Funciones del órgano de administración

Por Nuri E. Rodríguez Olivera  y Carlos E. López Rodríguez

El art. 79 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) establece las funciones de los administradores. 

De acuerdo al art. 79, inc. 1, de la LSC los administradores tienen a su cargo la gestión de los negocios comprendidos en el objeto social, dispuesto en el contrato. Deben administrar los bienes sociales, organizar internamente el establecimiento y la empresa social (gestión interna) y, luego, realizar la actividad o el giro social (gestión externa). Ambas, función interna y externa, se encuentran  entrelazadas[1].

El art. 79 dispone, también, que los administradores han de desempeñar la representación de la sociedad, salvo, que ésta se asigne a un órgano distinto. Contiene, además, normas limitativas de sus poderes y previsiones sobre cláusulas convencionales que restrinjan sus facultades o impongan organización plural. 

Estas dos funciones - gestión de los negocios sociales y representación - pueden ser atribuidas a una sola persona u órgano: es el caso del administrador único. Las funciones pueden ser desdobladas para ser cumplidas por distintas personas u órganos sociales. En este segundo caso, la administración lato sensu se realiza por dos órganos: un órgano de administración – que forma la voluntad social – y un órgano de representación – que la ha de exteriorizar. Las resoluciones relacionadas con la gestión se adoptan, por ejemplo, por el directorio y el acto de ejecución de lo resuelto, celebrando un negocio con un tercero, es cumplido por el representante. El representante es quien actúa  frente a terceros celebrando los consiguientes negocios jurídicos, actos y contratos, que vincularán a la sociedad. La sociedad sólo queda obligada por los actos celebrados por el representante.

Reiteramos, la figura del administrador puede coincidir en algunos casos con la del representante, esto es, las funciones de administración y de representación pueden ser atribuidas a una sola persona. Es el caso del administrador único de una sociedad anónima que, también, tendrá la representación social. Cuando se ha designado un directorio, el presidente tendrá la representación, salvo pacto en contrario; el estatuto podría establecer que la representación sea ejercida por ejemplo, por el presidente actuando junto con el secretario o por dos directores actuando conjuntamente.

I. Gestión de los negocios sociales

De acuerdo al art. 79, inc. 1, de la LSC los administradores tienen a su cargo la gestión de los negocios sociales. Esto implica que el órgano de administración tiene funciones relacionadas con el gobierno de la sociedad y, también, el relacionamiento de la sociedad con sus socios y terceros.

A. Alcance del concepto de gestión

El concepto de administración se emplea en la LSC en una forma más comprensiva que en el Derecho civil. En Derecho civil, la administración significa conservación de un patrimonio y una enajenación o un gravamen son negocios dispositivos que exceden la función de administración. En cambio, en materia comercial, el administrador podrá realizar actos dispositivos, sin necesidad de que expresamente se le autorice para ello.

1. Actos comprendidos en la gestión de los negocios sociales

La Ley establece que, dentro de los actos de gestión, se comprende la enajenación, el gravamen y el arrendamiento de bienes sociales (art. 79, inc. 2). Se adoptó el concepto amplio de administración que se emplea en materia de Derecho comercial, para quienes administran establecimientos comerciales o negocios en general.

La solución es totalmente adecuada. Si existen administradores es en la medida en que la sociedad necesita de personas físicas para producir y declarar su voluntad; éstos pueden actuar realizando todas aquellas operaciones requeridas para lograr el  objeto social y pueden ser necesarios tantos actos de mera administración, como actos de disposición y de riguroso dominio[2]. Los administradores pueden realizar actos de enajenación de bienes muebles e inmuebles; pueden prendar los primeros e hipotecar los segundos, pueden suscribir títulos valores, pueden transar y comprometer en árbitros los intereses controvertidos de la sociedad[3].

No se puede trabar la actividad de las sociedades de tal manera que, para cada acto de riguroso dominio, se vean obligados los administradores a convocar a los socios a una reunión  o convocar a los accionistas a una asamblea, para solicitar una autorización especial[4].

En conclusión, la expresión actos de gestión debe interpretarse con sentido amplio, como comprensivo de aquellos actos normalmente necesarios para la realización del objeto social, determinado por el contrato de cada sociedad[5].

2. Diferencias con el concepto civil de administración

En el art. 79, inc. 2, el concepto de administración es más comprensivo que en el sistema del Derecho civil. En Derecho civil, la administración significa conservación de un patrimonio y una enajenación o un gravamen son negocios dispositivos que exceden la función de administración. En cambio, en materia comercial, el administrador podrá realizar actos dispositivos, sin necesidad de que expresamente se le autorice para ello.

Señala Garrigues Díaz-Cañabate que la distinción de la doctrina civilista entre actos de administración y actos de riguroso dominio es inadecuada a la representación de las sociedades mercantiles, ya que la administración de un negocio comercial exige ordinariamente actos de compra y de venta como actos esenciales a la explotación y por tanto ineludibles en una buena administración. Agrega textualmente: 

“Por esta razón los autores tienen que reconocer que el concepto de acto de administración es en este caso mucho más amplio que el ordinario, ya que engloba el conjunto de los actos necesarios para alcanzar el objetivo que los socios se han propuesto[6]... Luego el órgano administrativo de la sociedad anónima puede realizar válidamente todos los actos y negocios jurídicos que, según el uso del comercio, estén incluidos en el círculo de las actividades propias de la sociedad anónima de que se trate, desde el más sencillo acto de gestión hasta el más importante acto de disposición.”

El destacado jurista, señala que los límites vendrán impuestos por los propios límites del objeto social[7].

