estos aportes deberán ser considerados como aportes irrevocables a cuenta de la integración.

d. Delegación de la ejecución del aumento en el órgano de administración

El inc. 2 del art. 284 establece la posibilidad de que la asamblea delegue en el directorio o el administrador en su caso, la época de la emisión, la forma y condiciones de pago.

2. Derecho de receso

Quien es accionista tiene derecho de preferencia, con lo cual puede mantener su proporción en el capital integrado de la sociedad. El accionista que no está en condiciones económicas de participar en el aumento o que no quiere hacerlo, ha de ver disminuida su alícuota en el capital total. Por ello, puede no interesarle permanecer en la sociedad y se le acuerda el derecho de receder.

a. Condiciones para el ejercicio del derecho de receso

La resolución de la asamblea que dispone el aumento del capital debe publicarse para permitir el ejercicio del derecho de receso. Los accionistas disidentes o ausentes pueden receder, para lo cual deben notificar su decisión dentro del plazo de treinta días siguientes a la última publicación de la resolución. Si se mantiene la resolución, no obstante los recesos, se debe reembolsar a los recedentes su cuota parte en el patrimonio social. En este caso, el patrimonio, en sentido jurídico, se verá disminuido. A la vez, se reducirá el capital integrado por el valor nominal de las acciones de los recedentes.

b. Hipótesis en que no existe derecho de receso

En el art. 330 se admite que una asamblea extraordinaria limite o suspenda el derecho de preferencia para suscribir aumentos de capital y que los accionistas disidentes puedan receder. En consecuencia, el contrato podrá estipular que en caso de aumento de capital por nuevos aportes, no hay derecho de receso, pero no se puede negar el derecho de receso, si se resuelve aumentar el capital, limitando o suspendiendo el derecho de preferencia.

La Ley 17.243 de 2000 incorpora otro apartado al art. 362.3 por el cual se niega el derecho de receso, en los casos de aumento de capital social, cuando se trata de sociedades anónimas abiertas que emiten acciones “que se coticen en mercados formales”.

La Ley 17.243, también, agrega un apartado al art. 362.2 de la LSC. En éste se establece que en el contrato social se puede estipular que no hay derecho de receso cuando se resuelve un aumento de capital por nuevos aportes. Se admite, de esta manera, que un derecho que hasta ahora se consideraba como esencial e inderogable, se puede negar por la estipulación del contrato.

También, se dispone en este art. 362.2, que si se modifica el contrato, para incorporar la previsión que la LSC autoriza, el accionista disidente podrá receder.

Se acuerda derecho a receder porque el accionista, que no está en condiciones económicas para hacer un nuevo aporte o que no quiere hacerlo, puede verse perjudicado al ver reducida su proporción en el nuevo capital que resulte del aumento.  

No obstante, la Ley 17.243 prevé que el estatuto puede establecer que no existirá derecho a receso en caso de aumento de capital social por nuevos aportes:                                                                                               

"Artículo 362.2 Podrá estipularse en el contrato social que no existirá derecho a receso en los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, con excepción de los casos previstos en el artículo 330.

La modificación que apareja la incorporación de esta estipulación en el contrato social dará derecho de receso."

Tampoco habría derecho a receder en los casos de sociedades cuya acciones coticen en bolsas de valores: 

"Artículo 362.3 En las sociedades que emitan acciones que se coticen en mercados formales. Los supuestos de aumento o reintegro – totales o parciales – de capital integrado, disolución anticipada, prórroga del plazo de la sociedad, y fusión o escisión no generarán derecho de receso".

Si se hubieran planteado solicitudes de receso se debe convocar a una nueva asamblea extraordinaria en el plazo de 60 días para resolver si se mantiene o no la reforma (art. 363, inc. 3). Si se mantiene la reforma, se debe reembolsar a los recedentes su cuota  parte en el patrimonio social. El patrimonio, en sentido jurídico, se verá disminuido. A la vez, se reducirá el capital integrado por el valor nominal de las acciones de los recedentes. En consecuencia, para lograr el aumento proyectado, se deberá comenzar por llamar a suscripción para cubrir la disminución de capital operada y recién luego se ofrecerán las acciones a emitir por el aumento resuelto.  

II. Aumentos reales y contables del capital integrado

Una sociedad puede resolver aumentar su capital integrado por distintas razones: porque necesita nuevos aportes, para ampliar la actividad de la empresa societaria o para adquirir nuevos equipos o tecnología o para instalar un nuevo establecimiento o porque requiere recursos para saldar deudas contraídas. En  estos casos se produce un aumento real del patrimonio respecto del existente.

En caso de aumento real, se reciben nuevos aportes, contra los cuales se emiten acciones. Se produce entonces un aumento patrimonial y, a la vez, un aumento de capital integrado.

También, puede aumentarse nominalmente el capital integrado, para adecuar su cifra a la realidad patrimonial, capitalizando reservas o revaluaciones de activos. Estos aumentos son meramente contables por oposición a los reales. En los aumentos contables, no hay ingreso de nuevos bienes al patrimonio, que queda igual que antes. Si el aumento es contable, los ya accionistas reciben acciones que se llaman liberadas.

Resumiendo, el aumento puede hacerse de las siguientes maneras:

* con nuevos aportes (aumento real) - con aportes de dinero o bienes, capitalizando pasivos, capitalizando obligaciones o debentures -;

* o por meras operaciones contables (aumento contable) - capitalizando reservas o capitalizando revaluaciones de activos

A. Aumento real del capital integrado

En los casos de aumento real del capital integrado, se reciben nuevos aportes, contra los cuales se emiten acciones. Por ello, hay aumento patrimonial a la vez que aumento de capital integrado.

