Régimen internacional del concurso

Por Carlos E. López Rodríguez

I. Modelos normativos

La regulación de la insolvencia transfronteriza ha sido explicada a partir de la contraposición entre dos sistemas o modelos normativos - el modelo territorial y el modelo extraterritorial – en función del alcance que se le atribuye al hecho generador del concurso y a su declaración judicial[1].

A. Modelo territorial

1. Descripción del modelo

El modelo territorial, en su formulación más extrema, es un reflejo del fraccionamiento de jurisdicciones: cada país tiene su propio ordenamiento y, en principio, sólo puede garantizar la implementación coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio. Como consecuencia de este fraccionamiento en el ámbito concursal, cada Estado donde el deudor tiene bienes organiza el concurso según su propio Derecho. El interés del Estado en el cual se funda el concurso del deudor, se detiene necesariamente en las fronteras del mismo[2].

Como contrapartida, la validez y obligatoriedad del concurso se limitan al territorio del Estado en donde ejercen poder las autoridades que las dictaron. El concurso no puede producir efecto alguno, de cualquier naturaleza que sea, fuera del territorio en que ha sido declarado.

Esto implica que, declarado el concurso en un país, esa declaración compromete únicamente al patrimonio ubicado en dicho país, no habilitando de por sí, la apertura de procedimientos similares en otros países en los que el fallido tenga bienes, créditos o deudas. No obstante, eventualmente, el concurso podría ser declarado en cada Estado en el que el deudor tenga activos acreditando el estado de insolvencia del deudor en cada uno de ellos[3].

En este caso, coexistirán una multiplicidad de procesos concursales diferentes, con distintas consecuencias sobre el estatuto personal del deudor, con una masa pasiva compuesta exclusivamente por los acreedores locales y una masa activa integrada por los bienes existentes en el territorio del Estado donde se declara el concurso y afectada a la satisfacción al menos preferente de los acreedores locales. Puede suceder, también, bajo este modelo, que la insolvencia de una persona determine que sea declarado el concurso en un Estado, mientras que en los demás Estados esa persona no se encontrará concursada, pudiendo administrar y disponer plenamente de los activos que tenga ubicados en el territorio de éstos.

No se debiera reconocer, según algún autor en esta posición, a síndicos designados en el concurso declarado por un juez extranjero[4]. Incluso el fallo de exequatur sería impotente para asegurarle efecto alguno sobre territorio extranjero a la declaración de concurso, pues esto implicaría reconocer la eficacia transnacional de la declaración de concurso[5].

2. Fundamentación del modelo

Tradicionalmente, este sistema se funda en la idea de que el concurso debe ser regido por el estatuto real. El concurso declarado por la justicia local, de acuerdo con la lex rei sitæ, produce sus efectos en toda la extensión del territorio nacional, sobre todos los bienes que se encuentran allí, pero solamente sobre ellos.

El concurso, proveyendo al interés de los acreedores, tiene por objeto impedir la pérdida de los bienes y realizar sobre ellos las garantías de los acreedores. Esto no significa que el concurso no afecte, también, a la persona del deudor, pero afecta principalmente a los bienes. La indisponibilidad de los bienes no es una consecuencia de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor, sino que, a la inversa, ésta es un resultado de la indisponibilidad que el concurso provoca sobre los activos del deudor.

Modernamente, los partidarios de la territorialidad concursal justifican a este sistema en base a la defensa de los créditos constituidos localmente con vista a bienes radicados en el país, frente a créditos que fueron otorgados en consideración a activos ubicados en el extranjero[6]. Se dice que la extraterritorialidad podría provocar la liquidación de un deudor local, supuestamente floreciente, por la sola razón de poseer en el extranjero un establecimiento insolvente[7].

Se argumenta, también, que el sistema de territorialidad concursal no impide que los acreedores pidan la declaración del concurso en otros Estados donde el deudor tenga bienes. Sin embargo, tiene la ventaja de que la propagación de la situación concursal sólo se generaría cuando fuese necesario o conveniente, cosa que determinan los acreedores con su iniciativa concursal transnacional[8].

3. Moderación del modelo

En las versiones moderadas de este modelo, se condiciona la apertura de un procedimiento territorial a la existencia de un establecimiento del deudor en el territorio de cada Estado donde se pretenda abrir un concurso (no basta cualquier bien); se admite que a la masa pasiva se incorporen acreedores extranjeros; o se establecen mecanismos de cooperación entre los distintos procedimientos territoriales para asegurar, en la medida de lo posible, una liquidación o reorganización coordinada del deudor concursado[9].

B. Modelo extraterritorial

1. Descripción del modelo

El modelo extraterritorial parte del principio de simetría entre la regulación jurídica y la actividad económica. Cuando la actividad económica del deudor se desarrolla en varios mercados y, por consiguiente, quedan afectados una pluralidad de sujetos, los procedimientos colectivos deben ser únicos para toda esa actividad y para todos esos sujetos.

Esto implica que exista un único procedimiento, normalmente en el domicilio del deudor, que alcanza a todos sus bienes, estén donde estén; se aplica un único Derecho procedimental y sustantivo (lex fori concursus); a ese procedimiento concurren todos los acreedores, nacionales y extranjeros; y las decisiones que se adopten en ese procedimiento se reconocen y ejecutan en todos los demás Estados.