B. Gestión interna y gestión externa

1. Gestión interna

Con esta expresión nos referimos a las funciones que tienen que ver con  las relaciones entre sociedad y socios y que permiten a éstos ejercer sus derechos.

a. Normas comunes a todos los tipos sociales

La primera obligación de los administradores será de la de recibir los aporte. Los administradores deben administrar los aportes, organizar la empresa con la cual se realizará la actividad social, creando o adquiriendo un establecimiento comercial o industrial, comprando o arrendando inmuebles y muebles, instalaciones, máquinas y equipos, medios tecnológicos y demás requeridos según el giro de que se trate. Podrán, también, adquirir un establecimiento ya instalado. Podrán contratar el personal necesario para su explotación, designando obreros, empleados, dependientes, factores y  técnicos y  ajustando con ellos las condiciones de trabajo y remuneración. 

En segundo lugar, deben llevar una contabilidad en forma, preparar los estados contables anuales y el proyecto de distribución de utilidades. Este cometido se dispone en iguales términos para todos los tipos sociales en el art. 87.

Desde luego, que su labor es exclusivamente de preparación de los estados contables y de los proyectos de distribución de utilidades, pues la decisión final queda a cargo de los socios o accionistas reunidos.

Las copias de los estados contables deben quedar depositados en la sede social, con anticipación a la fecha fijada para que los socios los consideren. Luego, se someten a la aprobación de los socios (art. 96 y 97).

Es facultad y derecho de los socios aprobar los estados contables y resolver sobre la distribución de utilidades. Así se prevé en el art. 97 para todos los tipos sociales y en particular para las sociedades colectivas en el art. 206, inc. 2. Al respecto, el art. 97, inc. 2, dispone: 

“El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables y a la adopción de resoluciones de cualquier orden a su respecto, será irrenunciable y cualquier convención en contrario será nula.

Otra función será la de hacer efectiva la distribución de ganancias, luego que los socios lo han resuelto. El artículo 99, en norma común para todas las sociedades, establece un plazo de 90 días: 

“Los beneficios que se haya resuelto distribuir a los socios o accionistas les serán abonados dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha de la resolución que acordó su distribución.

Deben dar información a los socios cuando ellos la requieran.

b. Normas especiales para las sociedades anónimas 

La primera obligación de los administradores será la de entregar a quienes integraron capital, las acciones que se emitan. Cuando se resuelva un aumento de capital por nuevos aportes, deben ofrecer las acciones mediante avisos en diarios, para que los accionistas ejerzan el derecho de preferencia y el de acrecer (art. 328).

Tratándose de sociedades anónimas, los directores deberán llevar los libros de contabilidad, pero, además, los libros de actas de directorio y de asamblea y los libros de registro de títulos nominativos o de acciones escriturales. En caso de trasmisión de acciones nominativas o de acciones escriturales, tendrán que hacer los asientos en los registros correspondientes, tal como dispone el artículo 305.

El directorio debe dar la información que los accionistas le requieran, dentro de los límites del artículo 321.

También, en cumplimiento de sus funciones de administración interna, convocarán a las asambleas en el tiempo y en la forma legal o estatutariamente establecida (art. 344, inc. 2). El administrador o el presidente del directorio ha de presidir las asambleas, salvo estipulación en contrario del contrato (art. 353).

2. Gestión externa

Organizada la empresa, los administradores deben desarrollar la actividad que constituye el objeto de la sociedad, dirigiendo todos sus esfuerzos a la obtención de los mejores resultados posibles. Desde luego que, concomitantemente, debe mantener la organización empresaria, modernizándola, amoldándola a requerimientos nuevos, ajustándola a las necesidades del giro, impuestas por circunstancias internas o externas a la sociedad, que se vayan suscitando con el tiempo.

Para realizar la gestión interna y externa, se deben celebrar negocios jurídicos, para lo cual se requiere la figura del representante, que ya analizamos. El órgano de administración resuelve realizar un negocio y luego el representante lo celebra. De acuerdo al artículo 376, el administrador o el presidente del directorio representará a la sociedad, salvo pacto en contrario. El contrato puede establecer otra forma de representación como, por ejemplo, que la representación sea ejercida por dos directores actuando conjuntamente.

La LSC establece que, dentro de los actos de gestión, se comprende la enajenación, el  gravamen y el arrendamiento de bienes sociales (art. 79, inc. 2 ). La solución es totalmente adecuada. Si existen administradores es en la medida en que la sociedad necesita de personas físicas para producir y declarar su voluntad; éstos pueden actuar realizando todas aquellas operaciones requeridas para lograr el  objeto social y pueden ser necesarios tantos actos de mera administración, como actos de disposición y de riguroso dominio. Los administradores pueden realizar actos de enajenación de bienes muebles e inmuebles; pueden prendar los primeros e hipotecar los segundos, pueden suscribir títulos valores, pueden transar y comprometer en árbitros los intereses controvertidos de la sociedad.

No se puede trabar la actividad de las sociedades exigiendo que, para cada acto de riguroso dominio, se vean obligados los administradores a convocar a los socios a una reunión  o convocar a los accionistas a una asamblea, para solicitar una autorización especial. En conclusión, la expresión actos de gestión debe interpretarse con sentido amplio, como comprensivo de aquellos actos normalmente necesarios para la realización del objeto social, determinado por el contrato de cada sociedad.

Señala Garrigues que la distinción de la doctrina civilista entre actos de administración y actos de riguroso dominio es inadecuada a la representación de las sociedades mercantiles, ya que la administración de un negocio comercial exige ordinariamente actos de compra y de venta como actos esenciales a la explotación y por tanto ineludibles en una buena administración. Agrega textualmente:

“Por esta razón los autores tienen que reconocer que el concepto de acto de administración es en este caso mucho más amplio que el ordinario, ya que engloba el conjunto de los actos necesarios para alcanzar el objetivo que los socios se han propuesto...

Luego el órgano administrativo de la sociedad anónima puede realizar válidamente todos los actos y negocios jurídicos que, según el uso del comercio, estén incluidos en el círculo de las actividades propias de la sociedad anónima de que se trate, desde el más sencillo acto de gestión hasta el más importante acto de disposición.” 

El destacado jurista, señala que los límites vendrán impuestos por los propios límites del objeto social.