La LSC autoriza que se ofrezca al público la suscripción e integración de los aumentos pero, previamente, se debe respetar el derecho de preferencia de los ya accionistas y su derecho de acrecer (art. 326). Si el aumento se hace con un llamado público por desinterés de los accionistas, se podría aplicar normas sobre constitución por suscripción sucesiva, como ser la designación de un fiduciario a quien se encargaría la preparación de los contratos de suscripción y el recibo de los nuevos aportes hasta completar el aumento pretendido.

En el caso de aumento del capital integrado por nuevos aportes, cabe aplicar el Instructivo 2 de la AIN.

Al resolver el aumento del capital integrado, de acuerdo con lo dispuesto por el inc. 2 del art. 284, la asamblea sólo podrá delegar en el directorio o el administrador, en su caso, la época de la emisión, la forma y condiciones de pago.

La LSC no impone que se realicen integraciones y suscripciones mínimas relacionadas con el aumento del capital.

1. Derechos de los accionistas

a. Derecho de preferencia y de acrecer

El derecho de preferencia es el derecho del accionista de suscribir las acciones correspondientes a un aumento de capital en proporción a las que ya tiene. El derecho de preferencia es un derecho fundamental del accionista y permite que cada uno de ellos pueda mantener su ecuación económica dentro del capital integrado.

El derecho de acrecer surge cuando no todos los accionistas ejercen el derecho de preferencia. El accionista interesado puede suscribir el capital no suscrito por otros. Este derecho permite mantener el sustrato personal de la sociedad impidiendo el ingreso de personas ajenas.

El derecho de preferencia y de acrecer corresponde, también, a los suscriptores de acciones que no estén en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para respetar esos derechos debe darse publicidad al llamado a suscribir e integrar capital. La LSC fija condiciones de la publicidad: avisos por tres días en el Diario Oficial y en otro diario (art. 326).

El procedimiento es el siguiente. Se hace un primer llamado a todos los accionistas. Si en un primer plazo, que la LSC fija y que es de 30 días siguientes al de la última publicación - plazo que el estatuto puede ampliar - no se han presentado todos los accionistas a suscribir acciones, el capital no suscrito puede serlo por los accionistas interesados en acrecer. El derecho de acrecer se debe ejercer en lo 30 días subsiguientes[1].

b. Derecho a receder

Cuando el aumento de capital real se hace mediante reforma de estatuto, el accionista disidente, el que votó en blanco o se abstuvo y el ausente podrá receder (arts. 362 y 363).

Quien ya es accionista tiene derecho de preferencia, con lo cual puede mantener su proporción en el capital integrado de la sociedad. El accionista que no está  en condiciones económicas de participar en el aumento o que no quiere hacerlo, ha de ver disminuida su alícuota en el capital total y, por ello, puede no interesarle permanecer en la sociedad. Por esta razón, se le acuerda el derecho de receder.

No hay derecho a receder cuando el aumento de capital real se dispone dentro del margen del capital establecido en el estatuto. En este caso, sólo se concede al accionista el derecho a receder cuando se le priva o limita el derecho de preferencia, en los casos excepcionales previstos en el art. 330.

Tampoco hay derecho a receder cuando el aumento de capital se hace capitalizando aumentos patrimoniales, porque el accionista no sufre perjuicio alguno (art. 362.1, inc. 3).

Puede estipularse en el contrato social que no existirá derecho a receso en los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, con excepción de los casos previstos en el artículo 330. La modificación que apareja la incorporación de esta estipulación en el contrato social dará derecho a receso (art. 362.2).

En las sociedades anónimas abiertas la modificación del contrato por el aumento del capital integrado no genera derecho de receso (art. 362.3).

2. Modalidades del aumento real

El aporte puede ser de dinero o bienes, pero también puede realizarse por capitalización de pasivos.

a. Nuevos aportes

El aumento se puede realizar con nuevos aportes en dinero o en bienes susceptibles de ejecución forzada, tal como se prevé en las disposiciones generales para el  aporte en las sociedades anónimas (art. 58).

Los bienes deben ser debidamente avaluados, aplicando normas de avalúo establecidas para los aportes iniciales. La avaluación es la garantía de la realidad del capital aportado. No se impone un control estatal sobre la avaluación; pero ello no significa que no deba hacerse la avaluación. Si la avaluación no se hiciere, ello generará la responsabilidad de los directores.

Se deben comunicar los nuevos aportes al órgano de control estatal (art. 289). De este modo, el referido órgano recibirá información sobre los aumentos del capital integrado de cada sociedad.  

Actas correspondientes a la emisión de acciones por aumento de capital integrado por nuevos aportes:

Acta de directorio convocando a asamblea. 

Acta de asamblea extraordinaria.

Acta de directorio emitiendo acciones.

b. Capitalización de pasivos

La capitalización de pasivos está prevista, indirectamente, en el art. 330. Es una forma de sanear la situación patrimonial de la sociedad.

La LSC admite que un acreedor de la sociedad aporte su crédito contra la sociedad. Con ello se logra un aumento patrimonial, de la misma manera que cuando se aporta dinero o bienes. 

En este caso, se produce un aumento patrimonial real, pues desaparece un pasivo. El crédito desaparecerá del pasivo y como contrapartida se ingresará un asiento en el rubro capital integrado.

