Sentencia de calificación

Por Carlos E. López Rodríguez

El incidente de calificación culmina con una sentencia de carácter constitutivo, en la medida en que crea una nueva situación jurídica (inhabilitación) y pronunciamientos de condena a cumplir una determinada prestación (responsabilidad concursal).

La doctrina señala que la solución legal puede derivar en una utilización estratégica, que lleve a los acreedores a rechazar un convenio, con la única intención de conseguir una condena contra los administradores en la fase de liquidación. Al añadir la responsabilidad patrimonial de los administradores por el déficit concursal, los acreedores pueden llegar a tener una mayor oportunidad de recuperar sus créditos en la liquidación que en un convenio.

I. Contenido de la sentencia que declara la culpabilidad

La sentencia de calificación, en primer lugar, deberá contener una declaración del concurso como fortuito o como culpable.

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices; la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona; la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.

A. Inhabilitación

La inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora, es la primera de las sanciones previstas en el art. 201 de la LC. 

Se trata de una sanción que el juez debe imponer de manera automática, por el solo hecho de que el concurso sea calificado culpable.

1. Alcance objetivo

En el art. 201.3 de la LC, la inhabilitación del concursado lo es para administrar bienes propios y ajenos y “para representar o administrar a cualquier persona.  

En nuestra jurisprudencia existen ejemplos de inhabilitación, con el agravante de que dicha sanción se llega a extender hasta los veinte años, constituyéndose, entonces, en una verdadera muerte civil del empresario. Así, por ejemplo, en sentencia del Juzgado Letrado de Concurso de 2° turno (SJLC), de 1 de junio de 2011, inhabilita al administrador, en toda la extensión que permite la LC, en un concurso declarado culpable en virtud de la omisión de la deudora de llevar contabilidad en legal forma, de solicitar la declaración judicial del concurso y del deber de cooperación.

2. Alcance temporal

La extensión de la inhabilitación va desde un mínimo de cinco hasta un máximo de veinte años. La LC no establece qué parámetros han de tomarse para determinar concretamente la pena, por lo que queda sujeta a la discrecionalidad de los tribunales.

La disparidad de criterio de los dos turnos con jurisdicción concursal es evidente. 

En la SJLC de 1er turno, frente a omisiones culposas del administrador, se le inhabilita por veinte años. Paradojalmente, la sentencia dictada por el JLC de 2° turno, de 1 de setiembre de 2011, se inhabilita al administrador por el mínimo legal, frente a una actuación francamente dolosa, puesto que el administrador de la deudora se habría alzado con parte de sus bienes, abandonando la administración a su suerte; la sindicatura no encontró dinero alguno en la sociedad ni pudo entrar nunca en contacto con el administrador. Además, existían elementos para considerar que se llevaba doble contabilidad o que se habría cometido falsedad en la contabilidad. Por supuesto que la sociedad deudora y su administrador incumplieron con el deber de solicitar el concurso y de cooperar con la sindicatura, y tampoco prepararon en tiempo y forma los estados contables anuales.

3. Sustitución de los inhabilitados

En caso de inhabilitación del deudor persona física, el juez, en resolución posterior, oídos previamente los interesados, nombrará un curador que se encargue de la administración de los bienes del inhabilitado.

En caso de que la inhabilitación de los administradores o de los liquidadores de la persona jurídica deudora impida a la misma formar su voluntad corporativa, el síndico o el interventor convocarán una asamblea de socios o accionistas para el nombramiento de administradores o de liquidadores.

B. Responsabilidad de los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control, por el déficit concursal

El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad concursal, es de una cierta vaguedad, lo cual genera diversas dudas en la doctrina. Así, por ejemplo, no existe un criterio legal preciso al que deba atenerse el órgano judicial, tanto en su decisión de imponer o no la responsabilidad concursal de los administradores, como en el quantum indemnizatorio, como en la determinación de si existe o no solidaridad. En este sentido, la norma adolece de una falta de tipificación intolerable.

Este problema se agudiza cuando el régimen se debe aplicar al caso de un administrador de hecho, con algunas particularidades que se señalarán, agregadas a las dificultades propias de la conceptualización de esta figura.

C. Cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial

El inc. 2 del art. 201 de la LC establece que, en el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva.

1. Sobre el carácter preceptivo o discrecional de la condena por el déficit concursal

En el acápite del art. 201 de la LC se dispone que la sentencia que declare culpable al concurso «tendrá» un determinado contenido, mientras que en el inc. 2 del art. 201 se indica que la sentencia «podrá contener» una sentencia de condena a la cobertura del déficit. En el diverso tenor de los verbos utilizados, se originan las diversas interpretaciones respecto al carácter preceptivo o facultativo de la condena por el déficit concursal.

a. Carácter preceptivo de la condena

Corresponde advertir que prestigiosa doctrina y jurisprudencia, consideran que la condena al pago del déficit concursal es preceptiva. Ésta vendría a ser una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable[1].