Como precisión, cabe advertir que, en materia de títulos valores, el DL 14.701, en el art. 23, ya disponía:

“Los administradores o gerentes de sociedades o de establecimientos comerciales se reputarán autorizados por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores a nombre de las entidades que  administren.”

De acuerdo con esta disposición, no se requiere que expresamente el contrato social o el acto de designación posterior autorice al administrador a firmar títulos valores ya que se entienden autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

C. Gestión ordinaria y extraordinaria

Algunos autores distinguen entre actos ordinarios de gestión y actos extraordinarios de gestión, diciendo que para éstos, se requiere una expresa autorización de la asamblea. Esta distinción ha sido efectuada por la doctrina y la jurisprudencia italiana pero no en forma unánime.

1. Doctrina que sustenta la distinción

Quienes afirman la validez de esta distinción se expresan en los términos siguientes:

“Son actos de simple y ordinaria administración aquellos puramente conservativos del patrimonio administrado, que se dirigen a aumentarlo, sin riesgos; mientras que son actos de extraordinaria administración, además de aquellos de disposición y enajenación, todos los que sean susceptibles de disminuir la entidad económica de los bienes administrados[14].

Los actos que excedan la administración ordinaria son aquellos que implican una transformación sustancial de la estructura industrial o funcional de la hacienda, como por ejemplo, la venta del edificio industrial o una importante  operación de financiación[15]

Las facultades de los administradores son las de administración; de una administración ampliamente entendida, todavía más ampliamente entendida que la administración de un establecimiento comercial individual (ya tan alejada de la figura de los actos de administración entendida según el derecho privado común, del patrimonio de un no comerciante), pero siempre de administración. Así, la venta de un edificio industrial con el objeto de sustituirlo por otro que parezca más a propósito para la expansión del establecimiento; así una relevante operación de financiación, un contrato que comprometa la producción por más de un ejercicio a precios establecidos, son actos que entran en el objeto social, pero que exceden de los poderes de administración. De la cual no es posible, sin embargo, trazar los límites, sino recurriendo al criterio, por sí mismo elástico, del desarrollar normal de la actividad social, con actos que no impliquen una sustancial transformación de la estructura industrial y financiera del establecimiento; criterio que no sabríamos sustituir por otro, pero que hemos llamado elástico también porque sus aplicaciones pueden ser bien diversas de una a otra sociedad. Así, es obvio que la adquisición o la venta de un inmueble, que excede normalmente de los poderes de administración, entra, en cambio, entre éstos cuando se trate de una sociedad que tenga por objeto la compra-venta de inmuebles”[16].

La jurisprudencia italiana, también, considera como acto de administración extraordinaria los contratos de garantía[17]. Para los actos de extraordinaria administración, el órgano competente es la asamblea, correspondiendo a los administradores sólo la ejecución de lo deliberado.

En la misma línea expuesta, se pronuncian Sasot Betes y Sasot, Martorell y Halperin[18]. Todos ellos, sostienen que la administración no abarca los actos de disposición ajenos a su objeto y expresamente excluyen de las facultades del directorio, la venta de un establecimiento y la venta de inmuebles[19].

Estos autores señalan que son actos extraordinarios de gestión la enajenación de inmuebles en general o de los inmuebles donde estén instalados los equipos de la sociedad, la hipoteca de esos inmuebles, la enajenación del establecimiento comercial, el arrendamiento del conjunto de los bienes sociales, la donación de activos de la sociedad, la inversión en otras sociedades, etcétera.

Esta distinción como la anterior formulada no se encuentra en nuestros textos legales, aunque hay algunos textos que la sugieren:

a. Para las sociedades personales, de acuerdo al artículo 200, el contrato regula el régimen de administración y de representación. El artículo 206, en su primer inciso establece:

“Además de las funciones especialmente conferidas por la ley o el contrato, competerá a los socios resolver sobre aquellos asuntos que excedan las facultades atribuidas a los administradores.”

De acuerdo a este texto, los socios tienen competencia para resolver sobre los asuntos que excedan las facultades atribuidas a los administradores y sobre los asuntos que deban resolver porque la LSc lo disponga o porque se los hayan reservado en el contrato.

b. El art. 84 se refiere a la actividad normal  a los efectos de autorizar a los administradores a celebrar contratos con la sociedad, dentro de su  marco. El administrador de una sociedad puede comprar telas en el comercio de la sociedad que se dedica a  la compraventa de telas; pero no podría comprar a la sociedad un camión. En esta norma, no se restringe la actividad de los administradores a la actividad calificada como normal; sólo se establece el calificativo para limitar la contratación entre el administrador con la sociedad administrada.

Para las sociedades anónimas, el art. 388 mantiene la distinción remitiéndose al art. 84.

c. El art. 390, para la sociedad anónima, hace referencia a la gestión de negocios ordinarios, cuando se refiere a la posibilidad de organizar un comité ejecutivo o de designar directores delegados, para precisamente realizar esa gestión. La distinción en este texto no tiene el alcance que da la doctrina referida. La  hipótesis puede ser la siguiente. El directorio de un banco establece cuáles son las condiciones generales sobre la política crediticia del banco y un comité ejecutivo, se encarga de conceder préstamos a los clientes.

d. En el art. 314, se prevé la adquisición de acciones por la propia sociedad, acto que excede la gestión ordinaria. No obstante, ese artículo da competencia al Directorio para disponer esa adquisición, dando cuenta luego a la asamblea[20].

e. El art. 356, también, para sociedades anónimas, dispone la intervención de la asamblea de accionistas, entre otras cosas, para resolver la participación en grupos de interés económico o en otras sociedades. Ello significa considerar que tales operaciones exceden la gestión ordinaria confiada al administrador.

f. El art. 479 establece:

“Cuando la administración no pueda funcionar, la asamblea deberá reorganizarla en el término de tres meses. Mientras tanto, los socios comanditados deberán designar un administrador provisorio para el cumplimiento de los actos ordinarios de administración, quien actuará frente a terceros con aclaración de su calidad. En estas condiciones, el administrador provisorio no asumirá la responsabilidad del socio comanditado”.