El acreedor renuncia a cobrar su crédito y la sociedad se ve liberada de pagarlo. Al acreedor se le entregan acciones. La sociedad, en lugar de un acreedor, ha de tener un nuevo accionista que ha de correr el riesgo de la actividad empresaria.

El art. 330 que admite ese aporte, incluye un giro quizás inadecuado técnicamente: se refiere a acciones que se den en pago de obligaciones preexistentes. Es inadecuado porque las acciones no se dan en pago por la sociedad emisora. La sociedad emisora crea y emite acciones contra aportes y el aporte, en el caso, es la renuncia a cobrar un crédito, lo que mejora la situación patrimonial de la sociedad.

La capitalización de pasivos debe ser resuelta por asamblea extraordinaria, que también puede resolver limitar o suspender el derecho de preferencia (artículo 330). Se somete a la consideración de la asamblea la capitalización de pasivos, hasta la cifra de los pasivos que se quieren capitalizar y cuya relación se hará saber a los accionistas y se resolverá sobre la suspensión y limitación del derecho de preferencia, por configurarse las circunstancias previstas en el art. 330.

Quien formule la moción para aprobar esa capitalización, ha de justificar que es absolutamente necesaria para sanear a la sociedad y para el desarrollo de los negocios sociales.

Un extracto de la resolución de la asamblea será publicado en el Diario Oficial y en otro diario por 10 días. Ello se hace para habilitar el ejercicio del derecho de receso. Hay derecho a receder cuando se aumenta el capital por capitalización de pasivos porque, por esa vía, los accionistas ven rebajada su proporción en el capital social y ello puede no convenirles. Los accionistas disidentes o ausentes pueden receder, para lo cual deben notificar su decisión dentro del plazo de 30 días siguientes a la última publicación de la resolución.

c. Capitalización de obligaciones y de partes beneficiarias

Las obligaciones negociables y las partes beneficiarias constituyen un endeudamiento de la sociedad que las ha emitido. Con la conversión de estos títulos en acciones, se pretende el saneamiento financiero de la empresa, convirtiendo el pasivo exigible, en un pasivo no exigible (capital).

Cuando al tenedor de la obligación o de la parte beneficiaria se le entrega una acción por el importe en que se estima su crédito, el aporte correspondiente que hace el tenedor no es un aporte en efectivo sino la condonación de su crédito, con la cual, se produce de igual modo un aumento patrimonial real. El obligacionista ve transformada la naturaleza de sus derechos pues se convierte de acreedor, con una situación teóricamente privilegiada, en accionista, sometido a los riesgos de la empresa[2].

El art. 65 de la Ley de Mercado de Valores n° 18.627 de 2009 (LMV), establece que las sociedades por acciones podrán emitir obligaciones negociables convertibles en acciones de la sociedad emisora, de acuerdo con las condiciones establecidas en el título valor o en el contrato de emisión y con las disposiciones legales vigentes.

La resolución sobre la emisión de obligaciones negociables convertibles debe incluir, asimismo, la decisión de aumentar el capital social en la cantidad necesaria para atender las eventuales solicitudes de conversión (art. 70 LMV).

Los accionistas que tengan derecho de preferencia y de acrecer en la suscripción de nuevas acciones, podrán ejercerlos en la suscripción de obligaciones negociables convertibles, aplicándose, en lo pertinente, lo dispuesto en los arts. 326 a 330 de la LSC (art. 69 LMV). Sin embargo, cuando la sociedad celebre un convenio de colocación en firme de obligaciones negociables convertibles en acciones con un agente intermediario, para su posterior distribución entre el público, la asamblea extraordinaria de accionistas puede suprimir el derecho de acrecer y reducir a no menos de quince días el plazo para ejercer la preferencia (art. 72).

El tenedor que ejerza la opción de conversión será considerado accionista desde que la sociedad sea notificada de su decisión. Esta deberá entregar las acciones que le correspondan o certificados provisorios de las mismas dentro de los treinta días de verificada la opción (art. 71).

3. Condiciones previas a cualquier aumento de capital por nuevos aportes
a. Capitalización contable previa

El art. 287 de la LSC impone que, antes de adoptarse una resolución sobre un aumento del capital social, que se efectivizará con nuevos aportes, debe formularse un balance especial, actualizando los valores de los bienes y los pasivos y debe capitalizarse los aumentos que resulten de tal revaluación. También, se impone se capitalicen las reservas que no tengan afectación especial.

Las acciones que se emitan por la capitalización se entregarán a los accionistas. Se llaman acciones liberadas, según ya se expresó. Corresponden a los accionistas por su participación en los aumentos patrimoniales, sobre los cuales tienen un derecho latente.

De acuerdo al texto legal, la norma se aplica sólo cuando se aumenta el capital social, pero no cuando se aumenta el capital integrado dentro de los límites del capital social.

El Decreto 335/990 en el art. 8 hace una declaración sobre el alcance con que la LSC utiliza los vocablos capital social. Dispone el Decreto que cuando el art. 287 se refiere al capital social, quiere significar capital integrado. Se ha interpretado que de acuerdo al decreto referido, art. 8, la norma se aplica toda vez que se quiera aumentar el capital integrado.

BARSANTINI opina que la norma legal se refiere al capital estatutario. Efectivamente la Ley establece eso, dice “capital social” y sería sólo en la hipótesis de aumento de capital social, que correspondería la previa capitalización de los aumentos que resulten del balance especial. Un decreto no puede derogar la Ley, pero, de todos modos, nos parece justa la norma reglamentaria que impone el ajuste toda vez que se resuelva el aumento de capital integrado[7].