2. Fundamentación del modelo

Los partidarios de la extraterritorialidad del concurso argumentan que la finalidad de la legislación concursal  no es reglar la condición de los bienes del deudor, ni fijar los derechos que pueden gravarlos o su modo de trasmisión, sino la de proteger los intereses de los acreedores y mantener la igualdad entre ellos[10]. El concurso es uno por su naturaleza, en el sentido de que, gobernado en sus condiciones intrínsecas y en sus efectos por una misma legislación, sigue a la persona en cualquier lugar en que se encuentre y afecta sus establecimientos y sus bienes en cualquier país en que estén estos situados (tesis de la unidad y universalidad concursal)[11].

A esos efectos, le legislación concursal impone un determinado estado al deudor que, en lo fundamental, supone una modificación de su legitimación para administrar o disponer de su patrimonio. Naturalmente, la declaración de concurso afecta a los bienes del deudor, pero como una consecuencia de la afectación del estatuto personal del deudor. La indivisibilidad de la persona impone, entonces, según esta posición, la extraterritorialidad del concurso[12].

A los efectos de superar las críticas formuladas por los partidarios del modelo territorial, se ha justificado la idea de la afectación del estatuto personal, asignando una personalidad a la masa del concurso, respecto a la cual los síndicos estarían en una relación de mandato o representación, regida por la Ley del país donde el concurso fue declarado, Ley que sería aplicable extraterritorialmente en otros países[13].

Modernamente, se considera que fundamentar la extraterritorialidad concursal en la extraterritorialidad de los estatutos personales, así como sustentar la territorialidad concursal en la territorialidad de los estatutos reales, implica una inercia mecánica que no atiende a los verdaderos intereses en juego. En sustitución de este debate tradicional, la doctrina maneja otros tipos de argumentos en favor de la extraterritorialidad, relacionados con el principio de universalidad del proceso concursal y la naturaleza del comercio. En términos generales, se sustenta que las necesidades del comercio internacional exigen la concreción de dos principios normativos: que quien es deudor en un Estado debe serlo en todos los demás y que todos los bienes del deudor deben ser garantía de todos sus acreedores, donde quiera que se encuentren (quicumque se, suum obligat)[14].

Cuando varios Estados constituyen una región de tráfico mercantil intenso, ninguno de ellos puede desconocer el principio de que el deudor en un Estado debe serlo en todos los demás. Es inconveniente al comercio internacional que el empresario que ha sido concursado en un Estado y posee activos importantes en otro, pueda dejar impagas las deudas en el primero y disponer libremente de sus bienes en el segundo, por el solo amparo de una frontera[15].

Se ha dicho que la responsabilidad internacional no emana de una norma estatal, sino de Derecho internacional privado sobrentendida en la contratación internacional, contra la que no cabe aducir que los bienes ubicados fuera de las fronteras donde se declaró el concurso no integran el patrimonio del deudor porque un determinado Estado es un dominio reservado a los acreedores nacionales. Por ello, el sistema que mejor contempla el principio de unidad patrimonial del deudor y la posibilidad de un reparto más equitativo entre sus acreedores, según la doctrina que estamos exponiendo, es el de extraterritorialidad concursal. Si la finalidad del concurso es realizar, prácticamente, el principio de que todos los bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores, es menester darle eficacia extraterritorial a la sentencia que declara el concurso[16].

C. Estado actual de la cuestión

Ninguno de los modelos ha sido consagrado, en su forma pura, ni en las diversas legislaciones que han acometido la tarea de regular la competencia internacional en materia de concursos, ni en los tratados celebrados a este respecto. En algunas legislaciones se asume la posible existencia de una pluralidad de concursos a los que, sin embargo, se les atribuye la condición de universales y, en otros, se asume como punto de partida la existencia de un concurso único y universal, pero se le combina con la posibilidad de iniciar procedimientos de insolvencia de naturaleza territorial[17].

Asumida esta realidad, la doctrina reciente tiende a aceptar que, en casos de insolvencia transfronteriza, necesariamente han de coexistir varios procesos concursales afectando a un mismo deudor. Entonces, sin perjuicio de considerar imprescindible la instrumentación de un tratamiento lo más unitario posible, se admite que esto no ha de lograrse mediante la tramitación de un único procedimiento, sino a través de la coordinación de los distintos concursos iniciados en los diversos países, buscando favorecer las expectativas de los acreedores nacionales[18].

II. Competencia internacional para la declaración del concurso

El art. 239 de la LC es una norma de atributiva de jurisdicción de carácter unilateral. Establece cuándo tienen competencia (directa) los jueces nacionales para declarar el concurso, sin pronunciarse acerca de la competencia de los jueces de los demás Estados.

En principio, el punto de conexión elegido para determinar la competencia de los jueces nacionales es el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional. No obstante, aun cuando éstos se encuentren en el exterior, igualmente se atribuye competencia a los jueces nacionales cuando el deudor tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en territorio nacional.