2. Críticas a la distinción entre actos de administración ordinaria y extraordinaria

Muchos autores italianos rechazan este criterio distintivo para los administradores de las sociedades anónimas[21]. Se fundan en los siguientes argumentos:

a. La distinción es la tradicional adoptada por la jurisprudencia y doctrina respecto a la administración de un patrimonio de un incapaz, de un menor o de una persona jurídica; pero no parece sea la aplicable a los actos, cumplidos por el administrador de una sociedad que ejerce una empresa comercial.

Toda referencia a la categoría de actos de administración, tomada de la disciplina de la administración de los bienes del menor o de los incapaces, debe ser excluida, porque en los casos considerados faltan los intereses que la Ley tutela, al limitar los poderes de los administradores de los bienes ajenos[22].

b. El término administración es por si ambiguo y va referido a toda actividad jurídica cumplida en relación a un patrimonio.

Respecto a las empresas sociales, la finalidad determina su contenido. El objeto social concurre a fijar los poderes conferidos a los administradores. No tiene sentido por ello, hablar de actos de ordinaria o extraordinaria administración, sino de actos que entran o no en el objeto social.

c. La sistemática del código prescinde de una referencia necesaria a la categoría de actos de ordinaria y extraordinaria administración.

Nuestra opinión

Con un criterio interpretativo amplio, los negocios de venta de inmuebles o de venta de establecimientos comerciales, están comprendidos dentro de las facultades de gestión de los administradores porque así lo establece el artículo 79. Es posible que una sociedad deba reducir sus actividades por circunstancias especiales del mercado y por ende se vea obligada a enajenar determinados inmuebles o establecimientos; pero reservándose otros, para desarrollar las mismas u otras actividades. En tales circunstancias, los administradores a cargo de la gestión, deben y pueden  adoptar las resoluciones consecuentes, que suponen una reorganización de la empresa, lo cual es de su competencia, según ya analizamos. 

Con una interpretación estricta, hay que tener en cuenta que, si bien por el artículo 79, inciso 2, quedan comprendidos dentro de los actos de gestión, la enajenación de bienes sociales, ésta debe ser realizada dentro del objeto social y con el fin preciso de cumplir la función de gestión encomendada. Se puede entender que, si los directores asumen sus cargos y se encuentran con una organización compuesta de inmuebles y varios establecimientos, su función será administrarlos y no enajenarlos.

La doctrina suele referirse a que el directorio tiene atribuciones para el logro del objeto social y cumplir con la actividad social y puede celebrar los actos que sean un medio para lograrlo o realizarlo o tienden a ese fin. Se expresa que el administrador está facultado para realizar actos que, además de conservar el capital, tienen por fin hacerle producir beneficios, dando a los bienes el destino que les correspondan de acuerdo a su naturaleza y a la función que desempeñan dentro de dicho patrimonio[23].

Según Olivares, el objeto delimita la capacidad de la sociedad y, a la vez, el campo de actuación del administrador. Dentro de los límites del objeto social, los administradores tienen amplias facultades de obrar. Determinar si un acto concreto se encuentra dentro del objeto social, resultará de la coherente relación entre uno y otro, esto es, de que el primero esté destinado a la consecución del objeto social. Los actos jurídicos que puede celebrar el directorio, son instrumentos al servicio de la sociedad, para que ésta alcance sus fines[24]. Sostiene que están comprendidos en el objeto social, las operaciones ordinarias de la sociedad, esto es, los llamados de giro o tráfico, conforme a las actividades que desarrolla la sociedad[25]. Sostiene que, también, están incluidos en el objeto social, los actos que sin ser del giro, tienen carácter accesorio o auxiliar y resultan indispensables o convenientes, con el mismo fin[26]. Concluye Olivares que los actos que no van dirigidos a la satisfacción del objeto, tienen el mismo tratamiento que los que están claramente en oposición de éste[27].

En esta línea interpretativa estricta, la enajenación de un inmueble o de un establecimiento, puede considerarse que excede la función de gestión, puesto que implica que se ha de reducir la actividad social. La gestión es administrar establecimientos para que la sociedad alcance sus fines. No sería facultad del administrador clausurarlos o enajenarlos.

En razón de las discrepancias doctrinarias, entendemos que el administrador, antes de adoptar decisiones del tipo que se analizan, por una actitud de prudencia, puede consultar a los socios o a los accionistas, tal como lo permite el artículo 342.1 que admite que la asamblea puede resolver asuntos que el Directorio someta a su autorización. Con ello se evitan eventuales controversias sobre el alcance de los poderes de gestión.

El art. 342.1 admite que la asamblea de la sociedad anónima puede tener competencia en actos de administración cuando la Ley lo dispone o cuando lo prevea el estatuto o si el administrador somete un asunto a su consideración. La decisión podrá ser adoptada, entonces, por la asamblea ordinaria o por la extraordinaria que el administrador convocará al efecto (art. 343, inc. final).

Zaldívar comenta una norma de la Ley argentina similar al 342.1 y dice que la competencia de la asamblea puede trascender del marco estricto de su función de gobierno “e incursiona también en la administración o gestión de la sociedad”[28]. Igual mecanismo puede utilizarse en los demás tipos sociales. Los administradores pueden someter un acto de gestión a la previa decisión de los socios.

II. Función de representación

La Ley ha distinguido claramente entre la función de administración y la función de representación. Estas dos funciones pueden ser atribuidas a una sola persona. Es el caso del administrador de una sociedad colectiva, que tendrá, también, la representación social.

También, puede suceder que esas funciones deban ser cumplidas por distintas personas u órganos sociales. Damos como ejemplo, la sociedad anónima, en la cual el directorio es el órgano de administración que forma la voluntad social y su Presidente es el órgano de representación que la ha de exteriorizar. Las resoluciones relacionadas con la gestión se adoptan por el directorio y el acto de ejecución de lo resuelto, celebrando un negocio con un tercero, es cumplido por el Presidente, su representante.