En resumen, coordinando la LSC con el Decreto, habrá que formular el balance especial y realizar las eventuales capitalizaciones, toda vez que la sociedad se proponga recibir nuevos aportes aumentando el capital integrado, dentro del margen del capital social o modificando el estatuto aumentando el capital social. Con este mecanismo, se procura aproximar la cifra del capital integrado a la cifra del patrimonio neto, antes de recibir nuevos aportes de los accionistas o de terceros. Con el balance especial y la obligación de capitalizar aumentos patrimoniales que resulten, se quiere tutelar a los ya accionistas, que han de recibir acciones liberadas, por el aumento de capital, antes del ingreso de nuevos aportes.

Pudiera suceder que en la sociedad existiesen bienes en el activo que no se hubieran revaluado o reservas no capitalizadas. Los que son accionistas al momento de resolverse el aumento tienen derecho eventual al mayor valor de esos activos que si no se revalúan podrían permanecer como reservas ocultas y también tienen derecho a las reservas contabilizadas.

Si se resolviere un aumento de capital sin el previo revalúo y sin su previa capitalización, así como sin la previa capitalización de las reservas, los nuevos aportantes tendrían derecho a compartir las reservas ocultas y las reservas existentes con los anteriores accionistas.

Con la aplicación de esta norma, se evita que, en un aumento de capital, los accionistas anteriores vean licuadas sus participaciones en el patrimonio por el ingreso de nuevos accionistas que compartirían proporcionalmente, el patrimonio social preexistente que puede estar muy por encima del capital integrado (cifra contable, ideal). Se trata entonces de una norma de tutela a los ya accionistas, frente al ingreso de nuevos accionistas. También, se tutela a los accionistas que no están en condiciones de aportar, respecto a otros accionistas que sí pueden hacerlo.

Como precisión final, corresponde destacar que el Decreto 478/990 dispone, en su art. 1, lo siguiente:

“El balance especial exigido por el artículo 287 de la Ley 16.060 de 4 de setiembre de 1989, deberá ser formulado dentro de los noventa días anteriores al de la fecha de la asamblea que deba considerar el incremento de capital.

Presentado el balance deberá reflejar mediante nota el efecto de la variación del poder adquisitivo producido desde su formulación y todo hecho significativo que pueda variar las cifras expuestas en el mismo.”

b. Rubros que se capitalizan

De acuerdo al art. 287, se capitalizan los aumentos que resultan de los aumentos patrimoniales que surgen de la actualización de los valores de los activos y pasivos.

En el Instructivo n° 2 de la Auditoría Interna de la Nación (en su nueva versión, vigente desde el 1/5/009), se establece que se considera como aumento patrimonial, los saldos emergentes de los Estados Contables Especiales, de los siguientes rubros:

* Primas de Emisión

* Ajustes al Patrimonio

* Reservas provenientes de utilidades, que no tengan afectación especial

* Reserva Legal

* Resultados Acumulados, comprendiendo por tales los de ejercicios anteriores y los del año en curso.

Con respecto a los dos últimos conceptos (Reserva Legal y Resultados Acumulados), el Instructivo agrega que podrán excluirse de la capitalización, siempre que los nuevos aportes se realicen por los actuales accionistas y en iguales porcentajes a su participación accionaria, extremo que se acreditará en certificado contable.

Asimismo, en el Instructivo se considera que no corresponde capitalizar rubros patrimoniales de saldo deudor.

* Sobre la capitalización de las reservas legales

Se entiende por algunos autores, que no corresponde la capitalización de las reservas legales. Estas serían indisponibles. Reservas disponibles, dice BARSANTINI, son las que pueden desafectarse por una nueva expresión de la voluntad social. También, ECHEVARRÍA PETIT sostiene que las reservas legales no se deben capitalizar[8]. Consideramos que se trata de una posición errónea. El hecho de que la reserva se imponga por ley y que sea indisponible, no significa que no se pueda capitalizar. Lo único que significa la indisponibilidad, es que  no se puede desafectar las reservas para distribuir como dividendo.

La capitalización de reservas legales no causa perjuicio a nadie pues el patrimonio neto no se altera por la capitalización. Por otra parte, capitalizadas las reservas, en los futuros ejercicios, si existen utilidades, se vuelven a afectar en el porcentaje legal correspondiente para formar la nueva reserva legal hasta alcanzar el porcentaje del 20 % sobre el nuevo capital (art. 93).

 * Sobre la capitalización de utilidades

La referencia del Instructivo n° 2 a "resultados acumulados", especialmente porque comprende dentro de tales a los del ejercicio del año en curso, supone la necesidad de capitalizar las utilidades a la fecha del balance especial (entre la fecha del cierre del ejercicio anterior y la fecha del balance especial) y las generadas entre el balance especial y la asamblea, salvo que se disponga su distribución como dividendo anticipado[9]. También, se deben capitalizar las utilidades acumuladas y las generadas hasta la resolución de la asamblea[10].

Lo dicho, naturalmente, debe ser relativizado, de acuerdo con el Instructivo n° 2 de la AIN, en el caso que los nuevos aportes se realicen por los actuales accionistas y en iguales porcentajes a su participación accionaria  En este caso, podrán excluirse de la capitalización, la reserva legal y los resultados acumulados.

c. Sobre el balance especial previsto en el art. 287 y la actualización de valores del activo y pasivo

* Oportunidad en que se debe confeccionar el balance especial

En el Instructivo n° 2 de la AIN se advierte que el balance especial a que refiere el art. 287 sería el formulado a la fecha en que se produce el hecho que lo motiva (decisión de integrar capital), tal como lo expresa el art. 6 del Decreto No. 335/90.