En este sentido - sobre la base de una disposición muy similar a la nacional (art. 172 bis § 2 LCE) - algunas resoluciones de la jurisprudencia española privan de significado al verbo poder utilizado en el precepto, por considerar que tiene un sentido neutro y que no es expresión de una voluntad del legislador de atribuir una auténtica facultad al juzgador para decidir sobre la imposición o no, de tal condena.

Las razones esgrimidas por la jurisprudencia y la doctrina consisten en las siguientes:

* Se considera que la aplicación discrecional de la condena al pago del déficit produciría una situación de discriminación en la aplicación de la Ley, de carácter arbitrario, contraria a disposiciones constitucionales[3].

* El verbo poder en el inc. 2 del art. 201 de la LC, indicaría que la condena por el déficit no es un pronunciamiento necesario en todo caso de concurso culpable, sino sólo cuando el deudor fuese persona jurídica[4].

b. Carácter facultativo de la condena

En otra posición, se considera que el juez tendría la opción de condenar o no condenar, dado el giro utilizado por el legislador («podrá contener») en el inc. 2 del art. 201 de la LCU así como podrá determinar el grado de la responsabilidad y su extensión subjetiva, en función de la culpabilidad y la concreta imputabilidad de todos o algunos de los afectados por la calificación. Esto es, que si la sección de calificación ha sido formada la sentencia «podrá contener» o no una condena a la cobertura del déficit, y en caso afirmativo, la sentencia determinará si la condena alcanzará a todas las personas referidas en la norma o sólo a alguna de ellas y, por último, si se condenará a pagar la totalidad o sólo parte del déficit.

2. Alcance de la condena por el déficit

La norma en análisis se refiere a la «condena (...) a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva».

a. Alcance objetivo

* Punto de vista restrictivo

Interpretando literalmente la redacción original del art. 201 de la LC, que se refería a una condena «en beneficio de la masa pasiva», quedarían excluidos los acreedores contra la masa de la posibilidad de ser resarcidos por la condena contra los administradores. Desde un punto de vista restrictivo, entonces, no estarían incluidos los créditos contra la masa pues, por definición, no integran la masa pasiva. Consecuentemente, sólo los créditos anteriores a la declaración del concurso podrían dar lugar a este tipo de condena.

* Punto de vista amplio

Desde un punto de vista amplio, la referencia a la «masa pasiva» debe ser interpretada como comprensiva de los «créditos contra la masa». En esta posición, también estos, si no han quedado íntegramente satisfechos, deberían poder ser objeto de la responsabilidad concursal.

La jurisprudencia española más reciente ha dado por terminado el debate sobre la extensión o no de la condena a los créditos contra la masa, considerando que el abandono de la redacción original que se refería al punto (art. 172 LCE) y su sustitución por la expresión «cobertura del déficit», impone la valoración íntegra del desbalance entre lo obtenido en las operaciones de liquidación y los créditos saldados con aquella, sean concursales o contra la masa.

b. Alcance subjetivo

La condena se extiende individualmente a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, de la persona jurídica cuyo concurso fuera calificado como culpable, que hayan contribuido a la generación o agravación del daño a los acreedores concursales.

* Discrecionalidad en la determinación del alcance subjetivo de la condena

Entendemos que debe reconocerse la discrecionalidad del juez para la determinación del ámbito subjetivo de la condena. La condena sólo puede alcanzar a quienes quepa imputar la generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave, y atendiendo al distinto grado de intervención efectiva para adjudicar, en su caso, una mayor responsabilidad a algunos que a otros, en la medida de que la imputabilidad del perjuicio es un presupuesto de la responsabilidad concursal.

A este respecto, resulta indiferente que los imputados se hayan beneficiado personalmente de su actuación. Deben responder por el déficit, sin que haya necesidad de indagar si se ha beneficiado o no personalmente de la producción o agravación de la insolvencia.

* Subsidiariedad, solidaridad o mancomunidad

La responsabilidad por el déficit concursal es subsidiaria respecto a la sociedad. Los administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno, en las condiciones que la LCU establece, responden con sus propios patrimonios por las deudas sociales de la masa del concurso en cuanto los activos de ésta no basten para atender a los créditos de todos los acreedores. Opera entonces, únicamente, por el déficit concursal, una vez agotado el activo patrimonial de la sociedad.