El desdoblamiento de funciones - de administración y de representación - puede ser dispuesto por la Ley o puede ser establecido en el contrato. En materia de sociedades anónimas, la Ley establece que cuando se ha designado un directorio, el presidente tendrá su representación salvo pacto en contrario. El estatuto podría establecer que la representación será ejercida, por ejemplo, por el presidente y otro director, actuando conjuntamente.

Para los demás tipos sociales, el desdoblamiento de funciones debe ser expresamente previsto en el contrato social o en el acto de designación posterior. Si nada se dice en el contrato o en el acto de designación, el administrador será el representante de la sociedad.    

A. Extensión de las facultades de representación

La determinación de la extensión de las facultades de los administradores está íntimamente vinculada a la capacidad que se atribuya a las sociedades.

A la sociedad se le reconoce plena capacidad para que pueda desarrollar sus fines, fijados por los estatutos al determinar el objeto social. Éste señala los límites de su capacidad. La sociedad goza de amplia capacidad para realizar su objeto; carece de ella en cuanto se trate de efectuar actos ajenos. Es una aplicación del principio de la especialidad de las personas jurídicas.

Para la realización del objeto social, la sociedad  puede utilizar cada uno y todos los mecanismos que el Derecho le ofrece. La especialidad de su objeto no impide a la sociedad hacer uso de los diversos instrumentos jurídicos.

1. Actos que no sean notoriamente extraños al objeto social

A los administradores se les atribuyen facultades de la misma amplitud que la capacidad de la sociedad. Así como el único límite de la capacidad de las sociedades, está constituido por el objeto social, éste igualmente jalona la actividad administrativa. Los administradores pueden realizar válidamente todos los actos y contratos necesarios y adecuados para lograr el objeto social. De la naturaleza del objeto depende la amplitud y extensión de sus facultades. Todas sus energías deben estar dirigidas a lograr los fines propuestos por la sociedad, en la enunciación de su objeto[8].

La doctrina señala que el directorio tiene atribuciones para el logro del objeto social y cumplir con la actividad social, y puede celebrar los actos que sean un medio para lograrlo o realizarlo o tienden a ese fin[9].

Los administradores no pueden realizar ningún acto que exceda el objeto de la sociedad, que contraríe sus fines o que implique su desnaturalización[10]. Fuera de los límites señalados por su objeto no actúan en representación de la sociedad o, en otras palabras, no puede considerarse que sea la sociedad la que actúa por su intermedio[11].

Los administradores que celebren actos ajenos al objeto social, no vinculan a la sociedad. Ésta puede rechazar las pretensiones de terceros, basadas en tales actos. Los terceros sólo tendrán acción contra los administradores que actuaron con exceso.

Advertimos que, de acuerdo al inc. 3 del art. 79, la sociedad queda obligada por todos los actos de los administradores o representantes que no sean notoriamente extraños al objeto social. La sociedad no queda obligada si el administrador o el representante celebra actos notoriamente extraños al objeto social[12]

Extraño es ajeno; notorio es lo público y sabido por todos. La Ley supone que los terceros deben conocer lo que está dentro o fuera del objeto social, dada la publicidad del contrato. Debe resultar claro y visible a todos, cuándo un negocio se corresponde al objeto social sin que sea menester un examen de fondo o una investigación precisa de móviles, que pueden ser muchas veces ocultos. Los terceros no deben investigar, en cada negocio, su concreta finalidad o su afectación al cumplimiento del objeto; basta que ostensiblemente no lo contraríe.

En cada caso concreto que se plantee, será una cuestión  de apreciación, la determinación de la notoriedad. El calificativo empleado obligará a una interpretación judicial, en el asunto en que se controvierta sobre el tema[13].

2. Suscripción de títulos valores

En materia de títulos valores, el Decreto Ley 14.701 exige poder expreso para la suscripción de estos títulos pero la misma LSC, en el art. 23 dispone: 

"Los administradores o gerentes de sociedades o de establecimientos comerciales se reputarán autorizados por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores a nombre de las entidades que administren." 

De acuerdo con esta disposición, no se requiere que expresamente el contrato social o el acto de designación posterior autorice al administrador a firmar títulos valores ya que se entienden autorizados por el solo hecho de su nombramiento.

3. Obligaciones contraídas mediante títulos valores, contratos de adhesión o celebrados entre ausentes

El art. 79, inc. 5, contiene una regla imperativa, en tutela de terceros, para facilitar la rapidez de las transacciones. La norma citada dispone:

“La sociedad quedará obligada, aun cuando los representantes actúen en infracción de la organización plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante Títulos-Valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios”.

La LSC se plantea la hipótesis en que el contrato o el acto posterior de designación, haya dispuesto que los administradores o representantes sean dos o más y, además, les imponga, por ejemplo, una actuación conjunta frente a terceros. Es usual, en estatutos de sociedades anónimas, que se establezca, por ejemplo, que la representación de la sociedad estará a cargo del presidente y secretario, actuando conjuntamente.

En principio, si se infringe la norma convencional, la sociedad no queda obligada por los actos de sus representantes, pero la LSC incorpora excepciones. Cuando se contraen obligaciones mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, la transgresión de las normas convencionales que imponen la actuación conjunta, no afecta la validez de tales obligaciones y la sociedad queda comprometida igualmente. Se supone que en estas modalidades de obligarse o de contratación, la distancia entre los contratantes y la celeridad con que se celebran, impide que los terceros puedan controlar, en cada caso, las particulares previsiones del contrato social o de la designación. Desde luego, el o los administradores que actuaron transgrediendo la norma convencional, serán responsables frente a la sociedad por el perjuicio que haya causado.

Siguiendo con el ejemplo, si el estatuto previó que para representar a la sociedad, el presidente del directorio debe actuar conjuntamente con el secretario. En dicho caso, si a pesar de la exigencia estatutaria, el presidente actúa solo, obliga a la sociedad, siempre y cuando se trate de algunas de las hipótesis previstas en el art. 79, inc. 5[30].