A. Criterio principal

Según se acaba de expresar, en principio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 239 de la LC, tienen competencia para declarar el concurso los jueces uruguayos en el caso en que el «domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional».

1. Domicilio y centro efectivo de actividad: ¿puntos de conexión alternativos?

Según se verá a continuación, existen múltiples definiciones de domicilio. De modo que la referencia al domicilio como punto de conexión, sin que la norma especifique en qué sentido está utilizando esa expresión, en vez de brindar un criterio con el que dilucidar claramente cuándo tienen competencia los jueces uruguayos, genera un serio problema. No obstante, tiene la «ventaja» de asegurar el máximo volumen de competencia judicial internacional posible al juez del Estado del legislador[19].

Por otra parte, la expresión domicilio o sede, ha sido entendida como el centro real de la explotación[20] o, como en el caso del art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional (TDCTI) de 1940: «el lugar donde el comerciante o la sociedad tienen el asiento principal de sus negocios». Es, entonces, posible que el legislador, al establecer que los jueces uruguayos tienen competencia concursal internacional cuando el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional, le haya allanado la tarea al intérprete indicándole en qué sentido a utilizado la expresión domicilio. De esa manera, habría contribuido a la seguridad jurídica en una cuestión de especial importancia.

La doctrina española, al discurrir respecto al criterio principal de atribución de competencia internacional establecido en el art. 258 de la PALC, fuente directa de nuestro art. 239, interpreta que se trata de dos puntos de conexión alternativos[21] y ésta es, también, la opinión de alguna doctrina nacional[22]. Esta interpretación es perfectamente consistente con la redacción del art. 258, donde la conjunción disyuntiva «o» parece denotar diferencia o alternativa.

Esta interpretación, sin embargo, no es necesariamente trasladable a la norma uruguaya, puesto que – a pesar de que se repiten los puntos de conexión - la redacción es bastante diferente. Mientras la norma de la PALC dispone que los jueces españoles serán competentes para declarar el concurso de acreedores «cuando el deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus actividades en España…», en el art. 258 se establece la competencia de los jueces uruguayos cuando «El domicilio o el centro efectivo de la actividad del deudor se encuentre en territorio nacional…».

Puesto que el verbo encontrar es utilizado por el n° 1 del art. 239 en singular, entendemos que la conjunción «o», en este caso, denota equivalencia (la misma redacción se repite en el n° 2). Si denotara diferencia o alternativa, el verbo encontrar debiera haber estado en plural.

También, contribuye a esta interpretación, que el n° 2 del art. 5 de la LC, al establecer que la declaración de concurso o quiebra en el extranjero constituye una presunción absoluta de insolvencia, menciona como juez competente el del país donde el deudor tenga su domicilio principal, sin hacer mención alguna al centro efectivo de la actividad del deudor.

Se debe reconocer, sin embargo, que en el art. 245 de la LC, al mencionar los casos en que procede la solicitud de concurso como consecuencia de su declaración por un juez extranjero, se refiere al domicilio y al centro efectivo de actividad, junto a otros puntos de conexión, de tal manera que parece considerarlos como puntos de conexión alternativos.

2. Concepto de domicilio

Domicilio es el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona. Supone una relación jurídica entre una persona y un cierto lugar[23].

Esa relación puede estar determinada formalmente. Así sucede en el caso de las personas jurídicas, en virtud de una declaración realizada en el acto constitutivo. Respecto de las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública, el CC establece que domicilio es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuvieren su domicilio señalado (art. 37). En el caso de las sociedades mercantiles, el domicilio constituye una de las cláusulas del contrato social (art. 6).

El domicilio, también, puede consistir en una determinada relación real con un lugar. Esa relación estará determinada por la residencia o la habitación en un cierto lugar (lo que vulgarmente se conoce como domicilio particular) o por el ejercicio de una profesión u oficio, o por la ubicación del principal establecimiento (domicilio profesional o comercial) o por la ubicación de la administración (domicilio social).

En el caso de las personas físicas no comerciantes, en este sentido, el domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella (art. 24 CC). En el CC se establece que el lugar donde un individuo «está de asiento» o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio es el que determina su domicilio civil (art. 25). El CCom distingue entre «domicilio de un individuo», al que define como «el lugar que habita con ánimo de permanecer», y «domicilio general del comerciante». Éste último es el lugar donde tienen su principal establecimiento (art. 40 CCom). En el caso de las sociedades comerciales, domicilio es el departamento, ciudad o localidad donde se establece su administración (art. 13 LSC).

3. El centro efectivo de actividad como punto de conexión

La expresión «centro efectivo de actividad» hace referencia al domicilio real del deudor. Su ubicación depende del caso concreto y de la actividad que en particular desarrolle el deudor[24].

a. Significado

La palabra centro, en una de sus acepciones, indica el lugar en que se desarrolla más intensamente una actividad determinada. A su vez, efectivo significa real y verdadero, en oposición a quimérico, dudoso o nominal[25].

De modo que domicilio, a los efectos de determinar la competencia concursal internacional de nuestros jueces, es aquel lugar en el que se desarrolla realmente y con mayor intensidad la actividad del deudor. Es indiferente, a estos efectos, el domicilio que se pueda haber constituido formalmente, sea en el acto constitutivo de una persona jurídica deudora o en cualquier otro documento.