En cuanto a la responsabilidad entre los diversos afectados por la condena a cubrir el déficit concursal, la LCU no prevé, al menos expresamente, un régimen de solidaridad. Esto ha llevado a que se sostengan diversas posiciones.

Algunos autores consideran que la responsabilidad no es solidaria sino mancomunada, en razón del carácter excepcional de la solidaridad. La solidaridad es de aplicación sólo cuando las partes así lo han pactado o cuando lo disponga la Ley. No habiendo una disposición expresa que la imponga, prevalece la regla general, que supone la división de la responsabilidad entre los copartícipes. En consecuencia, la condena de responsabilidad va referida sólo a aquellos a quienes sea imputable la generación o agravación del estado de insolvencia, según resulte de lo actuado a lo largo del procedimiento concursal y, en particular, de la pieza de calificación, dentro del período de dos años que la norma prevé.

Se entiende que la falta de previsión de la solidaridad es coherente, puesto que el juez no ha de actuar frente a todos los afectados, sino sólo frente a aquellos respecto de los que entienda que se dan los presupuestos legales, sobre la base de la información que obtenga en el proceso concursal. Por otra parte, el establecimiento legal de la solidaridad entre los administradores, en la legislación societaria, obedece a consideraciones puramente pragmáticas, en función de la distinta situación de partida de las partes afectadas (sociedad, socios o acreedores, como demandantes, y administradores, como demandados), puesto que estos últimos disponen de una amplia información, difícilmente accesible a los socios minoritarios o terceros. En cambio, la imposición de responsabilidades solidarias no se justifica en sede concursal, dado que la apertura del concurso determina un amplio acceso a la contabilidad u otros documentos, actas de órganos ejecutivos, etc., información que se va a ver complementada a través del propio desarrollo de la pieza de calificación.

Para otros autores, el silencio de la LC respecto a cómo han de responder los administradores, no puede interpretarse como una derogación del régimen propio de éstos, que es de solidaridad. El interés de los acreedores abogaría a favor del reconocimiento de tal solidaridad. Esto significaría que, también, serían aplicables las disposiciones de la LSC respecto a las formas y causas de exoneración de responsabilidad.

Por último, alguna doctrina considera que la determinación del carácter solidario o mancomunado de la responsabilidad, entre los administradores imputados, queda sujeta a la discrecionalidad judicial.

c. Alcance cuantitativo

El art. 201 de la LC establece un tope para la condena, que sería el monto total de los créditos no percibidos en la liquidación. El juez tiene la facultad discrecional de establecer una condena al pago parcial de dicho importe.

El criterio legislativo, entonces, ha sido el de fijar el máximo de responsabilidad concursal de los administradores en el déficit patrimonial entre masa activa y pasiva, así como la posibilidad de moderar el quantum condena en forma discrecional.

La moderación del quantum ha de seguir ciertos parámetros que ha desarrollado la jurisprudencia española sobre un texto similar al nuestro. En primer lugar, se ha considerado al monto total de los créditos no percibidos en la liquidación, como un tope para la condena. En segundo lugar, se ha tomado en consideración el grado de participación de cada uno de los administradores en el daño directo a la sociedad y derivativo a los acreedores, así como la verificación de algunas de las presunciones legales de culpa grave o dolo. El juez debe atender el grado de imputabilidad del daño causado directamente a la sociedad e indirectamente a los acreedores, al no ver satisfechos sus créditos, y condenar de acuerdo con esa medida. En tercer lugar, se ha individualizado la responsabilidad atendiendo a la gravedad de la conducta determinante de la calificación, la reiteración de conductas relevantes, la intervención directa o indirecta de cada administrador en tales conductas, y demás circunstancias, de modo de mantener una adecuada respuesta proporcional con la conducta que se sanciona.

3. Ejecución de la condena

En la LC no está resuelta la cuestión de la legitimación para la solicitud de la ejecución de la condena. Entendemos que le corresponde al síndico o al interventor, en virtud de la legitimación conferida por el art. 55 para representar a todos los acreedores del deudor.

Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación, se deben integrar en la masa activa del concurso, a los efectos de que el administrador concursal pague a los acreedores.

C. Pase a la sede penal

Las disposiciones sobre calificación del concurso se establecen sin perjuicio de las normas penales que correspondiera aplicar, en caso de que alguno de los involucrados hubiera incurrido en conductas delictivas tipificadas por las referidas normas (art. 201, inc. 3).

El CCom tipificaba delitos de quiebra culpable y fraudulenta, en los arts. 1660 a 1666, aplicables al fallido y, también, a sus cómplices. El art. 1668 del CCom disponía que si se juzgaba como culpable o fraudulenta, se debían pasar los autos originales a la Justicia Penal.