La norma agrega que el tercero que tuviere conocimiento de la infracción no podrá reclamar a la sociedad el cumplimiento de la obligación contraída. Con ello se sanciona al tercero de mala fe.

En un trabajo doctrinario de Berdaguer se ha dicho que lo dispuesto en el mencionado art. 79, inc. 5, queda, en gran medida, sin efecto en mérito a lo que dispone el art. 201, inc. 3, para las sociedades colectivas y aplicable a los demás tipos de sociedades personales:

“Si habiéndose dispuesto la actuación conjunta, alguno o algunos de los administradores o representantes no quisiera o no pudiera actuar, el o los restantes podrán hacerlo hasta que aquéllos reasuman sus funciones o se designen el o los sustitutos.”[31]

En nuestra opinión, el art. 79, inc. 5, no queda sin efecto por lo dispuesto por el art. 201, inc. 3.  Los administradores o representantes no pueden actuar en infracción al régimen previsto en el contrato. Sólo podrán hacerlo, como excepción y transitoriamente, cuando uno de los obligados a actuar no quisiere o no pudiere hacerlo. En tal caso, los terceros deberán verificar la legitimación de quien actúa y la situación de excepción, o serán advertidos sobre la situación.  

B. Restricciones a las facultades de los administradores

Las restricciones a las facultades de los administradores pueden estar dispuestas por la Ley o por el contrato.

1. Restricciones legales

Si bien el principio es que los socios no se pueden inmiscuir en la administración de la sociedad, para las sociedades colectivas, el art. 202 habilita el veto a un acto de gestión, por los socios que representen la mayoría del capital.

En materia de sociedades anónimas, hay previsiones legales que admiten una intervención de la asamblea en la gestión. El art. 388 dispone que la asamblea puede autorizar al administrador o director, a celebrar un acto con la sociedad, que no esté comprendido en su actividad normal. El art. 420 requiere autorización de la asamblea para emitir bonos o partes beneficiarias. El art. 434 requiere resolución de la asamblea para emitir obligaciones. Se trata, en los tres casos, de actos de gestión cuya decisión debe ser tomada por la asamblea.

2. Restricciones contractuales

A pesar de la existencia de un administrador o de un directorio, el contrato o el acto de designación pueden reservar a los socios la decisión sobre ciertas materias relacionadas con la administración. Las restricciones contractuales están admitidas por la LSC. Resulta del art. 79 para todos los tipos y del art. 206 para sociedades colectivas y del art. 342.1 para sociedades anónimas 

El contrato social puede contener restricciones a las facultades de los administradores, disponiendo que, por ejemplo, para enajenar inmuebles o hipotecarlos, se requiere el previo acuerdo de todos o de una mayoría de socios, o que para contraer obligaciones superiores a cierta cantidad se requiere un previo acuerdo social. La limitación puede recaer por razón de la importancia pecuniaria de los negocios.  Así en el contrato puede estipularse: “Todos los actos que supongan una obligación o un gasto que exceda a los $ 100.000 no pueden ser celebrados sin consentimiento de la asamblea”.  

En algunos estatutos se suele prever, además, que para tales actos se requieren mayorías especiales en las asambleas o el voto conforme de una determinada serie de acciones.  

En todos los casos en que se restringen facultades atribuyendo competencias a los socios o a las asambleas de accionistas, la formación de la voluntad social para realizar un acto jurídico de gestión, ha de seguir un proceso complejo. Se requerirá una resolución de los socios o de una asamblea (ordinaria o extraordinaria) y, luego, una resolución del administrador o del directorio en que se disponga la realización del negocio autorizado por la asamblea y, finalmente, la actuación del representante frente a terceros, concertando el negocio de que se trate.  

a. Solución general frente a las restricciones contractuales

En tutela de terceros existen normas distintas sobre las restricciones en el contrato social o en el acto de designación.

El art. 79, inc. 4, establece que las restricciones a las facultades de los administradores o de los representantes, aun cuando resulten del contrato, que está sometido a publicidad registral, son inoponibles a terceros, sin perjuicio de la responsabilidad del administrador o representante, que infringió la estipulación  estatutaria. Este texto legal está admitiendo la posibilidad de una restricción aunque restándole eficacia frente a terceros.  

De modo que, si un contrato tiene una restricción y el administrador la viola, la sociedad queda igualmente comprometida frente al tercero. El tercero ha confiado en la calidad de "administrador" y de "representante", y no se le impone el contralor riguroso sobre la extensión de sus facultades.  

La norma se refiere a estipulaciones que, por ejemplo, prohiban al administrador contraer deudas superiores a determinada cifra. El administrador o representante vincula a la sociedad aun cuando actúe excediendo los límites que se le fijaron en el contrato. Si el administrador y representante actúa violando las restricciones, incurrirá en responsabilidad frente a la sociedad, pues se da a la restricción eficacia interna.  

La norma se dictó en tutela de los terceros. En el caso previsto en este inciso, se evita a los terceros tener que consultar el contrato de  sociedad, en el sobreentendido de una actuación a nombre de la sociedad y dentro del objeto social.  

Si el tercero conoce la restricción y no obstante ello celebró el negocio en violación de la norma restrictiva, la sociedad no queda obligada (art. 79, inc. final). La LSC no ha querido tutelar al tercero de mala fe.

b. Fundamento y origen de la norma contenida en el art. 79, inc. 4

Percerou sostiene que bajo pena de detener la marcha de los negocios, no se puede obligar a los terceros que tratan con una sociedad a verificar minuciosamente, para cada operación, si el administrador actúa dentro del ámbito del mandato:

“Para que una sociedad de comercio funcione en buenas condiciones es deseable que los actos realizados por el gerente presenten para los terceros de buena fe tanta seguridad como si hubieran sido realizados por un propietario comprometiendo su propio patrimonio. Si la sociedad aprovecha la actividad útil de su gerente es justo que la sociedad soporte las consecuencias malas. Es una compensación equitativa de los riesgos.