El «centro efectivo de actividad» no tiene por qué coincidir con el lugar donde se establece la administración. De modo que el punto de conexión por el que opta la LC es diferente al que se utiliza en la LSC para definir al domicilio social.

Es similar, en cambio, al utilizado por el art. 25 del CC para determinar el domicilio profesional o por el art. 40 del CCom para determinar el domicilio general del comerciante. El lugar donde se ejerce habitualmente la profesión o donde se radica el principal establecimiento son expresiones que, en el fondo, apuntan a determinar el lugar donde efectivamente se desarrolla la actividad del deudor.

b. Fuente

¿Por qué el legislador nacional no adoptó ninguna de las definiciones de domicilio ya existentes en nuestra legislación? Porque los criterios utilizados en la norma que estamos analizando fue simplemente tomados del art. 258 de la PALC[26]. Allí se establece, también, que los jueces españoles son competentes para declarar el concurso de acreedores «cuando el deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus actividades en España».

No es éste el concepto adoptado por la LCE, ni por el Reglamento de la Comunidad Europea nº 1346/2000, ni por la Ley modelo de la CNUDMI. En todas estas normativas, se prefirió la expresión «centro de intereses principales». La LCE provee una definición para esa expresión, como el «lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses». En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social (art. 10).

De modo que, la LCE abandonó el punto de conexión que aparecía en la PALC. El criterio de la legislación española, cuando el deudor una persona jurídica es, en primer lugar, formal. La LCE les otorga competencia a los jueces del lugar del domicilio de la sociedad que es, en principio, el que se estableció en el acto constitutivo, puesto que se presume que allí está el centro de sus intereses principales. En segundo lugar, la LCE apela a un punto de conexión real, pero que no tiene que ver con la actividad, sino con la sede de la administración. Por lo tanto, centro efectivo de actividad y centro de sus intereses principales son conceptos diferentes y poco aporta el segundo a la interpretación del primero.

c. Valoración crítica

La expresión centro efectivo de actividad constituye un concepto de textura abierta, susceptible de valoraciones reales de tipo económico[27]. Este carácter abierto le da la ventaja de la flexibilidad. El concepto es susceptible de ser aplicado a cualquier clase de deudor y de responder a cualquier tipo de estructura organizativa de ese deudor. Esto tiene especial sentido en la LC, en la medida que el deudor puede ser tanto una persona jurídica como una persona física con «actividad empresaria» (art. 2).

Sin embargo, esa misma textura abierta es su mayor debilidad. Las palabras que componen el concepto – centro, efectivo, actividad – carecen de un significado jurídico preciso. Hubiera sido conveniente, que el legislador brindase una definición legal o aportase alguna presunción, tal como hizo la LCE (art. 10).

No obstante, del concepto en análisis podemos deducir ciertas ideas básicas: la consideración de la actividad en lugar de la sede de la administración; el énfasis en la realidad en lugar de la formalidad y la idea de que es posible ubicar un punto donde converge la actividad del deudor («centro»).

B. Criterio subsidiario

Sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces nacionales cuando el domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en territorio nacional, el n° 2 del art. 239 le atribuye competencia, también, a nuestro jueces, si el deudor tiene o tuvo oficina, establecimiento o explotación en el territorio nacional. Dada esta circunstancia, el hecho de que el domicilio o centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en el exterior, no inhibe la competencia del juez nacional.

Alguna doctrina considera que la atribución de competencia a los jueces nacionales en los casos previstos en el n° 2 del art. 239, tiene como finalidad la protección de los acreedores locales. Si estos han realizado negocios con empresarios que desarrollan actividades comerciales o industriales en Uruguay, o al menos mantienen oficinas en nuestro país, sería necesario protegerlos en su buena fe permitiendo la declaración del concurso en nuestro país[28].

Especialmente en el supuesto previsto en este n° 2, puede suceder que se declare el concurso de un mismo deudor en diversos países o que, no habiéndose declarado el concurso en el país donde el deudor tenga su domicilio o centro efectivo de actividad, los jueces de este país se nieguen a reconocer el concurso declarado en nuestro país y, por ende, a dar trámite a cualquier exhorto con el que se pretende ejecutar diligencias sobre el deudor o sus bienes en el extranjero.. Como se ha señalando en nuestra doctrina, no es creíble pensar que el país extranjero donde el deudor tenga su «centro efectivo de actividad» decline intervenir en aras de la cooperación internacional. Por lo tanto, la norma en cuestión difícilmente eluda planteos de incompetencia o falta de jurisdicción[29].

III. Eficacia extraterritorial de la declaración de concurso

El art. 240 consagra como principio el de la extraterritorialidad concursal. Si el concurso comprende la totalidad de los bienes y derechos que conformen el patrimonio del deudor, sea donde fuere que se encuentren, significa que el concurso declarado en nuestro país surte efectos en todos los países en que el deudor posea activos.  En este punto cabe mencionar el art. 245 de la LC, el cual dispone que declarado por Juez extranjero el concurso de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina o establecimiento o explotación en la República, cualquiera de los sujetos legitimados podrá solicitar la apertura del concurso en nuestro país. La declaración de concurso, quiebra o cualquier otra forma de ejecución concursal en el extranjero constituye una presunción absoluta de insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario[30]. Esto es lo que se ha denominado por la doctrina como extraterritorialidad limitada ya que la sentencia extranjera que declara el concurso produce efectos en territorio uruguayo sin necesidad de exequátur[31].