Esto cambió sustancialmente en el régimen vigente. Las conductas que configuran presunciones de culpabilidad no son consideradas delictivas por la LC, ni la calificación efectuada en el proceso concursal tiene efectos penales. Por ello es que en el art. 201, inc. 3, de la LC se expresa que las disposiciones sobre calificación del concurso se establecen sin perjuicio de las normas penales que correspondiera aplicar, en caso de que alguno de los involucrados hubiera incurrido en conductas delictivas tipificadas por las referidas normas.

Estas conductas se encuentran tipificadas, en particular, en el art. 248 de la LC – al que nos referiremos más adelante – y en la Ley de Delitos Económicos n° 14.095, sin perjuicio de que el concursado pudo haber cometido delitos como estafa o apropiación indebida y será sancionado por ello, pero fuera del proceso concursal.

En el art. 5 de esta última se tipifica como delito el ocultar, disimular o hacer desaparecer parcial o totalmente el patrimonio de una empresa (vaciamiento de empresa). Este texto legal se aplica tanto al deudor civil como al comerciante, prescindiendo, en todos los casos, de la apertura de concurso, como condición de procedibilidad o de punibilidad.

II. Calificación del concurso en caso de incumplimiento del convenio

A. El incumplimiento del convenio como supuesto de culpabilidad del concurso

Rodríguez Olivera considera que el art. 204 establece una presunción absoluta de culpabilidad del concurso.

No coincidimos con esta opinión. Se trata de un supuesto de culpabilidad del concurso pero no de una presunción de culpabilidad. Según el tenor literal de la norma, la prueba de la culpabilidad del deudor como desencadenante del incumplimiento, es una condición para que opere este supuesto.

Martínez Blanco considera que es esencial atender a la existencia de un nexo causal entre la conducta del concursado y el incumplimiento del convenio. Por lo tanto, naturalmente, el deudor puede eludir la calificación culpable de su concurso, demostrando que el incumplimiento se debió a fuerza mayor, caso fortuito o al hecho de un tercero.

En nuestra opinión, la existencia de un nexo causal es obviamente necesaria pero no suficiente. Es preciso demostrar que el incumplimiento ha sido debido a causa imputable al concursado y, además, la culpa o dolo del deudor.

Advertimos que la norma en análisis no exige un grado especial de culpa, como en cambio sí lo hace al establecer la cláusula general que determina la calificación culpable del concurso, en que la culpa debe verificarse en grado de grave (art. 192 LC). Siendo que el legislador no hace esta distinción en el art. 204 de la LC, el incumplimiento del convenio, aun en grado de culpa leve, implica la calificación culpable del concurso.

B. Imprevisión respecto al acuerdo privado de reorganización

El legislador se refiere exclusivamente al incumplimiento del convenio como supuesto de culpabilidad del concurso. La LC no contiene referencia alguna al incumplimiento del acuerdo privado de reorganización como supuesto de culpabilidad.

Podría interpretarse que la palabra convenio ha sido empleada por el art. 204 en forma genérica, comprensiva de todas las modalidades de acuerdo concursal previstas en la LC. Sin embargo, eso supondría la apertura de una fase de liquidación y la formación de una pieza separada para la tramitación de un incidente de calificación, y nada de eso se encuentra previsto ni regulado por la LC.

Por otra parte, dadas las graves consecuencias derivadas de la calificación culpable del concurso, entendemos que debe primar un criterio de interpretación restrictivo. Consecuentemente, consideramos que del incumplimiento del acuerdo no puede derivarse una calificación culpable del deudor.

Esto es, a nuestro entender, un error del legislador, pues trata dos casos sustancialmente similares – nos referimos al convenio y al acuerdo – de una forma radicalmente diferente. Esa diferencia de tratamiento se explica por el hecho de que el título dedicado al acuerdo privado de reorganización proviene de una fuente diferente a la que siguió el legislador en el resto de la LC, que fue agregado al texto del proyecto original sin realizar una adecuada coordinación con la normativa concursal en que se incorporaba.

Entonces, en caso de incumplimiento del acuerdo privado de reorganización, sin perjuicio de que los acreedores soliciten que se declare incumplido el acuerdo y que se disponga la declaración de concurso (art. 234 LC), la única consecuencia para el deudor será que pierde la facultad de proponer un convenio, debiendo procederse a la liquidación de la masa activa, con suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa (art. 235 LC). El decreto que ordena la liquidación entendemos que debe tener necesariamente el contenido establece el art. 169 de la LC y mandará formar el incidente de calificación (art. 196). El concurso podrá ser declarado culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor, sus administradores o liquidadores (art. 192), y podrán invocarse las presunciones previstas en los arts. 193 y 194 de la LC, pero no el mero hecho del incumplimiento del acuerdo.