... Cuando los asociados ponen un hombre a la cabeza de su empresa, cuyos capitales alimentan, ellos pueden y deben hacer una elección esclarecida. Pero una vez hecha la elección, designado el gerente es necesario que los terceros puedan tratar con toda confianza con él. Cuando incluso, abuse de la razón social, los asociados estarán obligados... A ellos corresponde el bien elegir su gerente; a ellos vigilar y revocarlos cuando abusan de su confianza. Pero en tanto él esté en funciones, es necesario que él los represente en la más amplia medida” [29].

Fueron consideraciones de esta clase y naturaleza las que determinaron que en varias legislaciones europeas se estableciera que son ineficientes, con relación a terceros, las cláusulas restrictivas de los poderes del órgano administrativo.

c. Alcance de las restricciones

La LSC no determina cuál ha de ser el alcance de las restricciones. Rige, entonces, el principio de la autonomía de la voluntad, con las siguientes salvedades.

Las restricciones a las facultades de los administradores, contenidas en un contrato o estatuto, no pueden desvirtuar la estructura básica de la organización establecida por la LSC. Por ejemplo, en una sociedad anónima cerrada debe existir un órgano asambleario y un órgano de administración y un órgano de representación. En una sociedad anónima abierta debe, también, existir un órgano de control interno.

Las competencias de esos órganos sociales pueden ser ampliadas o restringidas en el estatuto, con ciertos límites. En efecto, existen competencias del órgano asamblea que de ninguna manera pueden desplazarse hacia otros órganos. Así, por ejemplo, es la asamblea la que aprueba los estados contables anuales formulados por el directorio y es la asamblea el órgano que resuelve sobre la distribución de utilidades y el pago de dividendos. El estatuto no podrá establecer que el directorio aprobará los estados contables o resolverá sobre la distribución de las utilidades.

Es admisible en el régimen de la LSC, que en el estatuto se establezcan restricciones a las facultades de los administradores, por cuanto existen textos legales que expresamente lo están autorizando. Puede ampliarse la competencia de la asamblea, con restricciones a las facultades de los administradores pero las restricciones no deben ser de tal amplitud que signifique privar de facultades al órgano de gestión. El estatuto no podría delegar genéricamente en la asamblea las facultades de los administradores.

Restringir es ceñir, circunscribir, reducir a menores límites, según el Diccionario de la Real Academia. Por vía de restricción no se puede eliminar todas las facultades, atribuciones y poderes que la LSC confiere al órgano de administración.

Entendemos, en conclusión, que las restricciones, no pueden ser otra cosa que restricciones. El principio es que el administrador tiene el poder de gestión y podrá establecerse en un estatuto restricciones pero no se le puede privar de todas las facultades. Ello podría implicar una alteración en la especial estructura orgánica impuesta por la Ley a las sociedades anónimas o que se desnaturalice la estructura orgánica societaria.

Si bien la estructura orgánica no debe ser desnaturalizada, cabe señalar que es admisible que el estatuto imponga múltiples y severas restricciones a las facultades de los administradores, por cuanto la LSC no establece límites a la autonomía de la voluntad, en las disposiciones respectivas.

Los intereses generales sobre la seguridad de las relaciones jurídicas y los intereses de los terceros, están amparados por lo dispuesto en el art. 79 y por las severas normas sobre responsabilidad de los administradores y de los directores.

3. Administrador que somete cuestión a los socios o a la asamblea

El propio administrador puede someter una cuestión a la decisión de los socios, para tener su respaldo y por razones de prudencia, según ya señalamos al analizar la distinción ante actos de gestión ordinaria y de gestión extraordinaria.

Resumen sobre el art. 79

En el inc. 2 del art. 79 se establece que, dentro de los actos de gestión, se comprende la enajenación, el gravamen y el arrendamiento de bienes sociales (art. 79, inc. 2). Se adoptó, en ese texto, el concepto amplio de administración que ya se empleaba en el Derecho societario.

El inc. 3 del art. 79 establece que los representantes de la sociedad la obligarán por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.  Con otras palabras, la sociedad queda obligada por los actos comprendidos en el objeto social; no queda obligada por aquellos que son ajenos al objeto social. Esos actos son ineficaces respecto a la sociedad.

Por el inc. 4 del art. 79, el acto realizado por los administradores excediendo las facultades acordadas en el contrato social, vincula de todos modos a la sociedad, salvo que el tercero conozca la infracción. De manera que, en principio, el tercero no tiene que verificar si el contrato prohíbe al administrador realizar determinadas operaciones.

Aplicando el inc. 5 del art. 79, el tercero sí tiene que controlar quienes ejercen la representación y cómo deben actuar. Están eximidos de efectuar ese control quienes reciben títulos valores emitidos por la sociedad o quienes celebren contratos de adhesión o concluidos mediante formularios o contratos a distancia, pero aun en estas hipótesis, se sanciona al tercero de mala fe.

III. Modificación del estatuto

En algún caso excepcional, la competencia para la modificación del estatuto se atribuye al administrador. Es el caso del aumento del capital social cuando se dan las condiciones del art. 288.     

El art. 288 de la LSC impone la capitalización obligatoria de reservas, cuando el capital social represente menos del 50 % del capital integrado más reservas. Con esa norma se procura que la cifra del capital integrado y aun del capital social, se aproxime al valor real del patrimonio. No se ha querido un ajuste total del capital accionario al patrimonio social; se entendió suficiente una aproximación. La sociedad que capitaliza reservas debe emitir acciones liberadas que correspondan a tal capitalización. Las acciones se entregan a los ya accionistas, que tienen derecho sobre reservas. Con ello aumenta el número de papeles en circulación.

Esta norma se aplica toda vez que en una asamblea se constate la relación establecida en el texto. Esto es: se reúne una asamblea ordinaria y se aprueban los estados contables del ejercicio vencido; se comprueba, entonces, que el 50 % del capital integrado y reservas superan el capital social.