No obstante, reconoce que el art. 1 del Decreto 478/990, amplió ese plazo indicando que el balance especial exigido por el art. 287 de la LSC debe ser formulado dentro de los noventa días anteriores al de la fecha de la Asamblea que deba considerar el incremento de capital.

* Criterio de valoración

Se ha interpretado que cuando en el art. 287 la LSC dispone que se actualicen valores del activo y pasivo, “está indicando la aplicación de normas contables adecuadas, y como consecuencia de todo ello, el correspondiente ajuste al patrimonio[11].

El Instructivo n° 2 no establece en su parte principal, expresamente, que el balance especial sea el ajustado por inflación. Sin embargo, ese instructivo, manda presentar los Estados Contables Especiales previstos en el art. 287, de acuerdo al Decreto 103/991. Luego, en dicho decreto, entre las principales políticas contables, refiere implícitamente la corrección del efecto que produce la inflación (lit. b).

Por otra parte, en la segunda nota que aparece al pie del Instructivo, se advierte que, según el art. 1 del Decreto 478/90, “el balance deberá reflejar mediante nota el efecto de la variación del poder adquisitivo producido desde su formulación y todo hecho significativo que pueda variar las cifras expuestas en el mismo”. Además, la necesidad de corregir la expresión monetaria del patrimonio surge de la Orden de Servicio de la Inspección General de Hacienda, del 28 de agosto de 1990.

Nosotros no compartimos el criterio referido. En nuestro concepto, no basta un balance ajustado por inflación y preparado de acuerdo a normas contables adecuadas, a una determinada fecha. Se debe capitalizar el aumento patrimonial que se constate después de haber actualizado los valores del activo y pasivo, según balance especial que debe formularse al efecto.

La LSC claramente impone que se actualicen valores y ello supone atribuirles el valor de mercado a la fecha de su confección. Se requiere un balance en que se establezcan valores actuales de los distintos bienes del activo y de los distintos rubros del pasivo.

Entendemos que un balance de acuerdo a normas contables adecuadas, ajustado por inflación, no revela el verdadero estado patrimonial de una sociedad. Para la Ley, no alcanza actualizar valores de acuerdo a inflación sino que se pretende que se actualice de acuerdo a valores reales, para la máxima tutela de los ya accionistas, ante un aumento de capital.

En ocasión de la elaboración de la LSC se formularon críticas a la norma en análisis proyectada, puesto que imponía una avaluación lo cual podía generar dificultades prácticas, pero la norma quedó, no se modificó. Incluso cabe señalar, que el texto original decía valor patrimonial real y se eliminó la palabra real, por iniciativa de Ferro Astray, porque ello excluiría el valor potencial (valor llave) que, también, debería tenerse en cuenta a los efectos de la actualización.

Puede ser criticable la solución legal, pero es la Ley. Así se dispuso para la mayor tutela de los accionistas.

La operativa es la siguiente:

* Primera vía

Se proyecta el aumento de capital social o integrado. Se formula el balance especial y se convoca a la asamblea extraordinaria para que ésta resuelva capitalizar los aumentos patrimoniales y las reservas y, en la misma asamblea, se aumente el capital social o el capital integrado.

El directorio, luego de culminado el proceso de reforma del estatuto, cumplirá lo resuelto por la asamblea y efectuará el aumento contable. Se debitarán los rubros reservas y de revaluación y se acreditará el rubro capital integrado y se emitirán acciones liberadas. Luego, podrá proceder a recibir nuevos aportes.

* Segunda vía

Lo que se proyecta puede hacerse en dos etapas. En una primera etapa se aumenta el capital, capitalizando todo o parte de los aumentos patrimoniales constatados en el balance especial y, en otra etapa, se reforma el Estatuto llevando el capital a una cifra mayor.

En este caso, en la primera etapa, hay que cumplir con distintos trámites. Celebrar una asamblea extraordinaria, comunicar el aumento de capital a la AIN y al RNC y emitir las acciones y distribuirlas entre los accionistas.

En la segunda etapa se convoca a una asamblea extraordinaria para reformar el estatuto con una nueva ampliación del capital.  

d. Solución especial para todos los tipos

Debe tenerse presente, además, el art. 58 que establece en el inc. 1:

“Cada socio será deudor frente a la sociedad de lo que haya prometido aportar. No podrá exigírsele un aporte mayor sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 152.”

El art. 152 dispone:

“Si por un cambio de circunstancias no pudiese realizarse la actividad social sin aumentar los aportes, el socio que no lo consienta podrá ejercer el derecho de receso o ser excluido.”

Puede interpretarse que, en esta hipótesis especial del art. 152, el aumento de capital, en las sociedades colectivas y en las sociedades de responsabilidad limitada de menos de veinte socios, se resuelve por mayoría, puesto que la norma prevé el receso del socio que no lo haya consentido.

B. Aumento contable del capital integrado

Existen varias modalidades de capitalización sin recibir nuevos aportes y que se efectivizan por asientos contables.

1. Rubros capitalizables

a. Capitalización de reservas

Una sociedad puede tener reservas. La reserva es la utilidad no distribuida de un ejercicio.