La declaración de que el concurso comprende todos los bienes y derechos del deudor, incluyendo los que se encuentren en el exterior, contenida en el § 1 del art. 240 de la LC, se diluye en la amplísima excepción prevista en el § 2 del mismo artículo. En éste parágrafo se dispone que en el supuesto en el cual el deudor hubiera sido igualmente declarado en concurso, quiebra o similar en otro Estado extranjero donde tuviere su domicilio, centro efectivo de su actividad, oficina, establecimiento o explotación, en relación a los bienes y derechos ubicados en el Estado extranjero, el concurso abierto en nuestro país incluirá únicamente en su masa activa el remanente de los bienes o derechos resultantes luego de concluido el proceso en el extranjero.

Esta norma está aceptando la posibilidad de que exista una pluralidad de concursos en los supuestos en que el fallido tenga su domicilio, centro efectivo de actividad, oficina, establecimiento o explotación en un Estado extranjero pero que conforme el art. 239 de la LC, también, tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en nuestro país.

IV. Ley aplicable al concurso

El art. 241 establece que la Ley uruguaya será la aplicable a todos los concursos declarados en la República, con excepción de las normas relativas a los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor que se regirán por la ley aplicable al contrato.

V. Principio de trato nacional

El art. 242 dispone que no existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores nacionales y extranjeros, salvo los créditos laborales con privilegio general, que tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio nacional.

Cuando se acredite que en el Estado del domicilio del deudor los acreedores uruguayos no son admitidos en igualdad de condiciones con los nacionales, se estará al principio de reciprocidad. No se aplicará el principio de reciprocidad en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios.

VI. Requisitos enumerados por el art. 243 de la LC para el reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra

 La LC dispone que la sentencia extranjera que declara el concurso o quiebra  será reconocida en nuestro país, siempre que cumpla con determinados requisitos, el deudor haya tenido oportunidad de defensa y exista un pronunciamiento expreso de nuestro juez nacional comprobatorio de los extremos antedichos.

A. Requisitos exigidos para el reconocimiento de la sentencia extranjera

Para que la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra sea reconocida en nuestro país, debe cumplir con tres condiciones: debe haber sido dictada por un juez competente, debe haber quedado firme y no debe ser contraria al orden público internacional.

En el n° 5 del art. 243 de la LC – al que ya nos referimos - como último requisito para el reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra, se efectúa una remisión genérica a «los demás requerimientos» contenidos en el capítulo IV del CGP titulado «Del reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras». Bajo dicho título, sin embargo, únicamente el art. 539 del CGP contiene requerimientos. Mencionaremos estos requerimientos a continuación, sin perjuicio de lo ya dicho respecto a los nos 5 y 6 de este artículo en párrafos anteriores.

1. Formalidades externas de la sentencia

En el n° 1 del art. 539 del CGP se establece que la eficacia de las sentencias extranjeras en la República, depende de la condición de que «cumplan las formalidades externas necesarias para ser consideradas auténticas en el Estado de origen.», esto es, de la lex causæ.

2. Legalización

En el n° 2 del art. 539 se condiciona el reconocimiento de la sentencia extranjera a su debida legalización de acuerdo con la legislación de la República. Se exceptúa el caso en que la sentencia fuere remitida por vía diplomática o consular o por intermedio de las autoridades administrativas competentes.

Es de aplicación el Decreto Ley nº 15.441 de 1º de agosto de 1983 el cual,  también, exige la legalización de las sentencias, laudos homologados, escrituras públicas y demás documentos otorgados por las autoridades públicas competentes de los Estados extranjeros o provenientes de organizaciones internacionales y los exhortos y cartas rogatorias. La referencia a autoridades administrativas competentes debe ser entendida a las autoridades centrales.

A partir del 2012 entró en vigor en Uruguay la Convención de La Haya suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros de 1961. Esta convención habilita la autenticación tanto de documentos públicos uruguayos a ser utilizados en el exterior, como extranjeros a ser utilizados en Uruguay, mediante el apostillado del documento por la autoridad competente del país de su origen. La certificación de dicho órgano es suficiente para que el documento sea reconocido en nuestro territorio.

3. Traducción

En el n° 3 se exige la traducción de la sentencia, si correspondiere. Esto es, si la sentencia no se encuentra redactada en idioma español, debe ser debidamente traducida por traductor público. Conforme el art. 7 del Decreto Ley n° 15.441 se consideran, también, válidas las traducciones realizadas por el agente consular de la República del lugar de donde proceda el documento.