Luego, el directorio, debe resolver el aumento obligatorio del capital integrado y del capital social, en su caso. No se requiere trámite ante el órgano de control.

Si debe aumentarse el capital social, ello supone modificar el estatuto. Por lo tanto, el art. 288 crea un régimen de excepción. Cualquier reforma de estatuto debe ser resuelta por una asamblea extraordinaria pero, en este caso, esta reforma es obligatoria y se establece como un deber del directorio, que ha de cumplir con el precepto legal que impone el aumento del capital.

De todos modos, se debe hacer una comunicación al Registro Nacional de Comercio, para que se anote la reforma del estatuto resuelta por el directorio en la ficha registral de la sociedad y a la Auditoría Interna de la Nación para la anotación en el legajo, si se trata de una sociedad anónima abierta. En el Instructivo nº 1 de la Auditoría, se establecen los requisitos y el contenido de la comunicación.  

 


[1]Gestión”, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, es la acción de gestionar y gestionar es hacer diligencias conducentes al logro de un negocio.

[2] Rodríguez  Rodríguez, Tratado de sociedades mercantiles, t. 2, p. 125.

[3] Garrigues y Uría, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, p. 96; Castillo, Curso de Derecho Comercial, t. 3, p. 229.

[4] Garrigues y Uría, id. ibid.; Castillo, op. cit., t. 3, p. 229.

[5] Recordemos que en varias legislaciones e limitan, a texto expreso, las facultades de los administradores para realizar ciertos actos de disposición: Brasil, Chile, Guatemala. El artículo 245 del Código de Comercio del Japón establece que para determinados actos debe obtenerse la aprobación de la asamblea con una mayoría especial. Se trata de:  a) la venta, b) del arrendamiento de la casa de comercio, c) el mandato para su explotación, d) la conclusión de contrato, su modificación o rescisión en que se hagan participar a terceros de las ganancias y pérdidas resultantes de la casa de comercio, e) adquisición de la casa de comercio de otra sociedad.

[6] Garrigues y Uría, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, t. 2, p. 122.

[7] Garrigues y Uría, op. cit., p. 123.

[8] Fre, L’organo amministrativo nella società anónima, pp. 255-256; Galindo Farías, Sociedad anónima, responsabilidad civil de los administradores, p. 53; Mezzera Alvarez, Curso de Derecho Comercial, Sociedades, pp. 282-283; Rocca, Curso de Derecho Comercial, t. 4, p. 36.

[9] Farina, Sociedades comerciales, p. 413.

[10] Mezzera Alvarez, op. cit., p. 36.

[11] En el sentido expresado, entendemos que aun cuando un administrador puede celebrar toda clase de negocios jurídicos, no puede otorgar una fianza, garantizando obligaciones de un tercero, salvo que esa fianza tenga alguna conexión con la actividad societaria.

Si una sociedad tiene por objeto una actividad de industrialización de bienes, otorgar una fianza a favor de un tercero, sería un acto ajeno al objeto social.

El afianzamiento puede considerarse comprendido en entidades que realizan actividad de intermediación financiera. Es corriente que estas entidades se constituyan en fiadoras o firmen avales, puesto que con ello se efectiviza la intermediación en el crédito.

[12] Se sigue el régimen tradicional. Ya estaba en el CCom (art. 454). Es el sistema de la LSC argentina (art. 58.4) y en Francia (art. 14).

[13] Este tema se desarrolló con mayor extensión al analizar la personería jurídica de las sociedades comerciales.

[14] Sent. de la Corte de Casación del 13 de marzo de 1954, Giustizia Civile, año V, pp. 272 y ss.

[15] Sent. de la Corte de Apelaciones, de Turín, del 13/V/1955 publicado en la Il Foro Italiano, 1956, p. 591.

[16] De Gregorio, De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, t. I, pp. 335 y 336.

[17] Sentencia del Tribunal de Rossano, del 27 de junio de 1.962, Il Diritto Fallimentare, año XXXVII,  n. 5-6, p. 947-950.

[18] Sasot & Sasot, Sociedades Anónimas, El Órgano de Administración, p. 456. Martorell, Los Directores de sociedades anónimas, p. 318.

[19] Halperin, Sociedades Anónimas, p. 428.

[20] El artículo 314 dispone:

“La sociedad podrá adquirir acciones que haya emitido, sólo en las siguientes condiciones:

1º) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres cuando estén completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado en la próxima asamblea ordinaria.

2º) Por integrar el activo de un establecimiento comercial que adquiera o de una sociedad que incorpore.

El directorio enajenará las acciones adquiridas dentro del término de un año, salvo prórroga por la asamblea. Se aplicará el derecho preferente previsto en el artículo 326.

Los derechos correspondientes a esas acciones quedarán suspendidos hasta su enajenación; no se computarán parra la determinación del quórum ni de la mayoría en las asambleas.”

[21] Marora, L’Azione Civile di Responsabilita Contra gli Amministratori di Societa Anonima, p. 5. Salandra, Manuale di Diritto Commerciale, t. 1, p. 311.

[22] Micheli, nota a sentencia de la Corte de Casación, Giustizia Civile, año V, pp. 272 y ss.

[23] Farina, Sociedades Comerciales, p. 413.

[24] Olivares,  Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. 30, v. 1, p. 351.

[25] Olivares,  íd., pp. 276, 319 y 328.

[26] Olivares,  íd., pp. 348, 350 y 351.

[27] Olivares,  íd., p. 348.

[28] Zaldívar, Cuadernos del Derecho Societario, v. 3, p.397.

[29] En nuestro libro sobre Responsabilidad civil de los administradores de sociedades anónimas, publicado en 1973, ya hacíamos reseña de distintas soluciones legislativas al respecto (pp. 40 y ss.).

[30] Roitman, "Representación en la sociedad anónima", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 6, p. 283.

[31] Berdaguer, "Capacidad de las sociedades comerciales y temas conexos, Ley 16.060", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XX, p. 247.  

 

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