La formación de una reserva se resuelve en la asamblea ordinaria anual. En ese momento, se dispone cómo han de distribuirse las utilidades y puede resolverse que un porcentaje se lleve a reservas, cumpliendo la norma legal o disposiciones estatutarias o por mera voluntad de los accionistas.

La cifra de la reserva se contabiliza como un rubro “patrimonial”, esto es, un rubro diferente a los pasivos comunes del balance tipo. Es decir, es un rubro de las cuentas “patrimoniales”, como el capital integrado.

La sociedad podrá resolver capitalizar las reservas, antes efectuadas, lo cual ha de significar una mera operación contable. Decimos que es un aumento meramente contable, porque se efectivizará mediante un débito en el rubro reservas y un crédito en el rubro capital integrado. Con ello el resultado final del rubro de cuentas patrimoniales no ha de variar.

Cuando se capitalizan reservas no se producen efectivos aumentos patrimoniales. No ingresan bienes, ni se reducen pasivos. En la sociedad ha de permanecer incambiada la integración de su activo y pasivo patrimonial, en sentido jurídico.

El socio no efectúa un nuevo aporte, sustrayendo un bien de su patrimonio para llevarlo al patrimonio social como se hace con un aporte corriente. Al socio se le dan nuevas acciones, que se llaman liberadas y que corresponden a esa utilidad no distribuida y llevada a reservas, de la cual es idealmente acreedor.  Se entiende que las reservas, como el capital, son importes ideales que la sociedad debe al accionista. El accionista tiene contra la sociedad un crédito no exigible. No tiene derecho de crédito  actual ni por su aporte ni por su alícuota en las reservas. El accionista tiene derecho al remanente que quede del patrimonio social en el caso de disolución y liquidación.

Ripert analiza la naturaleza del negocio de capitalización de reservas. Sobre la conversión de las reservas en acciones dice: 

“La sociedad que aumenta su capital social mediante el empleo de sus reservas, realiza una operación que se descompone del modo siguiente: podría distribuir a cada accionista su parte en las reservas libres; luego el accionista aportaría a la sociedad la parte recibida; suscribiendo acciones nuevas. Al pasar directamente las reservas al capital, la sociedad abrevia la operación y al propio tiempo la hace obligatoria para el accionista...”[3]  

Agrega que debe reconocerse que esta distribución gratuita de acciones es una ventaja para los accionistas. Alude al derecho teórico de los accionistas sobre las reservas que se moviliza con su conversión en acciones[4].

Entendemos que se podrá capitalizar cualquier tipo de reservas pues la LSC no distingue. La capitalización de la reserva legal no perjudica a terceros ni a acreedores[5]. Las acciones por capitalización de reservas se deben distribuir entre todos los accionistas en forma igualitaria, en proporción a las acciones que ya tiene.

b. Capitalización de otros fondos especiales

Pueden existir fondos especiales de previsión, autorizados por el art. 94 de la LSC. Se constituyen para atender una eventual disminución patrimonial como, por ejemplo, una previsión que se efectúe para pago de impuestos[6].

Cuando cesa el destino de la previsión, porque se hace innecesaria, dadas las circunstancias, puede resolverse su distribución como dividendo o la capitalización de ese fondo. Siguiendo con el ejemplo dado, no se generó una obligación tributaria y ya no se requiere la previsión especial.

En este caso, como en los anteriores, la capitalización se efectiviza por asientos contables en rubros patrimoniales. Se debita el rubro donde figura el fondo de previsión y se acredita en el rubro de capital integrado. El accionista no hace un desembolso y recibe acciones liberadas.

c. Capitalización de reservas fiscales

La Ley autoriza la capitalización de las reservas efectuadas, para efectuar determinadas inversiones, que gozan de un régimen de exención impositiva. La Ley tributaria autoriza expresamente su capitalización.

d. Capitalización de reajustes de valores del activo

Se revalúan bienes cuando se les atribuye el mayor valor que adquirieron después de su ingreso al patrimonio social. Si no se revaluaran existiría una reserva oculta o tácita. Ya dijimos que las reservas se clasifican en patentes y en ocultas o tácitas. Las patentes se acuerdan expresamente en la asamblea y figuran en el estado contable anual.  Las reservas tácitas son aquellas que no tienen expresión contable en el balance.

El art. 283 se refiere al reajuste de valores del activo. De acuerdo al texto legal puede capitalizarse el aumento del valor experimentado por los elementos patrimoniales que figuran en el activo del balance.

2. Proceso de la capitalización de los reajustes de valores del activo

Una sociedad anónima puede resolver actualizar los valores del activo en los estados contables. Al hacerlo, en el activo aparecerán determinados bienes con el valor que tenían a la fecha de su ingreso al patrimonio social y el aumento del valor que han tenido a la fecha de la actualización. En el pasivo figurará el aumento del valor como un rubro patrimonial. En otras palabras, en los rubros del activo el bien revaluado figurará con su mayor valor y se balancea en el pasivo, en un rubro patrimonial.

Al revaluar bienes del activo, los valores contables se acercan a los valores reales y esa revaluación se refleja en los estados contables del ejercicio en que se realiza. Las plusvalías del activo no son distribuibles porque sólo lo son las ganancias realmente obtenidas por la actividad social. Las plusvalías, si bien constituyen un beneficio, no son una ganancia resultante de la actividad social. Por ello es que se llevan a una cuenta patrimonial.