4. Comprobantes    

El art. 539.2 del CGP impone la presentación de ciertos comprobantes indispensables para solicitar el cumplimiento de la sentencia extranjera. Esto son los siguientes: * copia auténtica de la sentencia; * copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que el deudor ha sido notificado o emplazado en forma legal y que se aseguró su debida defensa;  * copia auténtica con certificación de que la sentencia ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

B. Salvaguarda del debido proceso

En el n° 3 del art. 243 de la LC, se incluye como requisito que el deudor «haya tenido oportunidad de defensa». Esto no tiene directamente que ver con la sentencia que declara el concurso o la quiebra, sino con el principio de debido proceso.

Este requisito se encuentra reiterado en el n° 6 del art. 539 del CGP, como condición para eficacia en la República de las sentencias extranjeras. Era innecesaria, entonces, su inclusión en el art. 243 de la LC, en virtud de la remisión genérica que realiza su n° 5, a los «demás requerimientos» que se establecen en el CGP para el reconocimiento de las sentencias extranjeras.

Por lo demás, el art. 539 del CGP nos brinda una precisión que es relevante a los efectos de precisar cuándo el deudor ha tenido oportunidad de defensa. En el n° 5 de ese artículo se establece que el deudor debe haber «sido notificado o emplazado en legal forma de acuerdo con las normas del Estado de donde provenga el fallo» (art. 539.1, n° 5, CGP). La forma de la notificación o la del emplazamiento, entonces,  están libradas a la Ley extranjera, en aplicación del criterio de la lex causæ[32].

Ahora bien, el debido proceso no solamente supone la notificación o el emplazamiento del demandado, sino una adecuada oportunidad de alegación y de prueba. La adecuación o no del trámite que lleva a la declaración del concurso con el debido proceso, ante la ausencia de disposiciones expresas a este respecto, según la doctrina, ha de ser determinado por el juez nacional que tiene a su cargo el control. Éste sólo está limitado por las concepciones universales respecto a la debida defensa.

 C. Sentencia de reconocimiento

El reconocimiento de la sentencia extranjera de declaración de concurso o quiebra, no es automático. Así se desprende de la remisión genérica que el n° 5 del art. 243 de la LCE realiza al capítulo del CGP que regula el reconocimiento de las sentencias extranjeras[33].

La resolución extranjera que declara un concurso es, como regla de partida, ineficaz por sí misma en nuestro país. Es necesario, entonces, cuando sólo se tratare de hacer valer los efectos imperativos o probatorios de una sentencia extranjera, que el juez nacional se pronuncie sobre su mérito en relación al efecto pretendido, previa comprobación, con audiencia del Ministerio Público, de que se han cumplido las condiciones legales para su reconocimiento (art. 540 CGP).

VII. Eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera

Nuestra legislación concursal le reconoce eficacia extraterritorial a la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra, al margen del exequatur, cuando sólo se tratare de hacer valer los efectos imperativos o probatorios de dicha sentencia (art. 540 CGP). Se trata de supuestos en los que la resolución extranjera es utilizada en cuanto documento público acreditativo del estado de insolvencia o de la designación de un síndico o interventor y de su legitimación para ejercitar determinadas acciones en el ejercicio del cargo[34].  

El efecto más evidente del reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso o la quiebra, consiste en que ésta servirá como presunción absoluta de la insolvencia del deudor, habilitando a cualquiera de los sujetos legitimados para solicitar la apertura de un procedimiento concursal en nuestro país (arts. 5, n° 2, y 245 LC).

VIII. Declaración de concurso en el país

A. Extraterritorialidad limitada

Tal como ya mencionamos, este artículo admite lo que la doctrina ha denominado como extraterritorialidad limitada ya que la sentencia puede producir efectos propios sin necesidad de exequátur, pero que se restringen prácticamente a operar como presunción absoluta de insolvencia[35]. Es decir, lo que se reconoce es la valoración que el juez extranjero ha hecho respecto de la insolvencia del deudor, que no deberá ser nuevamente dilucidada por el juez nacional. Fuera de eso, la declaración de concurso por un juez extranjero, no provocará en nuestro país ninguno de los efectos propios de dicha declaración, hasta tanto el concurso no sea, también, declarado en nuestro país.

Quien solicite el concurso en nuestro país, entonces, deberá presentar la sentencia dictada en el extranjero, cumpliendo con los requisitos contenidos en el art. 243 de la LC. Como consecuencia de esta solicitud de concurso existirán al menos dos procedimientos concursales con efectos territoriales, uno en el exterior y otro en el Uruguay.

B. La declaración de concurso en el extranjero como presunción absoluta de insolvencia

La propia sentencia extranjera de concurso importa una presunción absoluta de insolvencia del deudor conforme el art. 5, nº 2, de la LC. Esto significa que una eventual oposición del deudor a la declaración de su concurso, sólo podrá basarse en la falta de legitimación del solicitante, en la inexistencia de la sentencia que se invoca como presunción o que se han omitido las condiciones legales previstas para el reconocimiento de la sentencia extranjera que declara el concurso. La solvencia del deudor en nuestro territorio no tendrá la virtualidad de impedir la declaración de su concurso por el juez nacional.

C. Legitimación activa y carácter necesario del concurso

El art. 245 habilita a cualquiera de los sujetos listados en el art. 6 de la LC a solicitar el concurso. Por disposición expresa del art. 245, el concurso se considerará tendrá la calidad de necesario.

Esta referencia legal a que el concurso tendrá la calidad de necesario, ha hecho considerar a Fresnedo de Aguirre que el art. 245 no confiere legitimación al propio deudor para solicitar su concurso[36].

Eso no es lo que dispone la norma en análisis. Al establecer quiénes están legitimados para solicitar la apertura de concurso local, con base en la presunción absoluta de insolvencia generada por la sentencia extranjera, el art. 245 se refiere a «cualquiera de los sujetos legitimados». Luego, puesto que la norma no distingue entre los diversos legitimados, tampoco puede hacerlo el intérprete. El deudor, entonces, también está legitimado para solicitar su concurso en nuestro país, basado en la declaración de concurso en el extranjero[37].

Tal como interpreta acertadamente Rodríguez Olivera, lo que el art. 245 de la LC dispone es que el concurso será siempre necesario, incluso cuando lo solicite el propio deudor[38]. Precisamente, el legislador se vio precisado de hacer la aclaración de que el concurso «tendrá la calidad de necesario», para que esa calidad alcance al concurso solicitado por el propio deudor. Si no hubiera sido esta su intención, la referencia a la calidad de necesario del concurso solicitado por otros legitimados habría sido redundante, puesto que la distinción entre concurso voluntario y necesario ya aparece en términos suficientemente claros en el art. 11 de la LC.

La referencia a que el concurso tenga la calidad de necesario implica que, aunque lo solicite el propio deudor, éste verá suspendida su legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndosele en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45), en los términos que establece el art. 46. El síndico sustituirá al deudor, además, en todos los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en que sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial (art. 46, n° 3). Por otra parte, conferirle la calidad de necesario al concurso implicará que el incidente de calificación se forme preceptivamente, pues una de las condiciones para que no proceda es que el concurso sea voluntario  (art. 196).

IX. Pluralidad de concursos

A. Deber de coordinación

Puede suceder que una legislación extranjera, tal como la nacional (art. 240 LC), declare que el concurso declarado por su propio juez, también, comprenda la totalidad de los bienes y derechos que formen el patrimonio del deudor, incluyendo los ubicados en el exterior. En ese caso, habrá un juez local en el Estado A para liquidar el patrimonio allí existente y un juez en el Estado B para liquidar los bienes radicados en su país pero respecto de los bienes ubicados en los Estados C, D y E en los que no existió una declaración de quiebra existirá una colisión de competencias entre el juez del Estado A y el juez del Estado B, en cuanto los dos querrán «atrapar» o «capturar» los bienes existentes en C, D y E para obtener la satisfacción íntegra de las pretensiones de los acreedores que se han presentado en sus sedes. Habrá así una puja entre los jueces que el art. 246 de la LC trata de solucionar.

El artículo bajo análisis es directa consecuencia del art. 245 de la LC antes analizado ya que, como mencionamos, en virtud del mismo existirán al menos dos procedimientos de concurso del deudor, uno en el extranjero y otro en la República.

En este sentido, en el § 1 la norma dispone que el juez del concurso, el síndico o el interventor, actuarán en forma coordinada con sus similares del exterior aplicando las normas que rigen la cooperación internacional.  

B. Paridad de los dividendos

Por su parte, el § 2 establece lo que se ha denominado en la doctrina argentina como la regla de «paridad en los dividendos». Dicha regla provoca una suerte de retorsión, no mediante exclusión de la verificación, sino a través de la retención de dividendos respecto de aquellos acreedores que hubieran satisfecho créditos propios, luego de la fecha de apertura del concurso nacional, mediante procedimientos seguidos en otro país. Se afecta así la paridad de los acreedores, que es uno de los principios generales del Derecho concursal.

La norma establece como excepción los créditos con privilegio especial, porque éstos no reciben un dividendo, sino que se cobran con la ejecución del bien afectado en garantía.


 


[1] Goldschmidt, Derecho internacional privado, 5a ed. (1985), p. 514.

[2] Segovia, El Derecho internacional privado y el Congreso Sud-Americano de Montevideo (1891), p. 159.

[3] Scotti, «La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna», Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones «Ambrosio L. Gioja», año 1, nº 1, p. 161.

[4] Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, t. 2, 2da ed. (1861), p. 79. Contra Foelix quien, aunque considerado partidario del estatuto real, reconoce la competencia de los síndicos para actuar en el extranjero, no en virtud de la sentencia que declara el concurso, sino como mandatarios en sede de jurisdicción voluntaria (Foelix, Tratado de Derecho Internacional Privado o del conflicto de las leyes de diferentes naciones en materia de Derecho privado [1861], n° 468).

[5] Algunos autores retroceden ante las consecuencias de este sistema y recomiendan una distinción análoga a la que la jurisprudencia aplica a la materia de sucesiones, entre bienes muebles e inmuebles. Los primeros se someten a la Ley del domicilio de su propietario y sólo los segundos se mantienen bajo el imperio de la lex rei sitæ. Convienen, entonces, en que en cuanto a los muebles, es susceptible de ejecución fuera del país donde ha sido declarado el concurso (Story, Comentario sobre el conflicto de leyes (1891), §§ 383, 403 y ss.).