En un momento ulterior, la sociedad podrá resolver capitalizar el rubro de actualización. La capitalización de la revaluación se efectúa mediante una mera operación contable en los rubros patrimoniales. Se debita el rubro de revalúos de bienes del activo y se acredita el rubro capital integrado.

En este caso, no  hay un aumento del patrimonio, en sentido jurídico, pues no ingresan bienes al patrimonio social y no se reducen pasivos. Sucede, en este caso, que meramente se da nuevo valor a los bienes ya existentes.

Las acciones que se emiten por esa capitalización se distribuyen entre los accionistas como acciones liberadas por cuanto la revaluación del activo supone que existe un plus al cual tienen derecho los accionistas, derecho ideal y eventual, según ya hemos analizado respecto al rubro capital integrado.

III. Aumento obligatorio del capital integrado

El art. 288 de la LSC impone la capitalización obligatoria de reservas, cuando el capital social represente menos del 50 % del capital integrado más reservas. Con esa norma se procura que la cifra del capital integrado y aun del capital social, se aproxime al valor real del patrimonio. No se ha querido un ajuste total del capital accionario al patrimonio social; se entendió como suficiente una aproximación. La sociedad que capitaliza reservas debe emitir acciones liberadas que correspondan a tal capitalización. Las acciones se entregan a los ya accionistas, que tienen derecho sobre reservas. Con ello aumenta el número de papeles en circulación.

Esta norma se aplica toda vez que en una asamblea se constate la relación establecida en el texto.

Un ejemplo. Una sociedad tiene un capital social (estatutario) de $ 1.000.000. El capital integrado asciende a $ 500.000. Tiene reservas por $ 6.000.000, lo cual hace un total de $ 6.500.000. La mitad del capital integrado más reservas es $ 3.250.000. En la hipótesis, el capital social ($ 1.000.000) es menor al 50 % del capital integrado y reserva (2.250.000) y debe capitalizarse $2.250.000 para llegar al tope establecido.

Capital integrado                      $   500.000

Reservas                                 $ 6.000.000

                                                -----------

Total                                       $ 6.500.000

En la hipótesis, el capital social es menor al 50 % del capital integrado más reservas en $ 2.250.000 (3.250.000 – 1.000.000). Debe aumentarse el capital social para que éste llegue a ser al menos el 50 % del capital integrado y reservas. Debe aumentarse el capital social de 1.000.000 a $ 3.250.000 y a la vez capitalizar $ 2.750.000 de las reservas.

En consecuencia, en la contabilidad, queda así.

Capital integrado            $ 3.250.000

Reservas                       $ 3.250.000

                                   --------------

Total                             $ 6.500.000

Con otras palabras, en el ejemplo, se aumenta el capital integrado y se debe aumentar el capital social, porque sólo se pueden hacer nuevas integraciones dentro del tope del capital social. El aumento de capital es meramente contable, con débito al rubro de reservas y crédito al rubro de capital integrado y con un simultáneo aumento del capital social para que la sociedad aumente su capacidad receptora de aportes y emisora de acciones.

Otro ejemplo: Una sociedad tiene un capital social de $ 20.000.000.

Su capital integrado es     $  5.000.000

Tiene reservas por           $ 25.000.000

                                      ----------------

                                     $ 30.000.000

Aplicando la Ley, en este caso, no es necesario aumentar el capital social. El 50 % de capital y reservas es $ 15.000.000 y el capital social supera esa cifra. Estamos ante una hipótesis de reforma de estatutos, en que se delega su resolución al órgano de administración.

El inc. 2 del art. 288, está regulando el aumento de capital social, tomando como referencia su relación con el capital integrado más reservas. Este sería el criterio de la AIN, pues ha dictado resoluciones que se refieren al aumento del capital social (Res. 9.12.991).

A. Decreto reglamentario 335/990

También, respecto de este artículo, el Decreto 335/990 establece que donde dice capital social, debe decir capital integrado. Aplicando el Decreto, en el segundo ejemplo, habrá que aumentar el capital integrado  porque está por debajo del 50 %. Si entendemos aplicable este Decreto, en el caso del ejemplo habría que capitalizar reservas, llevando el capital integrado a $ 15.000.000. Se capitalizarán $ 10.000.000 con débito a reservas. No habría que modificar el capital social.

En esta interpretación del art. 288, en el caso del ejemplo, no se aplica el inc. 2, que establece que no se requiere conformidad administrativa y que impone comunicación al Registro Nacional de Comercio (RNC) y publicidad, puesto que son requisitos de la regular constitución de la sociedad anónima que habría que aplicar si fuere una modificación estatutaria.

Aplicando el Decreto, se debe aumentar siempre el capital integrado cuando éste sea inferior al 50 % de la suma de capital integrado más reservas.  Luego, el segundo inciso se aplica o no. Ello dependerá de la cifra del capital social. Cuando, con el aumento, el capital integrado quede en una cifra superior al capital social, se debe modificar el estatuto, aumentando el capital social.

Las reservas que se capitalizan son todas las referidas en el apartado anterior, al comentar el art. 287.

B. Proceso formal del aumento obligatorio

Se reúne una asamblea ordinaria y se aprueban los estados contables del ejercicio vencido. Se comprueba que el 50 % del capital integrado y reservas superan el capital social.

Luego, el órgano de administración, debe resolver el aumento obligatorio del capital integrado y del capital social, en su caso. No se requiere trámite ante la AIN.