[6] Boggiano, Derecho Internacional Privado, t. 2, 2da ed. (1983), p. 1252.

[7] Goldschmidt, op. cit., p. 519.

[8] La exposición respecto a este argumento – aunque no lo comparte – puede verse en Alfonsín, op. cit., p. 31.

[9] Virgós-Francisco Garcimartín, «Competencia internacional y territorial», Comentario de la Ley Concursal, dir. Rojo Fernández-Río y Beltrán Sánchez, t. 1 (2004), p. 323.

[10] Lyon-Caen y Renault, Précis de droit commercial, t. 2 (1885), p. 931.

[11] Weiss, Manual de Derecho Internacional Privado, t. 2, 5a ed. (1912), pp. 679 y 680.

[12] Laurent, Droit civil international, t. 6 (1881), p. 180; Thaller, Des faillites en droit comparé: avec une étude sur le règlement des faillites en droit international, t. 2 (1887), p. 375.

[13] Rolin, «Des conflits de lois en matière de faillite», Recueil de Cours, t. 4 (1926), pp. 27 y ss.

[14] Alfonsín, Quiebras: la Doctrina de Montevideo y los Tratados de 1889 y 1940 (1943), pp. 23-25; Bolaffio, Il concordato preventivo (1932), pp. 6, 13 y 14, y 25-31; Cuzzeri y Cicu, «De la quiebra», Derecho Comercial, coord. Bolaffio, Rocco y Vivante, t. 18, v. 1 (1954), p. 56.

[15] Alfonsín, id., p. 26.

[16] Alfonsín, id., pp. 27 y 28; Miaja de la Muela, Derecho Internacional Privado, v. 2 (parte especial), 8a ed. (1979), pp. 406 y 407; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal (2009), p. 414.

[17] Esplugues Mota, La quiebra internacional (1993), pp. 45 y ss.

[18] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz (1997), pp. 243 y 244.

[19] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, p. 251.

[20] Bastos y Kiss, Contratos internacionais (1990), p. 44.

[21] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional…, p. 251.

[22] Santos Belandro afirma que domicilio y centro efectivo de actividad son conceptualmente diferentes, aunque puedan eventualmente coincidir en un mismo sitio. De allí concluye que los jueces uruguayos pueden asumir competencia tanto si el deudor tiene su centro efectivo de actividad en nuestro país, como si tiene en él su domicilio. El autor no aclara qué debiera entenderse por domicilio a estos efectos (Santos Belandro, «La quiebra internacional y las nuevas normas nacionales de derecho internacional privado (Ley nº 18.387)», Revista de Derecho y Tribunales, nº 10, p. 15).

[23] Zaldívar et al.,  Cuadernos de Derecho Societario, v. 1  (1980), p. 228.

[24] Palao Moreno, El traslado del domicilio social de la sociedad anónima europea (2006), p. 105.

[25] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española.

[26] La expresión «centro efectivo de sus actividades» ya aparecía en el art. 384 del ALC.

[27] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, p. 250; Virgós-Francisco Garcimartín, «Competencia internacional y territorial», Comentario de la Ley Concursal, dir. Rojo Fernández-Río y Beltrán Sánchez, t. 1, p. 323.

[28] Santos Belandro, op. cit., pp. 14-15.

[29] Martínez Blanco, Manual de Derecho Concursal. De las causas de las crisis empresariales a la aplicación de la reforma concursal (Ley n° 18.387 de 23/10/2008), 2ª ed. (2012), p. 137.

[30] Este artículo está en relativa consonancia con el art. 5, nº 2, y art. 11 de la LC. El art. 5, para admitir que la declaración concursal por juez extranjero constituya una presunción absoluta de insolvencia, exige que se trate de un juez del país donde el deudor tenga su domicilio principal. En cambio, el art. 245 no incluye referencia alguna al domicilio principal.

[31] Rouillon, «Rules of International Private Law, Priorities on Insolvency and The Competing Rights of Foreign and Domestic Creditors Under The Argentine Bankruptcy Law (Spanish)», International Insolvency Institute E-Library, 2003, http://www.iiiglobal.org/component, p. 11.

[32] El art. 2, lit. e, de la CIDIP-II (Montevideo, 1979) dispone lo siguiente: «Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efectos.»

[33] Hubiera sido mejor que, tal como lo hace el art. 265 de la PALC, la LC contuviera una remisión expresa al procedimiento de exequatur.

[34] Esplugues Mota, «La reforma del régimen jurídico de la quiebra en España», Cursos de Derecho Internacional…, p. 250.

[35] Rouillon, op. cit., p. 11.

[36] Fresnedo de Aguirre, Curso de Derecho Internacional Privado, t. 2, v. 2 (2009), p. 423.

[37] Así se entiende, por otra parte, en la doctrina española, sobre la base de lo dispuesto en el art. 211 de la LCE. Por todos ver Virgós-Francisco Garcimartín, «Título IX, De las normas de Derecho Internacional Privado», Comentario de la Ley Concursal, dir. Rojo Fernández-Río y Beltrán Sánchez, t. 2 (2004), pp. 2937 y 2940.

[38] Rodríguez Olivera, Manual... v. 6 (2009), p. 420.  

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