Si debe aumentarse el capital social ello supone modificar el estatuto. Por lo tanto, el art. 288 crea un régimen de excepción. Cualquier reforma de estatuto debe ser resuelta por una asamblea extraordinaria, pero, en este caso, esta reforma es obligatoria y se establece como deber del directorio que ha de cumplir con el precepto legal que impone el aumento del capital.

De todos modos, se debe hacer una comunicación al RNC, para que se anote la reforma del estatuto resuelta por el directorio en la ficha registral de la sociedad y a la AIN para la anotación en el legajo, si se trata de una sociedad anónima abierta. Por Instructivo nº 1 de la AIN, se establecen los requisitos y el contenido de esta última comunicación.  

Además de las comunicaciones, se deben hacer publicaciones.

C. Efectos de la capitalización de las reservas y otros rubros patrimoniales

1. El accionista adquiere más papeles accionarios, lo cual le permite su mejor negociabilidad

2. Al capitalizar reservas legales, debe recomenzar la afectación de utilidades a reservas hasta alcanzar el tope al 20 %. Si con la capitalización se debe aumentar, además, el capital social, se debe aumentar el volumen de las reservas legales  que deben llegar al 20 % del nuevo capital social. Ello sirve como refuerzo de las garantías para los terceros.

3. Indisponiendo en forma definitiva rubros que no tienen afectación especial, se pueden perseguir, además, fines de autofinanciación. La utilidad no se distribuye y con ella se financia la gestión empresarial.

Queremos advertir que, en algunos casos, interesa lo que se capitaliza. Si se capitalizan reservas provenientes de ganancias el régimen será distinto al caso en que se capitalizan revalúos de activos.

Las reservas que se capitalizan, son ganancias capitalizadas. Los revalúos de activos no se corresponden a una ganancia.



[1] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho comercial uruguayo, v. 4: Derecho societario uruguayo, t. 3 (2007), p. 63.

[2] Femenías, “Competencia en materia de aumento de capital integrado por nuevos aportes en las sociedades anónimas”, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, n° 1 [2002], p. 130.

[1] Estos derechos no constituyen institutos novedosos a la fecha de la sanción de la Ley 16.060 pues era frecuente encontrar estatutos que establecieran ambos derechos; lo novedoso fue que la Ley los reglamentara.

[2] RUBIO, Curso de Derecho de Sociedad Anónimas, p. 82.

[3] RIPERT, Derecho Comercial II, Sociedades, p. 537.

[4] RIPERT, id., p. 538/539.

[5] Sin embargo, algún autor, como ZALDÍVAR sostiene que la reserva legal no es capitalizable, pero no lo fundamenta (ZALDÍVAR, Cuadernos de Derecho Societario, v. 3, p. 227).

[6] RUBIO,  op. cit., p. 90.

[7] Cendoya, Contabilidad y sociedades comerciales, p. 247

[8] Echevarría Petit, "Algunos aspectos prácticos sobre documentación, contabilidad y capital", Sociedades anónimas según la Ley 16.060, p. 21.

[9] Echevarría Petit, id., p. 41.

[10] Se ha criticado la exigencia legal de capitalizar los aumentos patrimoniales que resulten del balance. Se ha dicho que es una restricción a la libre posibilidad de la sociedad de determinar su estructura de financiamiento. Se incurre en error. Capitalizar aumentos patrimoniales, no implica una indisponibilidad de los bienes del patrimonio, que obliguen a acudir a un financiamiento externo.

Otras críticas se formularon por Olivera GARCÍA (Guía financiera del 27 de setiembre de 1992) en los siguientes términos. Critica la norma porque deja fuera de la capitalización, los aportes a cuenta de aumentos de  capital, las primas de emisión, la reserva legal y las reservas con afectación especial y las utilidades acumuladas y la utilidad del ejercicio. Agrega, como crítica, que la obligación de capitalizar, es una limitante a la política de dividendos de la sociedad, imponiéndole la capitalización de las utilidades acumuladas, la utilidad del ejercicio y las reservas libres.

Las críticas son erróneas.

Primero. Los aportes a cuenta de aumentos de capital  constituyen  un pasivo de la sociedad respecto a quien hizo el aporte a cuenta. Si se capitalizaran los aportes a cuenta, las acciones liberadas habría que entregarlas a los accionistas y ello colidiría con la figura del aporte a cuenta. En rigor, el aporte a cuenta si bien se acostumbra a contabilizarlo como un rubro patrimonial, no es por ello, una reserva. Debería ser contabilizado como un pasivo de la sociedad.

Segundo. Los resultados acumulados o las utilidades del último ejercicio, no son reservas. La LSC dispone la capitalización de reservas y no de otros rubros. Los resultados acumulados, están a disposición de la asamblea. Cuando ésta lo disponga se distribuyen entre los accionistas. Desde luego que cuando se quiera aumentar el capital de la sociedad, la asamblea podrá resolver, voluntariamente, que antes se distribuyan los resultados acumulados o capitalizarlos. En consecuencia, el art. 287, no es una limitante a la política de dividendos.

Tercero. La LSC no deja afuera las reservas legales. Éstas han de ser capitalizadas, puesto que no tienen especial afectación.

La LSC sólo excluye las que tienen especial afectación, como son las utilidades que se llevan a un rubro de "previsiones". 

[11] CENDOYA, op. cit., p. 47.

Barsantini opina que no se puede preparar un estado contable que no esté ajustado por inflación y que el balance especial es el preparado con esos ajustes, contemplando la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, a una determinada fecha (Barsantini, Guía financiera, diciembre de 1989).